Sentencia Social 6577/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4672/2022 de 12 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Planteamiento recurso.

Las dos empresas condenadas no conformes con la decisión adoptada por el Juzgado ahora interponen sendos recursos de suplicación y, lo hacen del siguiente modo:

A) HANKOOK TIRE EUROPE GMBH (en adelante Hankok).

i) Denuncia la por infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC por incongruencia, sin embargo, sus argumentos nada tienen que ver con ese defecto procesal y en realidad reclama la revisión del hecho décimo de los probados con el objetivo de que se rectifiquen los errores que a su juicio presenta.

ii) Denuncia la infracción de los arts. 30 y 32 de la LRJS por cuanto el Juzgado le negó su derecho a acumular este procedimiento al de cesión ilegal que el actor había planteado ante el mismo órgano judicial de instancia (24.3.2021) la demanda de despido y vulneración de derechos fundamentales se presentó el 5.5.2021 y, a pesar de ello no procedió a su acumulación.

iii) Denuncia la infracción del art. 59.3 del TRLET para reclamar que la antigüedad del trabajador no puede ser la fijada en la sentencia por cuanto existen entre contratos periodos de inactividad de hasta 6 meses y, por tanto, la acción de despido de esos contratos estaría caducada.

iv) Denuncia la infracción del art. 53.4 con relación al art. 55.5 del TRLET, y niega que el despido pueda ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, en cuanto entiende que si no hay despido difícilmente pudo vulnerarse ese derecho fundamental.

v) Denuncia la infracción del art. 183 de la LRJS, por considerar improcedente la indemnización que se le ha impuesto por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, toda vez que no se acredita la existencia del daño ni se ha determinado en la sentencia las bases y elementos necesarios por los que se fija esa cuantía.

B) MANPOWER TEAM ETT, SAU (en adelante Manpower), sin alterar los hechos probados denuncia a través del apartado de censura jurídica la infracción del art. 38 CE, 49.1.c) y 55 del TRLET, así como de la doctrina contenida en las SSTS nº. 540/2020, de 29/0672020 y la nº 674/2020, de 16/07/2020, y sobre ello argumenta que todos los contratos que suscribió el actor fueron ajustados a derecho, y en todo caso, de no ser así, el despido no podría ser declarado nulo, sino improcedente. En un segundo motivo, denuncia la infracción del art. 183 de la LRJS para que se revoque la indemnización que por daños morales la sentencia le ha impuesto de forma solidaria.

C) Actor impugnante.

Se ha opuesto a todas y cada una de las cuestiones alegadas por las dos empresas recurrentes.

SEGUNDO.- Cuestión previa.

Frente al desordenado recurso de Hankok la Sala no puede resolver el recurso en el orden que propone la recurrente en cuanto se mezclan la petición de revisión de hechos (en concreto del hecho 10º) con una posterior petición de nulidad, para acabar después con una serie de censuras jurídicas.

Siguiendo el resolutivo orden lógico, en primer lugar, a tenor de los argumentos que nos ofrece en el motivo segundo del recurso procederemos a resolver la petición de nulidad, después la revisión de hechos (motivo primero), y después los motivos tercero al quinto para el examen del derecho.

En cuanto que Manpower como no solicita la revisión de los hechos, la censura jurídica se examinará juntamente con la planteada por Hankok.

TERCERO.- Nulidad

Reclama el actor la nulidad de la sentencia por considerar "que habiendo sido solicitada por esta parte la acumulación de procedimientos y procesos conforme a los artículos 30 y 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el acto del juicio celebrado el 15.11.2021, el Juzgado..." se le negó la acumulación, cuando el objeto que persiguen las dos procesos, el de cesión ilegal y el despido por vulneración de derechos, es el mismo, la adquisición de la condición de trabajador fijo en la plantilla de Hankok.

Opone la parte actora que este motivo no respeta la necesaria exigencia formal de establecer sobre que apartado del art. 193 de la LRJS denuncia esa infracción, como la cuestión que sustenta su petición de nulidad no fue objeto de debate en el juicio, a lo que añade, que no es posible acumular a una demanda de cesión ilegal otra de despido y, concluye afirmando, que aunque la empresa recurrente cita también infringido en el cuerpo de este motivo el art. 74 y 75 de la LRJS, estos ninguna relación tiene con la acumulación de procedimientos pues regulan de forma general los deberes y principios del proceso, y no una cuestión que tengan alguna relación con la actuación procesal que a través de este se denuncia.

Al tratarse de una cuestión de nulidad de un acto procesal que por su configuración puede afectar al orden público procesal ( STS de 26.9.2001, rec. 4847/2000) esta Sala no queda limitada a la hora de examinar la prueba practicada como si lo estuviese con relación a los apartados b y c) del art. 193 de la LRJS. A partir de esa premisa hemos procedido a examinar si antes del juicio alguna de las dos demandadas solicitó la acumulación, y si lo hicieron antes o durante la vista del juicio y de dicho examen se desprende que Hankook si bien el 18.4.2021 tuvo conocimiento que había sido demandada por cesión ilegal ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Tarragona, en sus autos 315/21, no consta en estas actuaciones que en algún momento solicitase la acumulación, ni tampoco que en el juicio se le negaré, ni que consignase frente a la negativa la oportuna protesta.

Por otra parte, hay que señalar que, aunque hubiere solicitado la acumulación en el acto del juicio ya no se podía acumular de conformidad con lo dispuesto en el art. 34 de la LRJS, que exige que se haga en los momentos previos a la celebración de los actos de juicio.

A todo esto hay que añadir que el proceso de cesión ilegal según constan en los registros a los que tiene acceso este Tribunal fue el 23.2.2022 archivado provisionalmente durante un año, por lo que difícilmente ahora podríamos acumular esa demanda al de despido de la que trae causa este recurso una vez que este último ha sido resuelto por sentencia, de hacerlo sin duda colocaríamos a la parte actora en una situación de clara indefensión frente a las codemandadas que conocen el resultado de la prueba practicada y podían en el nuevo proceso contrarrestar su resultado.

No se le pasa por alto a este Tribunal que el Juzgado debería de haber acumulado las dos demandas, pues al fin y al cabo persiguen los mismo, declarar que el contrato del actor es indefinido y que la empresa que lo tiene que reintegrar es la ahora recurrente, pero como no se hizo, y las codemandadas nunca lo solicitaron, habiendo asumido en el acto del juicio estas que en el supuesto de que el actor obtuviera una sentencia favorable con relación a la demanda de despido el trabajador pasaría a prestar servicios en Hankok, la situación en la que se encuentra la demanda de cesión puede tener perfecto encanje lo que la doctrina ha denominado litispendencia "impropia", que se produce por conexión entre el objeto de los dos procesos cuando uno de estos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005).

En resumen, ya sea por una razón u por otra, en este supuesto no es posible estimar la nulidad que se solicita por cuanto inactividad procesal que aquí se denuncia solo es imputable a la parte recurrente y, no al Juzgado, que, si bien es cierto que pudo advertir la conexidad de los dos procesos, al no hacerlo correspondía a las codemandadas solicitar dicha acumulación, y como no lo hicieron, las consecuencias de esta solo a las dos deben perjudicar.

CUARTO.- Revisión de los hechos.

Con relación al hecho décimo se señala que debe rectificarse por cuanto le número de contratos firmados no son los 75 contratos que recoge la sentencia impugnada, son en realidad 65, para lo cual relaciona todos y cada uno de los contratos:

1)contrato de 19-01-2018 a 26-01-2018.

2) contrato de 12-02-2018 a 16-02-2018.

3) contrato de 26-02-2018 a 09-03-2018.

4) contrato de 16-03-2018 a 29-03-2018.

5) contrato de 03-04-2018 a 13-04-2018.

6) contrato de 16-04-2018 a 27-04-2018.

7) contrato de 02-05-2018 a 03-05-2018.

8) contrato de 07-05-2018 a 20-05-2018.

9) contrato de 21-05-2018 a 01-06-2018.

10) contrato de 04- 06-2018 a 17-06-2018.

11) contrato de 18-06-2018 a 30-06-2018.

12) contrato de 02-07-2018 a 15-07-2018.

13) contrato de 16-07-2018 a 29-07-2018.

14) contrato de 30-07-2018 a 02-08-2018.

15) contrato de 13-08-2018 a 23-08-2018.

16) contrato de 30-08-2018 a 16-09-2018.

17) contrato de 17-09-2018 a 30-09-2018.

18) contrato de 01-10-2018 a 11-10-2018.

19) contrato de 5-10-2018 a 28-10-2018.

20) contrato de 29-10-2018 a 11-11-2018.

21) contrato de 12-11-2018 a 25-11-2018.

22) contrato de 26- 11-2018 a 09-12-2018.

23) contrato de 10-12-2018 a 20-12-2018.

24) contrato de 07-01-2019 a 20- 01-2019.

25) contrato de 21-01-2019 a 01-02-2019.

26) contrato de 04-02-2019 a 17-02-2019.

27) contrato de 18-02-2019 a 01-03-2019.

28) contrato de 04-03-2019 a 17-03-2019.

29) contrato de 18-03-2019;

30) contrato de 25-03-2019 a 07-04-2019.

31) contrato de 08-04-2019 a 17-04-2018.

32) contrato de 23-04-2019 a 03-05-2019.

33) contrato de 06-05-2019 a 19-05-2019.

34) contrato de 20-05-2019 a 31-05-2019.

35) contrato de 03-06-2019 a 06-06-2019.

36) contrato de 10-06-2019 a 16-06-2019.

37) contrato de 25-06-2019 a 30-06-2019.

38) contrato de 22-07-2019 a 02-08-2019.

39) contrato de 05-08-2019 a 11-08-2019.

40) contrato de 02-09-2019 a 15-09-2019.

41) contrato de 16-09-2019 a 29-09-2019.

42) contrato de 30-09-2019 a 13-10-2019.

43) contrato de 14-10-2019 a 27-10-2019.

44) contrato de 28- 10-2019 a 08-11-2019.

45)contrato de 11-11-2019 a 24-11-2019.

46) contrato de 24-11-2019 a 20-12-2019.

47) contrato de 07-01-2020 a 19-01-2020.

48) contrato de 20-01-2020 a 31-01-2020.

49) contrato de 03-02-2020 a 16-02-2020.

50)contrato de 17-02-2020 a 24-02-2020.

51) contrato de 13-03-2020;

52)contrato de 14-09-2020 a 25-09-2020.

53) contrato de 28-09-2020 a 09-10-2020.

54) contrato de 13-10-2020 a 23-10-2020.

55) contrato de 26-10-2020 a 06-11-2020.

56) contrato de 09-11-2020 a 22-11-2020.

57) contrato de 23-11-2020 a 04-12-2020.

58) contrato de 07-12-2020 a 18-12-2020.

59) contrato de 11-01-2021 a 24-01-2021.

60)contrato de 25-01-2021 a 3 1-01-2021.

61) contrato de 08-02-2021 a 21-02-2021.

62) contrato de 22-02-2021 a 07-03-2021.

63) contrato de 08-03-2021 a 21-03-2021.

64) contrato de 22-03-2021 a 28-03-2021.

65) contrato de 06-04-2021 a 18-04-2021.

Por otra parte, niega que el actor no disfrutara las vacaciones, cuando se le abonaron prorrateadas en cada una de las nóminas.

Y, por último, que las horas que realizó no pueden ser la que el hecho décimo recoge.

A la vista de que la parte actora ha incumplido los más esenciales requisitos para formular este motivo, no es superfluo recordar que el proceso laboral está organizado en torno a los principios de juicio oral e instancia única, y por lo tanto dota a la "cognitio" de un contenido determinante de características en el mecanismo de convicción judicial, que le diferencian radicalmente del que en los procesos preclusivos obedece de modo rigurosos a reglas de prueba tasada, al punto de constituir ambos grupos sendas piezas procesales de semejanzas escasamente comprobables, ya que en el primero de ellos el Magistrado forma su convicción en los términos de absoluta libertad de valoración y crítica sobre el instructorio que la nutre y de compromiso personal en conciencia y sin reservas, que resultan de la inmediación rectora del enjuiciamiento y de la prerrogativa jurisdiccional en razón de ella proclamada por el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), mecanismo sólo censurable mediante el empleo de los instrumentos que limitan tanto la propia norma adjetiva que da cauce a la impugnación, como la inveterada, pacífica y universal doctrina producida en torno a ella.

Todo lo cual viene a significar que la definición fáctica de instancia sólo puede ser confrontada con elementos de convicción capaces de demostrar el error en forma indubitada -es decir, a través de una incontestable credencial de certeza de los juicios y valoraciones que entrañan y de una capacidad de éstos para patentizar por sí solos la equivocación padecida. Desde un punto de vista formal, además, es necesario que la revisión cumpla una serie de presupuestos: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de esta. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado; 2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193.b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia; 3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89.1.c ), 1º de la Ley Reguladora no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); 4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley Reguladora citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ); 5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar; 6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Exigencias, tanto formales como de fondo que no son satisfechas por su pretensión revisora lo que impide a la Sala aceptar cualquier alteración sobre el relato histórico.

Ahora bien, es cierto que en el relato contiene ciertos errores como que los contratos que suscribió el actor a partir del enero de 2018 no fueron 75, cuando en realidad fueron 65, o que el trabajador nunca disfrutó de vacaciones, cuando estas le fueron abonadas dadas las características de su contratación, o incluso que las horas que realizó no pueden ser por un error de cálculo las horas que este hecho recoge. Pero, ninguna de las tres revisiones es relevante al menos como para conseguir por si sola cambiar el sentido del fallo de la sentencia impugnada cuando no se discute que los contratos se hayan celebrado en fraude de ley, ni por otra parte esos errores introducen una duda razonable sobre la existencia de indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, ni ponen en duda el hecho indiscutible de la falta de la necesaria justificación objetiva de que la falta de contratación posterior no se debió a la presentación de la demanda de cesión ilegal. Cuestiones además se discuten a través de la censura jurídica en este recurso.

QUINTO.- Censura jurídica.

i) Como recoge el fundamento de derecho primero de esta nuestra resolución, Hankok denuncia la infracción del art. 59.3 del TRLET y denuncia que la antigüedad del trabajador no puede ser la fijada en la sentencia por cuanto existen entre contratos periodos de inactividad de hasta 6 meses y, por tanto, la acción de despido de esos contratos estaría caducada. Para defender esta tesis, toma como referencia la fecha escogida por el Juzgado a partir de la cual fija la antigüedad, es decir 19-01-2018, y señala que, entre la finalización del último contrato de referencia, el 19.06.2017 y, el siguiente, de 19.01.2018 transcurrieron 7 meses. Situación, que ya adelantamos, es la que llevó al órgano judicial de instancia a fijar la fecha de antigüedad.

A partir de ahí también denuncia que hubo otras interrupciones, la máxima de cuatro semanas, aunque hubo una interrupción en concreto de 6 meses entre el contrato (nº 51 del listado que nos precede de 13.3.2020) y el siguiente (nº 52) de 14.09.2020. Pero como bien recoge la sentencia (hecho probado 10º) esa interrupción fue intencionada y su objetivo no fue otro que evitar que el trabajador adquiera la condición de fijo, ya que entre el primer contrato de 2.3.2017 y la finalización de este ya había transcurrido tres años y por imperativo legal debía ser declarado fijo en la empresa.

Por tanto, como dicha circunstancia no se combatió en el apartado de revisión de los hechos, e inmodificado el relato fáctico, justificada la causa de la falta de contratación durante esos seis meses, la antigüedad a efectos de la fijación del salario regulador destinado a calcular la indemnización de despido es la que recoge la sentencia, que no conviene confundirla con el complemento de antigüedad a tenor de la doctrina sobre la unidad esencial del vínculo.

La sentencia de 25/03/2022, recud 3423/2020, y las que allí se citan, señala sobre esta última cuestión lo siguiente: " La STS de 6 de octubre de 2021, rcud 3686/2018 recuerda la conocida doctrina de la unidad esencial del vínculoy su distinto tratamiento a efectos del complemento de antigüedad y de la indemnización extintiva. A tal efecto señala lo siguiente:

"1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019, recurso 2768/2017 , y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que "en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente" ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017, recurso2764/2015 , y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone "un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto Adeneler )". ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016, recurso 310/2015 ; 7 de junio de 2017 (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016 ; y 21 de septiembre de 2017, recurso 2764/2015 )."

En conclusión, si aplicamos la doctrina que nos precede al supuesto enjuiciado a la única conclusión a la que podemos llegar es que Juzgado aplicó correctamente la doctrina de la unidad esencial del vínculo, entendiendo que como se producía una ruptura de la unidad del vínculo entre el contrato celebrado que finalizó el 19.06.2017 y el siguiente, a efectos del cálculo de la indemnización la antigüedad es la del 19.01.2018, criterio que comparte la Sala, como también que la causa de la interrupción entre el contrato que finalizó el 13.03.2020 y el siguiente que firmó el 14.09.2020, no es justificada, a la vez que ilícita por perseguir un fin contrario al recogido en el art. 15.5 del TRLET (atendiendo a la versión de aplicación), por lo que procede desestimar este primer motivo de censura.

ii.a) Denuncia Hankok la infracción del art. 53.4 con relación al art. 55.5 del TRLET, y niega que el despido pueda ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, en cuanto entiende que si no hay despido difícilmente pudo vulnerarse ese derecho fundamental.

Opone la actora a esa petición que la nulidad se ha declarado porque el órgano judicial consideró que la falta de nuevas contrataciones es una represalia por haber presentado una demanda de cesión ilegal derivada de la concatenación de sucesivos contratos temporales y, no en el derecho que tiene la empresa de acudir a este tipo de contratación a través de una empresa de trabajo temporal, a lo que añade, que poca o nula justificación tiene fundamentar la no existencia de la garantía de indemnidad en el hecho de que el órgano judicial de instancia no haya dado credibilidad al testimonio del Sr. Teodosio.

ii.b) Denuncia de Manpower. Como ya habíamos advertido en el fundamento de derecho primero en este apartado debemos examinar la denuncia de la empresa Manpower, en el sentido de que denuncia sin alterar los hechos probados la infracción del art. 38 CE, 49.1.c), 55 del TRLET y de las sentencias SSTS nº. 540/2020, de 29/0672020; y la 674/2020, de 16/07/2020, y argumenta que todos los contratos que suscribió el actor fueron ajustados a derecho, y en todo caso, de no ser así, el despido no podría ser nulo, sino improcedente, razonando, en esencia con relación a la primera afirmación, que: "con independencia o no de la posible existencia de fraude de ley el trabajador es perfectamente conocedor cuando suscribe un contrato de trabajo temporal de la expectativa de duración limitada del mismo.", lo que descarta cualquier posibilidad de que los contratos sean nulos, pues "sería tan sencillo para conseguir la nulidad en cualquier contrato temporal como impugnarlo alegando el fraude de ley y esto es precisamente lo que no admite el Tribunal Supremo: considerando que si no hay una correcta causa temporal ello pueda dar lugar a la improcedencia del despido, no cabe en Derecho que la consecuencia por plantear una acción declarativa de fijeza por fraude de ley en la contratación temporal (...) pueda ser la nulidad del despido precisamente por el hecho de que la contratación temporal tiene desde su origen una expectativa de duración limitada en el tiempo conocida por todos, procediéndose a rescindir la relación laboral del actor en el momento preestablecido en su contrato de trabajo temporal y por tanto no incurriendo la empresa en ninguna anticipación del finalización del a relación contractual ante tempus." A lo que añade, al señalar que el Juzgado yerra, por considerar que "el hecho de que no volver a contratar temporalmente al trabajador supone de facto un argumento que avale la nulidad, ya que tal interpretación choca de lleno con el principio de libertad de empresa establecido en el art. 38 de la Constitución Española y máxime cuando la empresa no anticipó la rescisión de la relación laboral temporal del actor." Y subsidiariamente, alega que en el caso de entender que la relación laboral del actor pudiera haber incurrido en fraude de ley en ese caso la consecuencia debería ser en todo caso la improcedencia pero nunca la nulidad y la razón es más que clara y la define el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas cuando dice textualmente que "no se aprecia lesión de la garantía de indemnidad en la extinción del contrato temporal que tenía una fecha cierta de finalización a la que se acogió la empresa, sin anteponer su decisión en virtud de la reclamación de relación laboral indefinida formulada por el trabajador, ni variar lo que venía siendo su conducta habitual de extinguir los contratos temporales con arreglo a las fecha inicialmente pactadas". Es decir. entendemos que tendría sentido plantear la nulidad si la empresa hubiera rescindido "ante tempus" la relación laboral antes de la fecha preestablecida en el propio contrato eventual por circunstancias de la producción, pero nunca puede tener sentido la nulidad cuando la empresa respeta en todo momento la fecha de finalización preestablecida en el mismo no anticipando la finalización del contrato, siendo descabellado interpretar, como hace el juzgado de instancia, que existe nulidad por el hecho de no volver a contratar al trabajador, puesto que esto atentaría contra el principio constitucional de liberta de empresa."

Opone en resumen el actor que la sentencia nunca pudo infringir el art. 38 CE, en cuanto lo que ha considerado violentado el órgano judicial es el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) en su vertiente del derecho a la garantía de la indemnidad frente a conductas que intenten reprimir dicho derecho, y el artículo citado no tiene dicha consideración ni el rango de derecho fundamental debido a que está recogida en la Sección II del Capítulo II del Título I de la CE. Por lo que respecta al art. 49.1.c) TRLET, la decisión judicial no atenta contra dicho precepto, la empresa puede rescindir el contrato por expiración del tiempo convenido, pero, lo que no puede hacer es evitar que el Juzgado examine si la finalización de un contrato temporal fue ajustada a derecho. Como nada dice sobre la infracción del art. 55 del TRLET, nada alega la parte impugnante, sin olvidar que la declaración de nulidad se fundamentó no en la irregularidad de la contratación, sino más bien en la falta de contratación posterior como reacción a la presentación de la demanda de cesión ilegal. Y en cuanto a las sentencias señala que no son de aplicación al supuesto enjuiciado porque resuelven situaciones completamente diferentes a la que sustentan los presentes autos.

iii) c) Resolución sobre el fraude y la nulidad del despido.

Comenzando por el recurso de Manpower en cuanto defiende que los contratos que realizó son ajustados a derecho y que la finalización de estos no puede ser causa que soporte que la declaración de nulidad por fraude de ley, ya anticipamos que debe ser desestimada. Consta en la sentencia acreditado que la declaración de fraude ley se sustenta en la concurrencia de dos circunstancias, el número de contratos, más de 65, desde el año 2017, y 65 desde 19.01.2018, lo cual denota que estamos ante una contratación abusiva, circunstancia que ya sería suficiente para declarar no ajustada a derecho al finalización del contrato de 18.4.2021, sino también porque ni Hakook ni Manpower han conseguido acreditar que la causa de la contratación temporal y por tanto, la extinción del último de los contratos fuese ajustada a derecho, circunstancia que ahora ni siquiera podrías modificar por no haberse solicitado la modificación de los hechos probados, ni tampoco de las otras circunstancias que con igual valor contienen los fundamentos, y en particular, las contenidas en el fundamento de derecho cuarto.

Por tanto, en esta situación, del mismo modo que lo hizo el Juzgado, no puede haber duda alguna que los contratos fueron celebrados en fraude de ley por no concurrir la causa temporal ( art. 15.1.b) del TRLET, y 3.1 del RD 2720/1998) que los sustentaba, porque la parte el juicio lo reconoció ya que nada opuso al respecto, y porque nada justifica una contratación (más de 65 contratos), que solo puede calificarse de abusiva, y todo ello, sin tener en cuenta que cuando se decidió dejar de contratar al actor en el año 2021, ya era fijo atendiendo a la duración de sus innumerables contratos temporales de conformidad con el art. 15.5 del TRLET, en la versión que es de aplicación. Y, por último, como bien denuncia la parte actora en este proceso no es de aplicación la doctrina contenida en las dos sentencias que se citan, ni tampoco se han vulnerado por las mismas razones que ofrece la parte impugnante de los artículos 38 CE, ni mucho menos del art. 49.1.c) del TRLET. La finalización de un contrato celebrado en fraude de ley no tiene encaje en dicho precepto estatutario.

Determinado que los contratos fueron celebrados en fraude de ley la consecuencia debería ser la declaración de improcedencia del despido, pero nos encontramos que ninguna de las dos empresas han atacado que el hecho de que no se contratará al trabajador después de haber presentado la demanda en reclamación de cesión ilegal y tras la finalización de su contrato el 18.4.2021 fuere un indicio suficiente a partir del cual corresponde a la empresa acreditar que la decisión de no contratarle es una medida objetiva y proporcional a la situación en la que la empresa se encontraba en esos momentos ( art. 181.2 en relación con el art. 184 ambos de la LRJS).

A pesar de que este Tribunal ha tenido muchas dudas sobre que la falta de contratación, como aprecia el órgano judicial de instancia, pudiere ser un indicio que invierta la carga de la prueba y no una mera sospecha. No conviene olvidar que las dos empresas tuvieron conocimiento de esta reclamación el mismo día en que finalizó su contrato y, no antes que la finalización del contrato se produjo el 18.4.2021 y que está no fue anticipada y, sobre todo en que no se le dio tiempo suficiente a la Manpower ni Hankok para poder contratar de nuevo al trabajador entre la fecha de finalización del contrato y la presentación de la papeleta de conciliación y demanda de despido por vulneración de derechos fundamentales (se presentaron el 4 y 5 de mayo de 2021), hemos aceptado dar valor de indició a la falta de contratación, y lo hemos hecho después de observar por un lado que el trabajador nunca más fue contratado con la cadencia que venía haciéndose de 2017; en el hecho de que la declaración de los testigos señala que la empresa contrató a otros trabajadores después de esa fecha, y sobre todo en que no consta acreditada causa productiva alguna que justifique la falta de nueva contratación. A partir de esta premisa, la sospecha deja paso al indicio de que la falta de nuevas contrataciones tiene relación directa con la presentación de la demanda de cesión ilegal. Por tanto, si ninguna de las dos empresas ha conseguido acreditar objetivamente que su decisión nada tuvo que ver con el derecho del trabajador a reclamar judicialmente sus derechos, su decisión solo puede entenderse como una represalia y, el resultado no puede ser diferente al que alcanzó el órgano judicial, y, en consecuencia, el despido solo puede ser declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

iv) Resolución sobre la infracción del art. 183 de la LRJS.

Denuncia la infracción del art. 183 de la LRJS, por considerar improcedente la indemnización que se le ha impuesto por daños morales derivados de la vulneración de derechos fundamentales, toda vez que no se acredita la existencia del daño ni se ha determinado en la sentencia las bases y elementos necesarios por los que se fija esa cuantía. Censura que también es defendida por Manpower al señalar que el actor nada ha acreditado acerca de los daños que reclama, ni la sentencia justifica que criterio ha seguido para fijarla.

Se opone, en esencia, el actor recordando que no es necesario cuantificarla cuando se trate de daños morales de difícil o costosa cuantificación y que es criterio jurisprudencial consolidado y reiterado acudir para su cuantificación a las sanciones que impone la LISOS, pues una cosa son los criterios a seguir si el actor reclamase otro tipo de daño o perjuicio, que aquí no se reclama, otra muy distinta la valoración de los daños morales que permite al órgano judicial ponderarla a través de los instrumentos que ofrece la LISOS, y que en este caso ha consistido en fijar una cuantía prudente si atendemos a la gravedad de la falta cometida y a la horquilla sancionadora que esta Ley permite en estos supuestos.

Recoge la sentencia de la Sala IV del TS de 20 de abril de 2022, recud 2391/2019, sobre este asunto con cita de la más recientemente contenida en las SSTS de 22 de febrero de 2022, Rcud. 4322/2019 y de 9 de marzo de 2022, Rcud. 2269/2019, la STS de 5 de octubre de 2017, Rcud. 2497/2015, " que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08, -rec. 110/01 -]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 )", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006, de 24 de julio ), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701 ; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 ; de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 ; de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 y de 13 de diciembre de 2018 ; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.

3.- Sin embargo, en multitud de ocasiones el recurso a la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS no resulta, por sí mismo, suficiente para cumplir con relativa precisión la doble función de resarcir el daño y de servir de elemento disuasorio para impedir futuras vulneraciones del derecho fundamental. Ello es debido a que la horquilla de la cuantificación de las sanciones en la Lisos para un mismo tipo de falta (leve, grave, muy grave) resulta ser excesivamente amplía. Piénsese que, en estos momentos, la sanción por la comisión de una falta muy grave en materia laboral puede fijarse entre 7.501 euros y 225.018 euros, según el artículo 40 LISOS ; y, al tiempo de producirse los hechos la horquilla de dichas sanciones estaba entre 6.251 euros y 187.515 euros. Por ello, el recurso a las sanciones de la LISOS debe ir acompañado de una valoración de las circunstancias concurrentes en el caso concreto. Aspectos tales como la antigüedad del trabajador en la empresa, la persistencia temporal de la vulneración del derecho fundamental, la intensidad del quebrantamiento del derecho, las consecuencias que se provoquen en la situación personal o social del trabajador o del sujeto titular del derecho infringido, la posible reincidencia en conductas vulneradoras, el carácter pluriofensivo de la lesión, el contexto en el que se haya podido producir la conducta o una actitud tendente a impedir la defensa y protección del derecho transgredido, entre otros que puedan valorarse atendidas las circunstancias de cada caso, deben constituir elementos a tener en cuenta en orden a la cuantificación de la indemnización."

La aplicación de la anterior doctrina al caso enjuiciado conduce a compartir como lo recoge la sentencia recurrida que la conducta de la que deriva la vulneración de la garantía de indemnidad es merecedora en favor del trabajador de una indemnización por daños morales, y en cuanto a su cuantificación debemos coincidir con el impugnante en cuanto que la sanción de 10.000 euros impuesta a las dos empresas de forma solidaria es del todo prudente atendiendo a la gravedad de su conducta, a los perjuicios que esta ha ocasionado en la situación personal o social del trabajador, al carácter pluriofensivo de la lesión, y sobre todo al contexto en el que se ha producido, ya que la conducta que se les imputa a las dos empresas es de las más graves que castiga nuestro ordenamiento por pretender cercenar el derecho del trabajador a ejercitar sus derechos legales y constitucionales que le asisten ante los órganos judiciales de este orden jurisdiccional.

A tenor de lo hasta aquí razonado procede desestimar este último motivo, y rechazados todos y cada uno de ellos, se desestiman los dos recursos y se confirma el fallo de la sentencia.

SEXTO.- COSTAS.

La desestimación del recurso en su integridad, ya sea por cuestiones de forma o de fondo, de conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1º de LRJS, conlleva, la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la empleadora recurrente vencida en el mismo, que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de depósito 229.1º y de las consignaciones, al que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolo, en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229.3º de la citada LRJS, o destinadas al cumplimiento de la sentencia ( 204.1 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.