Sentencia Social 7048/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4174/2023 de 12 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando sustancialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido acordado el 15 de noviembre de 2021 y, dado que la empresa anticipó su opción en el acto de la vista, declaró extinguida la relación de trabajo que unía a las partes, con la obligación de abonar al actor la cantidad de diez mil ochocientos trece euros con setenta y siete céntimos (10.813,77 euros) en concepto de indemnización por despido improcedente, de la que deberá deducirse la ya percibida de ciento diecinueve euros con cuarenta y nueve céntimos (119,49 euros). El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la antigüedad tomada como base para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, así como la titularidad del derecho de opción consecuencia de la improcedencia del despido.

SEGUNDO.- Como primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del ordinal primero del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

"La demandante doña Dulce ha venido prestando sus servicios para Correos y Telégrafos S. A. E. mediante 84 contratos desde 1 de diciembre de 1990, con la categoría profesional de operativos (GP4) a jornada completa y con un salario de 59,58 euros brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Estuvo excluida de la Bolsa entre 1 de enero de 2006 a 4 de junio de 2008 por una decisión de Correos, que fue declarada vulneradora de derechos fundamentales por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de noviembre de 2008 y 28 de enero de 2013.

El puesto de trabajo para cuya cobertura temporal el actor fue contratado era Reparto2 Barcelona Hospitalet y Cornellá, puestos todos ellos que se caracterizan por su elevada tasa de absentismo. Correos y Telégrafos S. A. E. ha venido (...)".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca la totalidad de la documental obrante en las actuaciones y particularmente los documentos 1, 3 y 7 aportados por la actora, así como 1 y 14 a 16 aportados por la demandada. Partiendo de que la referencia a la antigüedad de la trabajadora en el original redactado del factum que nos ocupa resulta predeterminante del fallo dado que nos encontramos ante cuestión controvertida en la litis y el recurso, procede su supresión con estimación de la revisión del primer párrafo en la forma instada en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia (por todas, SSTS/4ª de 20 de mayo y 2 de junio de 1.987 , 4 de abril de 1.991 , 17 de junio de 1.993 , y 17 de abril de 1.996, y 27 de febrero de 2018 -recurso 2108/2015).

Por lo que respecta a la adición del párrafo segundo, resultando a las resoluciones de esta Sala invocadas, ha lugar a su revisión, si bien consignando como período durante el que se produjo la citada exclusión de la bolsa el del 1 de enero de 2006 a 3 (no 4) de junio de 2008, de conformidad con la propia documental invocada en el recurso.

Se estima, por ello, parcialmente la revisión interesada, quedando el nuevo redactado del hecho probado primero en los siguientes términos:

"La demandante doña Dulce ha venido prestando sus servicios para Correos y Telégrafos S. A. E. mediante 84 contratos desde 1 de diciembre de 1990, con la categoría profesional de operativos (GP4) a jornada completa y con un salario de 59,58 euros brutos diarios con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.

Estuvo excluida de la Bolsa entre 1 de enero de 2006 a 3 de junio de 2008 por una decisión de Correos, que fue declarada vulneradora de derechos fundamentales por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 12 de noviembre de 2008 y 28 de enero de 2013.

El puesto de trabajo para cuya cobertura temporal el actor fue contratado era Reparto2 Barcelona Hospitalet y Cornellá, puestos todos ellos que se caracterizan por su elevada tasa de absentismo. Correos y Telégrafos S. A. E. ha venido (...)".

Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Por lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la indemnización para el supuesto de declaración de improcedencia del despido, en relación con la Directiva 1999/70 y el artículo 14 de la Constitución. Se argumenta que la sentencia de instancia descarta el cómputo de la totalidad de servicios prestados a efectos del cálculo de la indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido, excluyendo los servicios prestados entre diciembre de 1990 y mayo de 2016 y el período en que la actora fue injustamente excluida de la bolsa, de enero de 2006 a mayo de 2008, fijando la antigüedad en 5 años (desde el 1 de junio de 2016) por entender que se trata de cosa juzgada derivada de la declaración contenida en la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2019 (recurso 1948/2019). Ello no obstante, se continúa argumentando, nos encontramos ante una cuestión que la propia sentencia de Sala citada considera que únicamente tiene por objeto la indemnización a efectos del proceso por despido en la extinción contractual de 25 de enero de 2017, por lo que no tiene fuerza de cosa juzgada, a lo que ha de añadirse que la sentencia recurrida no aplica idéntico criterio al fijar el módulo salarial, y que la citada sentencia de Sala no tuvo efectos prácticos al desestimar la demanda. Asimismo, se esgrime que procede estar a la totalidad del tiempo durante el que la trabajadora prestó servicios por cuenta de la empleadora, desde 1 de diciembre de 1990 a 30 de noviembre de 2021, por lo que la indemnización sería de cincuenta y seis mil novecientos setenta y tres euros con treinta y ocho céntimos (56.973,38 euros), con revocación del pronunciamiento de instancia.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que la sentencia impugnada es conforme a derecho, debiendo estarse a la doctrina jurisprudencia actualmente unificada con desestimación de la infracción denunciada.

Se circunscribe la primera de las cuestiones controvertidas a la antigüedad de la trabajadora en la entidad empleadora a efectos de cálculo de la indemnización por despido improcedente, tratándose ésta de calificación que ha alcanzado firmeza al no combatirse en esta sede. A tal efecto, la sentencia de instancia concluye que la empleadora incurrió en abuso de derecho ante la concatenación de contratos desde fecha 1 de diciembre de 2009 (por remisión a los folios 35 y siguientes en el hecho probado segundo de la sentencia), si bien concluye sobre la vinculación con efecto de cosa juzgada de la fijación por la sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2019 (recurso 1948/2019) de la antigüedad en fecha 1 de junio de 2016.

Con anterioridad a traer a colación la doctrina jurisprudencial aplicable, conviene precisar que pese a haber sido estimada por la sentencia de instancia la aplicabilidad del instituto de la cosa juzgada al pronunciamiento de esta Sala de 26 de julio de 2019 (recurso 1948/2019), asiste la razón a la parte recurrente al aludir a que en la misma no se dirimió sobre la citada antigüedad sino que en el fundamento jurídico segundo, al reproducir el pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia, se consignó que la trabajadora había venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, Correos y Telégrafos, S. A. E. desde el 1 de diciembre de 1990, "con antigüedad a efectos del presente proceso por despido, de 1 de junio de 2016". A ello se añadió que de la totalidad de contratos temporales suscritos entre las partes (sesenta y tres) para realizar tareas de reparto 2 en Hospitalet de Llobregat, " únicamente resultan impugnados los últimos cinco contratos de trabajo suscrito entre las partes", lo que determinó el pronunciamiento sobre la ausencia de prosperabilidad de la infracción denunciada entorno al carácter fraudulento de la contratación, en aplicación de la doctrina jurisprudencial entonces vigente. Tales precisiones determinan que la cuestión atinente a la antigüedad de la trabajadora no fuese objeto de análisis en la citada sentencia de suplicación, conforme resulta de su lectura, limitándose el objeto del recurso a la calificación de la extinción del contrato acordada por la empresa con fecha de efectos 25 de enero de 2017 con las consecuencias inherentes a tal declaración, tras insistirse en que el objeto de la demanda (que a su vez se constriñó a la invocación de los últimos cinco contratos suscritos entre las partes y no a citar la totalidad del iter contractual) determinaba el pronunciamiento desestimatorio del recurso, confirmando la procedencia del despido.

Ahora bien, contrariamente a lo sostenido en el recurso, las circunstancias expuestas no determinan la inaplicabilidad del efecto de cosa juzgada estimado por la sentencia de instancia, por cuanto, sin perjuicio de que esta última se refiera a la impugnación de la totalidad de la cadena contractual suscrita entre las partes (lo que no fue dirimido en nuestra anterior sentencia, al divergir el objeto de ambos procesos -el abuso en la contratación en la totalidad de la relación laboral en el que es objeto de la presente resolución; y el fraude en aquélla en relación a los cinco últimos contratos suscritos en el momento del despido de fecha 25 de enero de 2017, en el que fue objeto del recurso de suplicación 1948/2019-), no puede ignorarse el anterior pronunciamiento que determinó la procedencia de la extinción contractual de fecha 25 de enero de 2017, lo que comporta que desestimemos la infracción invocada, al constreñirse el debate a la antigüedad entonces consignada.

A tal objeto, resulta de interés traer a colación la abundante Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo dictada en la materia, que ha venido dando un distinto tratamiento a los efectos de la cosa juzgada en sus vertientes negativa y positiva, declarando que, si bien en el primer caso, como prohibición de seguir dos pleitos sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, está revestida de un carácter muy estricto y especialmente riguroso en aras a procurar la seguridad jurídica y como consecuencia de los términos absolutos que empleaba el (actualmente derogado) artículo 1252 del Código Civil, exigiendo una perfecta identidad entre las cosas, las causas y las personas de los litigantes -términos que, si bien mas difuminados, se siguen manteniendo en el actual artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyos números 1 a 3 se recoge el efecto preclusivo de la cosa juzgada-; en su vertiente positiva, como vinculación que en un proceso posterior puede tener lo ya resuelto en otro anterior, siempre estuvo dotado de mayor flexibilidad, no exigiéndose en él la identidad objetiva, propia del efecto negativo ( SSTS/4ª de 14 de febrero de 1.995, 23 de octubre de 1.995, 30 de septiembre de 2.004, 20 de octubre de 2.004, 11 de noviembre de 2.008 y 22 de diciembre de 2.008, así como sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2.011). Asimismo, la doctrina unificada del Alto Tribunal ha declarado que "la sentencia que, en el propio pleito, desconoce otra anterior que adquirió firmeza, vulnera los principios de tutela judicial efectiva ( artículo 24 de la Constitución ) y de seguridad jurídica (artículo 9.3)", estimando que el principio de cosa juzgada material se integra en aquellos dos mandatos constitucionales ( SSTS/4ª de 7 de marzo de 2.000 y 2 de abril de 2.001). Hasta tal punto se ha considerado que el efecto positivo de la cosa juzgada forma parte del Derecho público, al obligar al órgano judicial a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, que ha sido reconocida su apreciación de oficio por el Tribunal "más apropiada en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior" ( STS/4ª de 29 de mayo de 1.995).

Ciertamente, conviene insistir en que, tal como se aduce en el recurso, la fecha de antigüedad no fue objeto de pronunciamiento en la sentencia de 26 de julio de 2019, habiéndose subrayado entonces que "los términos de nuestra resolución han de constreñirse al petitum de la demanda (a que remite el del recurso), que no toma como fundamento de su pretensión el muy superior encadenamiento contractual, lo que, dicho sea a los meros efectos dialécticos, podría habernos conducido a concluir de modo divergente". Pero el que entonces no fuese objeto de cuestionamiento la totalidad del encadenamiento contractual no puede comportar que se ignore en este momento el anterior pronunciamiento, que declaró conforme a derecho la extinción contractual de la citada fecha (25 de enero de 2017) por lo que, sin perjuicio de que no pueda estimarse esta última como fecha de antigüedad -lo que comportaría la infracción de la reformatio in peius-, procede partir de tal pronunciamiento para confirmar la fecha de antigüedad determinada por la sentencia de instancia. Dicho de otro modo, de estimarse la infracción denunciada en el recurso se ignoraría nuestro anterior pronunciamiento, retrotrayendo los efectos de la declaración de improcedencia, en relación a la antigüedad, a momento anterior al que determinó nuestro pronunciamiento sobre la procedencia de la extinción acordada el 25 de enero de 2017, lo que resultaría contrario a un elemental principio de seguridad jurídica.

Ello sin perjuicio de que proceda añadir que, en efecto, la antigüedad de 1 de junio de 2016 fue reconocida al dictado de nuestra sentencia de 26 de julio de 2019 basándonos en el pronunciamiento de instancia (en incombatida aseveración fáctica) " a efectos del presente proceso por despido", pero ha de atribuírsele fuerza de cosa juzgada teniendo en cuenta que el despido fue declarado procedente (en aplicación de la doctrina jurisprudencial anterior a su revisión por STS/4ª de 18 de julio de 2023, recurso 2183/2022), lo que no puede ser ignorado para retrotraer los efectos de la improcedencia al inicio de la cadena contractual. Nuevamente insistiéndose en que los términos del planteamiento del recurso y la prohibición de reformatio in peius determinan nuestro pronunciamiento.

Por todo ello, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular.

CUARTO.- Con idéntico amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente continúa denunciando la infracción del artículo 96 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y de la Directiva 1977/70 sobre contratación temporal, así como doctrina del TJUE en la materia. Se argumenta, en síntesis, que, como empleado público, el actor recurrente ostenta la titularidad del derecho de opción para el supuesto de calificación como improcedente del despido, sin que la mera indemnización calculada basándose en los años de servicios prestados pueda reparar el daño causado, al no tener efecto disuasorio sobre la empleadora.

Opone la parte demandada, al impugnar el recurso, que no concurre la titularidad del derecho de opción para el trabajador, por cuanto el Estatuto Básico del Empleado Público no resulta aplicable a lo/as trabajadore/as de Correos, al resultar excluido por su artículo 5 de su ámbito de aplicación. A ello añade que el trabajador no es fijo ni su cese es consecuencia de un despido disciplinario por infracción muy grave, por lo que procedería desestimar la infracción invocada.

La cuestión suscitada, atinente a la titularidad del derecho de opción para el supuesto de despido calificado como improcedente de trabajadore/as que presten servicios por cuenta de Correos, ha sido objeto de expreso pronunciamiento por esta Sala, negando tal posibilidad. De este modo, expusimos en las sentencias de 24 de marzo de 2021 (recurso 5117/2020) y 26 de noviembre de 2021 (recurso 3498/2021):

"Reclama la actora la aplicación del art. 96 del EBEP refiriendo que se le debió ofrecer el derecho de opción. Pero lo que la recurrente olvida es que de ese derecho solo puede disponer el personal laboral fijo -condición que no ha ostentado en ningún momento la actora- y, siempre y cuando la improcedencia del despido derive de una decisión disciplinaria, circunstancia que tampoco concurre en el presente caso. En definitiva, como no cumple ninguno de los presupuestos citados, no se le puede reconocer el derecho que reclama, por lo que procede también rechazar este segundo motivo y por ende desestimar íntegramente el recurso".

Asimismo, expusimos en la sentencia de 2 de junio de 2017 (recurso 2464/2017):

"Igual suerte adversa merece seguir la supuesta infracción del artículo 96.2 del EBEP "que regula la titularidad del derecho de opción en el caso de despido..." por entender que "el no llamamiento de un fijo discontinuo es un castigo...una actuación de hecho...un despido disciplinario frente a una enfermedad o supuesta enfermedad (en relación con los probado en el hecho quinto).

Reiterando lo ya manifestado sobre el carácter extraordinario del recurso interpuesto advertir (sin perjuicio de la literalidad de la norma) que obvia el recurrente cualquier censura (ex arts. 193 c y 196.2 LRJS ) dirigida a alterar la calificación del despido, omitiendo toda cita normativa conducente a poner de relieve que la extinción de su relación como fijo discontinuo por "falta de llamamiento" respondía a una decisión empresarial de "sancionar" una inaptitud "temporal para la realización de su trabajo de reparto".

Invocando la STS de 4 de noviembre de 2010 advierte la de este Tribunal Superior de 19 de octubre de 2016 que "el pretendido derecho a la readmisión, que aparece recogido en el artículo 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, Estatuto Básico del Empleado Público ... solo está contemplado en los casos de que se trate de personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido acordado como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave"; por lo que se hace preciso ": a) Que se trate de personal laboral fijo... b) Que el despido sea declarado improcedente...c) Que se haya acordado el despido como consecuencia de la incoación de un expediente disciplinario por la comisión de una falta muy grave". Situación que no se adecua a la contemplada en la litis".

A la aplicación de nuestra doctrina no obsta la doctrina del TJUE invocada en el recurso, con cita de la STJUE de 19 de marzo de 2020 (asunto Álvarez/Sánchez), al no tener por objeto la cuestión suscitada en el recurso. De este modo, el referido pronunciamiento declara, en relación a las cuestiones prejudiciales suscitadas:

"1)La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros o los interlocutores sociales no pueden excluir del concepto de "sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada", a efectos de dicha disposición, una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo.

2)La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales en virtud de las cuales la renovación sucesiva de relaciones de servicio de duración determinada se considera justificada por "razones objetivas", con arreglo al apartado 1, letra a), de dicha cláusula, por el mero motivo de que tal renovación responde a las causas de nombramiento previstas en esa normativa, es decir, razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, en la medida en que dicha normativa y jurisprudencia nacionales no impiden al empleador de que se trate dar respuesta, en la práctica, mediante esas renovaciones, a necesidades permanentes y estables en materia de personal.

3)La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en "indefinidos no fijos" y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición.

4)Las cláusulas 2, 3, apartado 1, y 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que, en caso de utilización abusiva por parte de un empleador público de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada, el hecho de que el empleado público de que se trate haya consentido el establecimiento o la renovación de dichas relaciones no priva, desde ese punto de vista, de carácter abusivo al comportamiento del empleador de modo que dicho Acuerdo Marco no sea aplicable a la situación de ese empleado público.

5)El Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 ".

No habiendo concretado la parte recurrente en qué medida la resolución de instancia habría infringido este pronunciamiento, ni desprendiéndose de su contenido, procede estar a nuestra doctrina que considera no aplicable a estos supuestos la titularidad por la persona trabajadora del derecho de opción contemplada por el Estatuto Básico del Empleado Público.

Tampoco impide tal conclusión la, asimismo invocada, STJUE de 25 de julio de 2018 (asunto C-96/17). Y ello por cuanto, si bien fue cuestionada la adecuación a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada o al artículo 20 de la Carta, de una situación como la prevista en el artículo 96.2 del Estatuto Básico del Empleado Público ("en la que el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de las administraciones públicas si es declarado improcedente -ilegal- supone siempre la readmisión del trabajador pero si es indefinido -o temporal-, realizando las mismas funciones que uno fijo, otorga la posibilidad de no readmitirlo a cambio de una indemnización"), el TJUE concluyó en los siguientes términos:

"La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, según la cual, cuando el despido disciplinario de un trabajador fijo al servicio de una Administración pública es declarado improcedente, el trabajador debe ser readmitido obligatoriamente, mientras que, en el mismo supuesto, un trabajador temporal o un trabajador indefinido no fijo que realicen las mismas tareas que el trabajador fijo pueden no ser readmitidos y recibir como contrapartida una indemnización".

Doctrina ésta que hemos venido reiterando, entre otras, en las sentencias de 25 de octubre de 2021 (recurso 4453/2021) y 23 de marzo de 2023 (recurso 4214/2022).

Por todo lo expuesto, procede estar a nuestra consolidada doctrina en relación a la cuestión suscitada, no correspondiendo la titularidad del derecho de opción al trabajador demandante. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, decae la infracción jurídica denunciada y el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso interpuesto al disfrutar la parte recurrente de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,