Sentencia Social 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2/2023 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados han sido obtenidos de las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, y en especial de las que se señalan al final de cada uno de los hechos, todo ello conforme al art.97.2 LRJS.

La controversia fáctica ha sido prácticamente inexistente, centrándose el debate en las cuestiones jurídicas de si el acuerdo alcanzado en el período de consultas obedecía o no a causas organizativas y si fue o no adoptado en fraude de ley.

Hay que señalar que la casi totalidad de la prueba practicada es de naturaleza documental, y no ha sido impugnada por ninguna de las partes por lo que conforme al art.94 y 97.2 LRJS y art.4 LEC, los criterios valorativos se contienen en las normas establecidas en los arts. 319 y 326 LEC, en relación con los arts. 1216- 1224, 1225, 1227, 1228- 1230 CC.

En cuanto a la testifical de D. Sebastián, Jefe de la oficina administrativa y control de gestion de FGC, que ocupa el cargo desde 01/09/2000, la misma ha tenido un valor esencialmente corroborante de cuanto ya obra acreditado documentalmente, fundamentalmente en relación a cuáles son las causas de la MSCT y las medidas que la empresa propuso para su negociación en el período de consutlas. En efecto, el testigo ha explicado, básicamente, el contenido de la memoria justificativa de la MSCT, obrante a los documentos 3 de la actora y 8 de la demandada.

SEGUNDO.- El objeto de la controversia

La controversia en el conflicto colectivo se circunscribe a determinar si es nula por no concurrir causa organizativa y/o por fraude de ley la MSCT adoptada por acuerdo de 16/12/2022 entre la empresa y los RLT, en cuya virtud se acuerda modificar el porcentaje de jornada ordinaria del grupo de contratación T que pertenece al área de FGC Operadaora, y son titulares de un contrato a tiempo parcial con distribución irregular de joranda a 31/12/2022, pasando del 75% de la jornada ordinaria al 52% de la jornada ordinaria con la contraprestción de compensar la minoracion de jornada propuesta mediante:

* Compromiso de la empresa de garantizar la remuneración equivalmente al 75% de la jornada anual ordinaria máxima etablecida en convenio entre horas ordinarias y horas complementarias a los profesionales del grupo T afectados/as por la presente nmedida siempre que, individualmente, subscriban el comrpomiso de realizar un número de horas complementarias obligatorios que permite la norma convencional y/o legal.

1) Por razón de la firma del pacto de horas complementarias y la realización de las horas complementarias obligatorias se ha previsto la compensación por disponibilidad indicada en el anexo económico del Convenio Colectivo, prorateada en 12 mensualidades

Para dar respuesta a dicha cuestión, hay que examinar la normativa y doctrina sobre distribución irregular de la jornada y el contrato a tiempo parcial, así como el pacto de horas complementarias y, finalmente, determinar si concurre causa organizativa y se ha producido fraude de ley en el caso concreto, habida cuenta de la existencia de acuerdo en período de consultas.

TERERO.- Sobre la distribución irregular de la jornada y el preaviso de 5 días en el caso de trabajadores a tiempo completo.

Dispone el art.34.2 ET que "2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella.

La compensación de las diferencias, por exceso o por defecto, entre la jornada realizada y la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo legal o pactada será exigible según lo acordado en convenio colectivo o, a falta de previsión al respecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En defecto de pacto, las diferencias derivadas de la distribución irregular de la jornada deberán quedar compensadas en el plazo de doce meses desde que se produzcan.

Al respecto, la Sala IV, en su STS 11/12/2019, Rec 147/2018, sostiene que "2.- El art. 34.2 ET permite la distribución irregular de la jornada acordada en convenio colectivo o acuerdo de empresa, sin limitación alguna; el límite del 10% solo opera en defecto de pacto y, por consiguiente, en el convenio se podría haber pactado cualquier porcentaje de horas o días de distribución irregular.

Sin embargo, como pusimos de relieve en nuestra STS de 16 de abril de 2014 (RJ 2014, 2633) , Rec. 183/2013 , no sucede lo mismo en relación al plazo de preaviso porque, en un párrafo distinto de ese mismo precepto estatutario, junto a la garantía del descanso diario y semanal, se establece la garantía del preaviso de cinco días, y ese plazo, que, ampliándolo, igualmente podría haberse mejorado, no cabe empeorarlo, como hace el convenio, reduciéndolo hasta 48 horas. La previsión legal constituye una disposición de derecho necesario relativo en cuanto contempla que "el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación resultante". Y tal exigencia no se aplica, únicamente, a la distribución irregular que el artículo 34.2 ET ha previsto que pueda utilizar el empresario, cuando no existe previsión convencional o pacto de empresa en la materia. Al contrario, la necesidad del preaviso de cinco días a que nos referimos, así como el respeto a los períodos mínimos de descanso diario y semanal, se impone a toda distribución irregular de la jornada con independencia de cual sea su fuente reguladora. En definitiva, la norma vigente (el artículo 34.2 ET ) reconoce, en términos amplios, la posibilidad de que la autonomía colectiva establezca un sistema de distribución irregular del tiempo de trabajo, siempre que tal regulación respete la jornada anual aplicable, los descansos mínimos semanal y diario y se preavise al trabajador con cinco días de antelación del día y hora de la prestación laboral resultante de la distribución irregular ."

CUARTO.- Sobre el contrato a tiempo parcial y el régimen de las horas complementarias.

El régimen de preaviso de 5 días que acabamos de exponer, tiene sus especialidades en el caso de los trabajadores a tiempo parcial, pues los mismos pueden pactar individualmente la realización de horas complementarias, en cuyo caso, rige el art.12.5 ET, que pasamos a comentar.

Dispone el art.12.5 ET :

"5. Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las siguientes reglas:

a) El empresario solo podrá exigir la realización de horas complementarias cuando así lo hubiera pactado expresamente con el trabajador. El pacto sobre horas complementarias podrá acordarse en el momento de la celebración del contrato a tiempo parcial o con posterioridad al mismo, pero constituirá, en todo caso, un pacto específico respecto al contrato. El pacto se formalizará necesariamente por escrito.

b) Solo se podrá formalizar un pacto de horas complementarias en el caso de contratos a tiempo parcial con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual.

c) El pacto de horas complementarias deberá recoger el número de horas complementarias cuya realización podrá ser requerida por el empresario.

El número de horas complementarias pactadas no podrá exceder del treinta por ciento de las horas ordinarias de trabajo objeto del contrato. Los convenios colectivos podrán establecer otro porcentaje máximo, que, en ningún caso, podrá ser inferior al citado treinta por ciento ni exceder del sesenta por ciento de las horas ordinarias contratadas.

d) El trabajador deberá conocer el día y la hora de realización de las horas complementarias pactadas con un preaviso mínimo de tres días, salvo que el convenio establezca un plazo de preaviso inferior.

e) El pacto de horas complementarias podrá quedar sin efecto por renuncia del trabajador, mediante un preaviso de quince días, una vez cumplido un año desde su celebración, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.ª La atención de las responsabilidades familiares enunciadas en el artículo 37.6.

2.ª Necesidades formativas, siempre que se acredite la incompatibilidad horaria.

3.ª Incompatibilidad con otro contrato a tiempo parcial.

f) El pacto de horas complementarias y las condiciones de realización de las mismas estarán sujetos a las reglas previstas en las letras anteriores. En caso de incumplimiento de tales reglas, la negativa del trabajador a la realización de las horas complementarias, pese a haber sido pactadas, no constituirá conducta laboral sancionable.

g) Sin perjuicio del pacto de horas complementarias, en los contratos a tiempo parcial de duración indefinida con una jornada de trabajo no inferior a diez horas semanales en cómputo anual, el empresario podrá, en cualquier momento, ofrecer al trabajador la realización de horas complementarias de aceptación voluntaria, cuyo número no podrá superar el quince por ciento, ampliables al treinta por ciento por convenio colectivo, de las horas ordinarias objeto del contrato. La negativa del trabajador a la realización de estas horas no constituirá conducta laboral sancionable.

Estas horas complementarias no se computarán a efectos de los porcentajes de horas complementarias pactadas que se establecen en la letra c).

h) La realización de horas complementarias habrá de respetar, en todo caso, los límites en materia de jornada y descansos establecidos en los artículos 34.3 y 4; 36.1 y 37.1.

i) Las horas complementarias efectivamente realizadas se retribuirán como ordinarias, computándose a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y periodos de carencia y bases reguladoras de las prestaciones. A tal efecto, el número y retribución de las horas complementarias realizadas se deberá recoger en el recibo individual de salarios y en los documentos de cotización a la Seguridad Social."

Antes de la MSCT los trabajadores contratados a tiempo parcial con una distribución irregular de la jornada de trabajo no tenían pactado un plazo de preaviso específico para la realización de horas complementarias, por lo que regía el preaviso de 3 días del art. 12.5 d) ET, razón por la cual, la empresa incumplía dicha norma.

Posteriormente se suscribió el Convenio Colectivo ahora aplicable y bajo cuyo régimen se establece la MSCT, que contempla un preaviso de 24 horas para las horas complementarias obligatorias (art.5.3 CCol).

QUINTO.- Sobre el alcance del control judicial en la concurrencia de causas ETOP en las MSCT

Tenemos que partir de que en el caso de autos nos hallamos ante una MSCT adoptada por acuerdo entre FGC y la mayoría de los RLT, juagando en este caso la presunción del art.41.4 ET, que dispone " Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3".

El TS en su STS núm. 607/2021 de 8 junio, Rec 30/2020 , perfila el estándar de control judicial de la causa en la MSCT.

Tanto la STS 18 noviembre 2015 (RJ 2016, 4041) (rec. 19/2015) como las en ella citadas y otras posteriores han sentado cuatro relevantes premisas sobre el modo en que deba realizarse el control judicial de la MSCT:

1º) Los Tribunales (de instancia, de segundo grado) han de controlar la existencia de la causa cuando se adoptan medidas laborales de flexibilización, como aquí ha sucedido.

2º) Si el procedimiento negociador intraempresarial finaliza con acuerdo opera una presunción de que existen las causas.

3º) Tal presunción legal dispensa de la necesidad de acreditar las causas justificadoras de las medidas.

4º) Esa presunción se traslada a la aportación documental y al modo de valorar la incidencia de las pruebas en liza.

5º) Es muy relevante el modo en que se haya negociado.

A) Control judicial sobre la causa de las medidas de flexibilidad interna.

A partir de la STS 27 enero 2014 (RJ 2014, 793) (rec. 100/2013 , Cortefiel; Pleno ) venimos insistiendo en el papel fiscalizador que corresponde a los Tribunales a la hora de examinar la concurrencia de las causas en estos casos.

"Aunque a la Sala no le correspondan juicios de "oportunidad" que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificaciónacordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales".

Esa función fiscalizadora, sobre ser acorde con las manifestaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, en realidad, resulta imprescindible para que las decisiones afectantes a los derechos de los trabajadores se ajusten a las exigencias del Estado de Derecho. Recordemos que se trata de alterar el sinalagma de los contratos laborales, permitiendo al empleador despegarse de lo pactado para atender necesidades de la empresa, mejorando sus perspectivas (incluyendo, claro, las referidas a las expectativas de los empleados). Recordemos las palabras del Tribunal Constitucional ( STC 8/2015 (RTC 2015, 8) ) respecto de la modificación sustancial:

"La redacción del precepto impugnado no impide un control judicial pleno y efectivo, tanto de la concurrencia de la causa (cuya prueba, como señala el precepto, corresponde al empresario que adopta la medida), como de la justificación de la modificación realizada, convirtiendo el ejercicio de la facultad en una actuación reglada y, por tanto, no discrecional, de cara a evitar un uso empresarial torticero de la facultad otorgada. No cabe duda, además, que en la interpretación de la norma recurrida se puede tomar en consideración la definición de las "razones económicas, técnicas, organizativas y de producción" que se lleva a cabo en otros preceptos del estatuto de los trabajadores (en la redacción que les ha dado la propia Ley 3/2012 , de 6 de julio (RCL 2012, 945) ), como son: el art. 47 (en materia de suspensión del contrato o reducción de jornada), el art. 51 (con relación al despido colectivo) o, en fin, el art. 82.3 (respecto de la inaplicación de condiciones de trabajo pactadas en convenio colectivo). De esta manera, el legislador no sólo ha orientado suficientemente la labor del aplicador, sino que ha otorgado suficientes elementos valorativos para la realización de un control judicial de la aplicación de la norma, como se ha dicho, pleno y efectivo".

5) Presunción de que existen las causas.

Al abordar la movilidad geográfica, la modificación sustancial, la suspensión de contratos o la inaplicación del convenio el legislador contempla la posibilidad de que esas figuras acaben implantándose como consecuencia de un acuerdo. En tales supuestos se refuerza la virtualidad de lo pactado de modo que " se presumirá que concurren las causas justificativas y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión ".

Ese importante refuerzo lo plasma el legislador al disciplinar las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo ( art. 41.4, último párrafo, ET ), la suspensión temporal o reducción de jornada ( art. 47.1 , décimo párrafo, ET ) o la inaplicación parcial del convenio colectivo ( art. 82.3, sexto párrafo, ET ).

La presunción posee una doble vertiente: la referida a la carga probatoria ( onus probandi) y la restrictiva de los motivos de impugnación. Ya no pesa sobre el empleador la obligación de acreditar la realidad de las causas y, además, quien ataque el acuerdo ha de hacerlo solo a partir de los referidos defectos.

5) Consecuencias prácticas de la presunción legal.

En la STS 1 octubre 2014 (RJ 2014, 5338) (rec. 214/2013 ) ya pusimos de relieve la virtualidad práctica de esa presunción. En tal caso el recurso protestaba frente a una supuesta falta de aportación documental y la sentencia ponía de relieve la inocuidad de esa eventual deficiencia, habida cuenta de la existencia de un acuerdo válidamente adoptado y de la eficacia de la presunción.

6) Virtualidad de la presunción legal respecto de la documentación para acreditar las causas.

Nuestra STS 24 julio 2015 (RJ 2015, 4338) (rec. 210/2014 ) aborda el caso de una MSCT pactada por la mayoría sindical e impugnada por la minoría, básicamente aduciendo que la documentación entregada no era suficiente. Para resolver el supuesto hemos sentado la siguiente doctrina:

"Ocurre, sin embargo, que en el asunto examinado, se ha llegado a un acuerdo entre los representantes de los trabajadores y la empresa, por lo que únicamente cabría declarar la nulidad o injustificación de la medida si se acreditara que en la consecución del acuerdo ha concurrido dolo, fraude, coacción o abuso de derecho.

El recurrente alega que el fraude consiste en la falta de entrega de documentación, que denota mala fe en la negociación. Al respecto procede hacer dos puntualizaciones. La primera que, como ha quedado anteriormente consignado, no es exigible al empresario la entrega de unos determinados documentos, sino únicamente de los que sean transcendentes para la consecución de la finalidad que la norma persigue y la parte se ha limitado a aducir que no se le han entregado determinados documentos pero no ha alegado, ni probado, la trascendencia de los mismos a los fines anteriormente contemplados. En segundo lugar, que el fraude, al que alude la norma, es el fraude en la consecución del acuerdo y únicamente sería relevante la falta de entrega de documentación si la misma hubiera generado la consecución del acuerdo por medio de fraude, extremo no acreditado por el recurrente".

E) La STS 21 diciembre 2015 (RJ 2015, 6210) (rec. 69/2015 ) subraya la relevancia de que a lo largo del periodo de consultas se haya evidenciado la discrepancia sobre las causas alegadas por la empresa.

F) La STS 330/2021 de 17 marzo (RJ 2021, 1647) (rec. 14/2021 ), al hilo de una suspensión contractual, recopila abundante doctrina y pone de relieve la necesidad de que el control judicial se extienda a la realidad y seriedad de las causas alegadas para la correspondiente medida modificativa de las condiciones de trabajo. "

Dicha doctrina se sigue por la citada por la demandante, concretamente la SAN núm. 239/2021 de 11 noviembre. Rec 111/2020

"El art. 41.4 último párrafo ET dispone que Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

El Tribunal considera que esta norma debe interpretarse en el sentido de que la presunción opera en relación a la concurrencia de las causas justificativas, pero no en relación a la consideración de que la causa invocada pueda ser o no una causa que justifique la medida.

En otras palabras , si la causa no responde a razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, la presunción no puede operar y además se estaría actuando en fraude de ley pues lo que se pretende en tal caso es modificar una condición de trabajo desvinculada con las causas invocadas y se estaría realizando un acto sin la cobertura normativa precisa, art. 6.4 CC ".

Eso significa que la presunción legal del art.41.4 ET es una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario y que opera sólo en relación a los hechos en que la causa consiste, pero no, lógicamente, sobre la calificación jurídica de determinados hechos como causa ETOP.

La aplicación al caso concreto de esta doctrina supone que esta Sala, sin perjuicio del acuerdo alcanzado en período de consultas, y partiendo de la presunicón de concurrencia de causa organizativa que del mismo deriva, puede y debe controlar si la causa alegada es realmente, de las que el ET califica como organizativas y si hubo o no fraude en la conclusión del acuerdo.

SEXTO.- Sobre la concurrencia o no de causas organizativas.

Llegados a este punto, el primer objeto de la controversia a resolver es si concurrieron o no causas organizativas.

La propia empresa concreta dichas causas organizativas en los dos requerimientos de la ITSS por incumplir el deber de preaviso de 5 días o de 3 días. Por tanto , la causa organizativa que identifica la propia empresa como razón de la MSCT es la necesidad de adecuar su práctica al cumplimiento de disposiciones de derecho necesario relativo ( art.34.2 y 12.5 d) ET).

En efecto, en la Memoria elaborada por la empresa para el período de consultas se identifica la causa organizativa en: " Respetar el preaviso de 5 días en la actual situacion en que el porcentaje de contratación ordinaria de los contratos a tiempo parcial es del 75% de la jornada a tiempo completo, imposibilitaria dar ocupación efectiva al personal en el porcentaje contratado, dado que FGC no podría garantizar la realización del total de horas ordinarias a causa del alto porcentaje de incidencias imprevistas que hay que cubrir con un período inferior a 5 días de antelación, generando un elevado grado de ineficiencia organizstiva y económica que pondría en grave peligro la consecución de los objetivos comprometidos.

La inmediatez en la respeusta a las incidencias que exige el servicio público solo puede darse, en el marco de la legilsación vigente, recurrienndo a la utilización de las horas complementarias, ya que el preaviso en el marco de nuestra negociacion colectiva y de conformidad con las necesidades ha logrado reducirse a 224 horas, otorgando al servicio la flexigilidad que necesita."

Partiendo de dichos datos, importa ahora trazar el concepto de MSCT.

En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163) (rec. 1281/1997), 22 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7308) (rec. 122/2002), 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877) (rec. 183/2004), 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105) (rec. 2076/2005), 17 abril 2012 (RJ 2012, 5715) (rec. 156/2011), 25 noviembre 2015 (RJ 2015, 5805) (rec. 229/2014), 12 septiembre 2016 (RJ 2016, 5394) (rec. 246/2015), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero.

En este sentido, es pacífica la doctrina que considera que las causas ETOP, más concretamente las organizativas, no pueden identificarse con la mera conveniencia empresarial, así lo ha sostenido tanto el TS, entre otras, STS 11 octubre 2006. RCUD 3148/2004, como esta propia Sala, entre otras, en STS Cataluña núm. 888/2017 de 7 febrero; núm. 8254/2014 de 15 diciembre y núm. 1515/1997 de 21 febrero, entre otras.

Pues bien, aplicando la doctrina al caso concreto, la Sala no puede considerar una causa organizativa la necesidad de cumplir disposiciones legales de derecho necesario cuya infracción ha sido advertida por la Inspección de Trabajo, pues ello no es identificable como causa objetiva, ya que no es una de las que define el art .41.1 ET como "... las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa"; ni tampoco encaja en la definición que "... produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción ", como las define el art.51.1 ET.

En fin tampoco como las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, como las define la doctrina antes expuesta.

Por tanto, la MSCT acordada en período de consultas no responde a causas organizativas, sino a la mera obligación empresarial de cumplir con la normativa vigente, que es cuestión bien distinta.

SÉPTIMO.- Sobre la concurrencia de fraude de ley

El art. 41.4 ET dispnoe que el acuerdo alcanzado en período de consultas "... solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión."

Aducir como causa organizativa la necesidad de cumplir con disposiciones de derecho necesario relativo que ya existían con anterioridad a la MSCT ha de considerarse como fraude.

En efecto, se utiliza una norma de cobertura ( art.41 ET), para eludir el cumplimiento de una norma de derecho necesario ( art.12.5 ET ). Para ello, por vía de convenio colectivo, se reduce el preaviso del máximo legal de 3 días a 24 horas, y para lograr que la plantilla de personal a tiempo parcial con distribución irregular de jornada cubra las necesidades de la empresa de disponibilidad, se les reduce la jornada del 75% al 52%, sin que concurra causa objetiva para ello, dejando al "acuerdo" entre el trabajador individual y la empresa el pacto de horas complementarias que, lógicamente, para no sufrir merma retributiva alguna, terminan aceptando la práctica totalidad de las personas afectadas por la MSCT.

Que había otras alternativas a dicha actuación lo revela la propia testifical aportada por la empresa, qu reconoce que en FGC tienen algunos turnos de reserva para incidencias, lo que revela que, muy al contrario de lo que sostiene la empresa, ésta no era la única forma de cumplir con la legalidad vigente. Por tanto, se estima la concurrencia de fruade de ley, puesto que la MSCT no tiene otra finalidad que forzar a los trabajadores a aceptar el pacto de horas complementarias con preavisos de 24 horas si no quieren sufrir la merma retributiva correspondiente.

OCTAVO.- Sobre las consecuencia de la MSCTsin causa y en fraude de ley.

El art.138.7 LRJS dispone "Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2, 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108."

Pues bien, en el caso que nos ocupa no hay duda de que no concurre causa organizativa y que el procedimiento del art.41 ET se ha empleado en fraude de ley, para solventar los incumplimientos previos que la ITSS había detectado en los preavisos de realización de jornada irregularmente distribuida, por tanto, procede delcarar la nulidad de la MSCT.

NOVENO. Costas y Recursos

No cabe pronunciamiento en costas por no imponerlas la ley en la instancia salvo en supuestos especiales ( art.97.3 LRJS), que no se dan en el caso de autos.

La presente resolución es recurrible en casación ordinaria conforme al art.205.1 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.