Sentencia Social 7038/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1991/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social que desestimó el recurso de reposición contra el que declaró su incompetencia por razón de la materia para conocer de la demanda, sin perjuicio del derecho de la actora a acudir el Juzgado de lo Mercantil en defensa de su pretensión. El recurso ha sido impugnado por las codemandadas Promociones Fedo, S. L. y Sícoris Gestión de Negocios, S. L., que interesaron su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida, instando la primera de las impugnantes la imposición a la recurrente de las costas devengadas por temeridad.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la competencia de los Juzgados del orden jurisdiccional social para conocer de las actuaciones.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora recurrente insta la declaración de nulidad del auto recurrido por entender que ha infringido las normas de procedimiento, generando indefensión en aplicación del artículo 24 de la Constitución, en concordancia con el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como 1.7 del Código Civil. A ello añade un segundo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, en que denuncia la infracción de los artículos 1 y 2 de aquella norma en relación a la determinación del ámbito de la competencia de la jurisdicción social. Ambos motivos debieron ampararse en el apartado a) del precepto invocado, defecto técnico que no obsta a su examen en aplicación de la doctrina constitucional flexibilizadora, en aras a salvaguardar el principio de tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, al ser clara la infracción invocada y no generarse indefensión a la contraparte ( SSTC 18/1993, 37/1995, 135/1998 y 163/1999, y STS/4ª de 6 de abril de 2022 -recurso 200/2021-, con cita de las SSTS/4ª de 30 de noviembre de 2021 -recurso 1793/2019-, 8 de marzo de 2018 -recurso 29/2017, y 17 de octubre de 2017 -recurso 1663/2015, entre otras muchas). A ello ha de añadirse que el contenido de ambos motivos impone su examen conjunto, dada la interrelación de su contenido.

Se argumenta en el recurso, en síntesis, que el auto declaró la incompetencia de la jurisdicción social en favor de la mercantil sin permitir la celebración del acto de juicio en que se hubiera podido determinar si existió un despido tácito previo por parte de Sícoris Gestión de Negocios, S. L., por lo que habría existido obligación de esta entidad de subrogarse en el contrato de la trabajadora con carácter previo al auto de extinción dictado por el Juzgado de lo Mercantil. A ello añade que Sícoris Gestión de Negocios habría adquirido la unidad productiva con la totalidad de los vehículos, maquinaria e instalaciones de restauración, herramientas de cocina, herramientas y utillajes menores, lo que la convertía en sucesora de la actividad, por lo que concurría el aludido despido tácito. Ello comporta -se continúa argumentando- que deba estimarse la indefensión denunciada y concluir sobre la competencia de los juzgados de lo social para conocer de las actuaciones, con reposición de las actuaciones al momento anterior al dictado de la resolución recurrida.

Opone la codemandada Promociones Fedo, S. L. que concurre causa de inadmisibilidad del recurso por cuanto existe doctrina unificada en la materia. Subsidiariamente, se opone que la papeleta de conciliación fue presentada el 29 de diciembre de 2021, indicando como datos del despido que se le comunicó verbalmente el 30 de noviembre de 2021, habiendo sido Peseva declarada en concurso el 18 de noviembre de 2021. A ello añade que se pretende modificar el objeto de la litis, lo que comportaría un fraude de ley y procesal. Por todo ello, se insta la confirmación del pronunciamiento de instancia.

Por la codemandada Sícoris Gestión de Negocios, S. L., se argumenta que se incurre en fraude de ley al alegar ex novo en esta sede tanto la causa del despido como su fecha. Asimismo, se esgrime que en cualquier caso el conocimiento del asunto resultaría competencia de los Juzgados de lo Mercantil, de conformidad con el artículo 221.2 de la Ley Concursal, por lo que se insta la desestimación de la infracción denunciada.

Como necesaria precisión ante las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación de la codemandada Promociones Fedro, S. L., no concurre la causa de inadmisión del recurso consignada en el artículo 200.1 de la norma rituaria laboral, por cuanto no nos encontramos ante una cuestión de carácter jurídico en que resulte innecesario el examen de las circunstancias fácticas para concluir sobre su subsumibilidad en la doctrina unificada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, lo que determina el fracaso de la inadmisión postulada por aquélla.

Centrándonos en el objeto del recurso, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre asunto similar en sentencia de 4 de septiembre de 2023 (recurso 1274/2023), en que lo cuestionado era, asimismo, la competencia para conocer de las actuaciones por parte del orden jurisdiccional social en supuesto en que el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Lleida había declarado a la empresa Peseva 2021, S. L. el 18 de noviembre de 2021 en situación de concurso voluntario de acreedores. El 20 de noviembre de 2022 fue dictado por el Juzgado de lo Mercantil auto de extinción de los contratos de trabajo de todas las personas trabajadoras incluida la actora con efectos de 30 de noviembre de 2021. La parte actora presentó demanda impugnando el despido el 21 de enero de 2022. Tal como acontecía en el supuesto objeto del citado pronunciamiento (recurso 1274/2023), en el que nos ocupa la juzgadora ha resuelto que la jurisdicción social no es competente para conocer de la demanda de despido interpuesta individualmente una vez dictado auto de extinción de contratos de trabajo por el Juzgado Mercantil núm. 1 de Lleida de 20-01-2022 con efectos 30-11-2021, declarando que el Juez del concurso tiene competencia para pronunciarse sobre la existencia de grupo de empresas y la cesión ilegal de trabajadore/as, entre otros, y que la discrepancia con la decisión extintiva debió ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso, bien individualmente -como es el caso -por cada uno de los trabajadores afectados a través del incidente concursal que se regula en los arts. 541 y 542.2 de la Ley Concursal.

Debemos estar a la doctrina anteriormente referida, contenida en la sentencia de 4 de septiembre de 2023 (recurso 1274/2023), en que desestimamos la nulidad de la resolución dictada por indefensión, por entenderse que la juzgadora a quo había fundamentado los motivos por los que consideraba que la competencia para resolver la demanda por despido corresponde al Juzgado de lo Mercantil, con cita de los preceptos legales y de la jurisprudencia en la que se ampara, indicando a la recurrente el órgano al que debe dirigir su reclamación. A tal efecto, estimamos entonces, y reiteramos ahora, que la imposibilidad de práctica de prueba acreditativa de los hechos en los que fundamenta su pretensión es lógica consecuencia de la propia declaración de incompetencia, que imposibilita un pronunciamiento de fondo sobre la acción que plantea en la demanda, sobre la base de la cual tanto la juzgadora de instancia como la Sala deben determinar el órgano competente para su resolución. Procede, por ello, reproducir los argumentos que determinaron la desestimación de la infracción denunciada, aplicables al objeto del recurso:

"El recurso enfoca por ello su planteamiento principal en cuestionar la aplicación por la juzgadora de la normativa y la jurisprudencia relativas a la competencia de los órganos de instancia, civiles o sociales, para resolver a la demanda por despido que interpone. La juzgadora de instancia ha fundamentado la competencia del Juzgado Mercantil sobre la base de los arts. 2 a ) y 3 i) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (LRJS ), en relación con lo dispuesto en los arts. 53 y 551 del texto refundido de la Ley Concursal , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo, remitiéndose al trámite de impugnación previsto en sus arts. 541 y 542,2 LC . Valga recordar el tenor de los preceptos que se denuncian infringidos, los aplicados por la juzgadora y la regulación establecida en el texto vigente de la Ley Concursal.

El art. 2 LRJS establece:

"Art.2 Los órganos jurisdiccionales del orden social, por aplicación de lo establecido en el artículo anterior, conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan:

a) Entre empresarios y trabajadores como consecuencia del contrato de trabajo y del contrato de puesta a disposición, con la salvedad de lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; y en el ejercicio de los demás derechos y obligaciones en el ámbito de la relación de trabajo."

El art. 3 establece que, "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:

i) De las pretensiones cuyo conocimiento y decisión esté reservado por la Ley Concursal a la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso."

Los preceptos del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, TRLC aplicados por la juzgadora disponen:

" Art. 53. 1. La jurisdicción del juez del concurso es exclusiva y excluyente para conocer de las acciones sociales que tengan por objeto la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la legislación laboral y a lo establecido en esta ley, tengan carácter colectivo, así como de las que versen sobre la suspensión o extinción de contratos de alta dirección.:

"Art. 541:

1. Se dilucidarán por el trámite del incidente concursal en materia laboral las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo, así como las de trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos.

2. Los trabajadores deberán presentar la demanda, conforme a lo establecido en la legislación procesal civil en el plazo de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial y el Fondo de Garantía Salarial desde que se le notifique la resolución. El personal de alta dirección deberá presentar la demanda en el mismo plazo desde que la administración concursal le notifique la decisión adoptada.

/.../

1." Art. 551: Recursos en materia laboral:

1. Contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos o la reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo y contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso, cabrá recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social, que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.

2. La legitimación para recurrir el auto indicado en el apartado anterior corresponde a la administración concursal, al concursado, a los trabajadores a través de sus representantes y al Fondo de Garantía Salarial, así como, en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresas, a aquellas entidades que lo integren.

Del examen de las actuaciones se desprende que se planteó demanda por despido frente a 10 sociedades alegando haber prestado servicios en todas ellas, "mayoritariamente para SICORIS", pese a estar en alta en la concursada PESEVA (antes GRUP NASTASI, S.L.) explicando el devenir del negocio familiar de restauración y la apertura posterior de un hotel gestionado por SICORIS, constituyéndose más tarde las demás sociedades vinculadas a la misma familia. En el hecho quinto de la demanda la demandante sostiene que, al margen de la decisión extintiva la relación laboral mantenida con la concursada no afecta a la existente con SICORIS ni con las demás empresas del grupo por los siguientes motivos:

* Por ser SICORIS la que ha ejercido como verdadera empleadora de la actora y como mínimo debe entenderse que la relación laboral ha existido como mínimo con esta empresa.

* Por haber prestado servicios los trabajadores de PESEVA y SICORIS conjunta e indistintamente en el hotel y el restaurante, estando dados de alta formalmente en PESEVA recibiendo órdenes e instrucciones de las mismas personas y percibían sus retribuciones de otra empresa del grupo INVERU, existiendo una independencia aparente, por lo que existe una responsabilidad solidaria entre todas ellas

* Que en cualquier caso se producía una situación de cesión ilegal.

* SICORIS no es sólo la mercantil que previamente explotaba el Hotel Nastasi, sino que es, además, la continuadora de la actividad que la concursada dejó de desarrollar, ha adquirido la unidad productiva y está obligada a subrogarse en los contratos de las personas trabajadoras desde que PESEVA dejó de realizar su actividad el 30-11-2021 y existiría también obligación de subrogación en aplicación de lo dispuesto en el convenio del sector.

* Que la demanda se dirige contra PESEVA y su Administrador Concursal para constituir adecuadamente la Litis.

* Que la comunicación a la demandante de finalización de la prestación de servicios en el hotel y el restaurante, con efectos 30-11-2021, negándose SICORIS a subrogarse tras el cese en la actividad de PESEVA y del Auto de extinción constituye un despido adoptado sin cumplir los requisitos legales.

* Que existe un despido que debe considerarse nulo, por vulneración del derecho al trabajo y a una ocupación efectiva pese a mantenerse la actividad del hotel y el restaurante por parte de SICORIS desde el cambio de titularidad, o subsidiariamente improcedente.

Debe ceñirse la Sala a las referidas pretensiones, pues como ha reiterado el Alto Tribunal (por todas STS 26 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 323), las cuestiones nuevas no tienen cabida en suplicación, dado el carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la resolución impugnada, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia , construyendo "ex oficio" el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal.

De la pretensión deducida en la demanda, en relación con el escrito de recurso y a la vulneración de los arts. 1 y 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), no puede concluir la Sala que la acción interpuesta por la demandante fuera ajena a la situación concursal de su empleadora PESEVA 2021, S.L. y al ámbito de actuación del juez del concurso.

La declaración de incompetencia de este orden jurisdiccional para conocer de la acción planteada resulta de la aplicación de la doctrina del Alto Tribunal que damos por reproducida (en particular las SSTS 8-03-2018 (rcud 1352/2016 ) 6-06-2018 y 12-07-2018 ( rcud 3525/2016), de 10 de febrero de 2021 ( rec. 3740/2018), de 13-01-2022 , núm. 234/2022 y 16-03-2022 , núm. 1120/2022 , y a las seguidas por pronunciamientos del mismo signo), que abordan el marco competencial respecto a la extinción del contrato en el seno del concurso, indicando que cuando se quiere cuestionar la validez de un despido acordado en el seno del concurso debe accionarse, individual o colectivamente, ante el Juzgado de lo Mercantil, incluyendo los supuestos en que se desee plantear la existencia de grupo empresarial, sea a través de la interposición de recurso de suplicación frente a dicho auto o a la impugnación individual a través del incidente concursal, lo cual consideramos que se extiende al enjuiciamiento de la existencia de cesión ilegal afectante a la empresa concursada y a la subrogación de los trabajadores de su plantilla en virtud de decisiones adoptadas en el seno del procedimiento concursal. Como se indica en la STS 13 de enero de 2022 (rcud 4804/2018 ), a que hace referencia la posterior de 16 de marzo de 2022, con cita del anterior criterio mantenido por la Sala, a la vista del marco legal de la Ley Concursal, la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, cuando se cuestiona la validez del despido concursal, debe efectuarse ante el propio Juzgado de lo Mercantil ( art. 64,8 LC ), aunque en aquella impugnación se pretenda plantear la existencia de grupo de empresa, a diferencia de cuando se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual, indemnizatorias o retributivas, que corresponde conocer al orden social.

En las SSTS de 21-06-2017, rcud 18/2017 o la de 8-02-2018, rcud 1352/2016 , el Alto Tribunal ha declarado que la competencia del juez concursal no impide la introducción en el procedimiento de cuestiones como la existencia de un grupo de empresas, que pudieran alterar la valoración final de las circunstancias fácticas sobre las que se asienta la pretendida extinción de contratos de trabajo, como ocurre en el supuesto analizado. La competencia del juez concursal permite asimismo la impugnación del despido por otras causas que involucran a terceras empresas no concursadas, como la existencia de cesión ilegal de trabajadores o la existencia, antes del auto del Juzgado de lo Mercantil, tanto de una sucesión de empresas como de una subrogación por obligación convencional o contractual, considerando que es una forma de impugnar dicho auto que debe canalizarse por la vía del incidente concursal (vid., por todas, SSTSJ de Madrid de 2-07-21, recurso núm. 293/21 y SSTSJ Andalucía, Sevilla de 14-07-2022, núm. 2098/2022, recurso 3030/2020 y núm. 1814/2022, de 22-06-2022 , recurso 2857/2020 y jurisprudencia que citan).

En suma. la jurisprudencia del Alto Tribunal, ha venido estableciendo las directrices básicas para determinar la competencia entre el órgano a quo laboral y el mercantil, significadamente en las sentencias de la Sala Social del TS 599/2018, de 6 de junio (rcud 372/2016 ); 12/2019, de 9 enero (rcud 3893/2016 ) y 659/2019, de 25 septiembre (rcud 1658/2017 ), diferenciando los siguientes supuestos:

a) Cuando se cuestiona la validez del despido acordado en un concurso hay que accionar ante el juzgado de la mercantil, incluso cuando se alega la existencia de un grupo de empresas.

b) Si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclaman cantidades derivadas de la extinción contractual (indemnizatorias o retributivas) y se alega la existencia de un grupo de empresas, el juzgado de lo mercantil no es competente.

c) La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto".

La Sentencia del TS de 16 de marzo de 2022 nº de Recurso 3376/2020 , con cita de precedentes de la Sala estableció: "Como recuerda la ya mencionada STS 31/2022, 13 de enero de 2022 (rcud 4804/2018), la doctrina sentada por esta Sala IV , a la vista del marco legal de la LC, es que la impugnación individual del despido, cuya extinción colectiva se autorizó por el juzgado mercantil, debe efectuarse ante el propio juzgado mercantil, aunque en aquella impugnación se alegue la existencia de grupo de empresa a efectos laborales"

En el supuesto que nos ocupa consta acreditado que la relación laboral de la demandante con la empresa concursada PESEVA fue extinguida por Auto del Juzgado de lo Mercantil y consideramos que la acción individual ejercitada con la pretensión de nulidad o subsidiaria improcedencia del despido tenía que efectuarse, necesariamente, por el cauce del incidente concursal en materia laboral regulado en el artículo 541 Ley Concursal y ante el Juez del concurso. La demandante interpuso demanda ante este orden jurisdiccional en la cual, entre otras peticiones, solicita la de declaración de improcedencia de un despido, calificado como tácito por no haberse procedido a la subrogación de la actividad, reconociendo haber prestado servicios indistintamente, con anterioridad a la situación de concurso, tanto para la concursada, "empleadora formal" como para las demás sociedades con las que la misma constituiría un grupo laboral, entre ellas la empresa SICORIS a la que implica en la subrogación, al haber adquirido tanto los locales como la total infraestructura de la concursada, ya antes de la situación de concurso y de la extinción contractual".

En aplicación de esta doctrina, que no existen razones para modificar, la juzgadora centró el conflicto de forma adecuada, refiriéndose a la falta de competencia del orden social una vez había sido dictado auto de extinción de las relaciones laborales de la totalidad de personas trabajadoras por el Juzgado de lo mercantil número 1 de Lleida en fecha 20 de enero de 2022 con efectos de 30 de noviembre de 2021. Pese a que la actora afirma impugnar la extinción como despido tácito frente a la decisión de Sícoris de no subrogarla, lo cierto es que está impugnando la resolución del juez del concurso de extinguir el contrato exclusivamente frente a Peseva 2021, S. A. debiendo haber planteado ante el citado órgano tanto la existencia de grupo empresarial y cesión ilegal, dado que la adquisición de la unidad productiva, según indica, y la subrogación que derivaría de la misma, exigirían que la relación laboral se mantuviera viva para que pudiera operar. Se cuestiona, por ello, en la demanda la validez de la extinción acordada en el seno del concurso, por lo que, tal como expusimos en la resolución anteriormente transcrita de forma parcial, "debió suscitarla accionando ante el Juzgado de lo Mercantil, deduciendo ante el mismo la extensión de responsabilidad y oponiéndose a la exclusiva responsabilidad de PESEVA 2021,S.L., pues lo contrario supondría una diversificación de la controversia con el efecto de eludir las decisiones del juez del concurso que no haya amparo ni en la regulación contenida en la Ley Concursal ni en la normativa laboral". Y continuamos entonces exponiendo:

"En opinión de la Sala, habiéndose extinguido el contrato de la demandante con la decisión adoptada por el Juez mercantil, toda discrepancia con la decisión extintiva puede ser suscitada, bien por el cauce colectivo a través del recurso de suplicación frente al auto, bien individualmente -por cada uno de los trabajadores afectados- a través del incidente concursal laboral, sin que quepa proceso individual de despido en la jurisdicción social, pues en esta no podrá obtenerse de nuevo una extinción indemnizada de una relación preexistente al concurso, ya obtenida en el procedimiento concursal. De aceptar la tesis de la recurrente estaríamos ante dos vías de impugnación con regímenes indemnizatorios diversos, la del despido colectivo declarado por el juez mercantil y otra por despido individual a resolver por el juez social y cuyo efecto sería una nueva extinción afectante a las demandadas, que devendrían contradictorias. La demandante, con posterioridad a la efectividad de la decisión extintiva y en fecha muy posterior a la que indica, dirigió la papeleta de conciliación y la demanda, de forma acumulada, contra la empleadora concursada y otras sociedades no declaradas en concurso por configurar junto a la primera o un grupo empresarial a efectos laborales, o un conglomerado ilícito de cesión de personas trabajadoras, o haberse producido una sucesión de empresas, supuestos en los que, consideramos que la competencia corresponde también al juez del concurso, al ser posible el llamamiento para la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas ( art. 64,5 LC ) que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada, tal como se produjo a instancias de la autoridad laboral.

Consideramos que no resulta posible, a través de una demanda de despido presentada en la jurisdicción social, pretender obtener una declaración que correspondía al juez del concurso haber realizado al resolver la extinción colectiva de los contratos, máxime cuando el Auto se dicta habiendo sido llamadas a la negociación las empresas con las que se habría producido aquella prestación indistinta y que habrían continuado la actividad de la concursada con anterioridad a la declaración del concurso. La doctrina y jurisprudencia analizadas en ningún caso avalan la tesis de la recurrente, pues abordan supuestos claramente diferenciables del planteado".

Por todo ello, ostentando el órgano judicial del concurso la competencia para pronunciarse sobre la existencia de grupo de empresas, la existencia de cesión ilegal entre las empresas del grupo o sobre la sucesión en una o diversas empresas del grupo de extinciones producidas con posterioridad a la declaración de concurso, no así sobre la derivación a los terceros no concursados de obligaciones laborales contraídas por el deudor concursado pendientes de cumplimiento, la vía otorgada a las personas trabajadoras individuales afectadas por el auto que acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo es el incidente concursal laboral, a través del cual podrán impugnar aquellas cuestiones que afecten a su relación laboral individual. Una vez recaída sentencia en el incidente concursal, tal como hemos expuesto en la sentencia citada, será recurrible en suplicación, momento en que esta Sala y jurisdicción serán las competentes para conocer de la acción interpuesta, en tanto deriva del ERE concursal, sin que podamos aceptar la alegación contenida en el recurso de que no es cuestionada la validez de la extinción contractual acordada en el seno del concurso cuando en su sede pudieron y debieron abordarse las cuestiones planteadas en la demanda, que no se dirigían exclusivamente a la responsabilidad de una de las sociedades que integrarían el grupo laboral o de las implicadas en la ilícita cesión o en la subrogación que alega haberse producido, pues cuestiona la recurrente la extinción concursal al no haberse tenido en cuenta las implicaciones entre las distintas empresas demandadas, señaladamente de la concursada con Sícoris.

Lo expuesto determina el fracaso de las infracciones denunciadas, en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial y de esta Sala expuestas, por sustentarse la demanda en la vinculación entre las sociedades demandadas que describe, en particular con Sícoris, preexistente a la declaración de concurso -dado que dataría del momento de apertura del hotel y su gestión- cuyos efectos debieron plantearse ante el órgano judicial del concurso a través de la impugnación de la resolución por la que se procedió a la extinción de los contratos y con el mismo del vínculo que mantenía la demandante con su empleadora. Por todo ello, no constando el planteamiento anterior a la interposición de la demanda y de la efectiva extinción de acción dirigida a establecer la existencia de grupo de empresas o la situación de cesión ilegal, y declarada la empleadora en situación de concurso, procede desestimar el recurso interpuesto confirmando la resolución recurrida.

TERCERO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no ha lugar a la imposición de costas a la parte actora recurrente, al disfrutar de aquel derecho.

Si bien la parte impugnante Promociones Fedo, S. L. instó la imposición a la recurrente de condena en costas por temeridad (referencia que hemos de entender como a la multa por temeridad), no concurren las condiciones contempladas en el artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme al cual "la sentencia, motivadamente, podrá imponer al litigante que obró de mala fe o con notoria temeridad una sanción pecuniaria cuya cuantía máxima, en la instancia, no excederá de seiscientos euros (...)". Sobre la interpretación de este precepto, hemos concluido que concurre la temeridad en "quien desconoce la completa falta de fundamento atendible de su conducta por ausencia inexcusable de la diligencia más elemental; esta temeridad, además, ha de ser notoria, lo que significa tanto como exigir que el carácter infundado del actuar del litigante se muestre manifiesto, patente, obvio, incluso para la persona menos experta dentro del círculo de las que intervienen en el sector de actividades de que se trate" ( sentencias de esta Sala de 26 de octubre de 2.004, y 30 de enero de 2.012 -cita literal). No concurriendo estas circunstancias, ni estimándose una notoria ausencia de diligencia en la forma requerida por tal doctrina, estimamos que la simple desestimación de las pretensiones de la parte sobre quien recae no determina tal pronunciamiento, lo que determina el fracaso de la pretensión interesada en relación a este particular.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,