Sentencia Social 3746/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 813/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articulan sendos recursos por las representaciones de Romeo y Roque contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de tres motivos: en el primero de ambos (que tienen un desarrollo paralelo y en ocasiones copia literal), formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y se alega infracción del artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) al entender que la sentencia ha entrado en un debate no planteado por las demandas; en el segundo, formulado al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 96 LRJS, 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) y 17 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), así como jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE); también se plantea la vulneración de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y art. 22, 23 y Disposicin Adicional 2ª del Real Decreto- ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación legal de los trabajadores y por ALUDYNE AUTOMOTIVE SPAIN SLU, al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Han sido parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, así como la representación del COMITÉ DE EMPRESA y varios trabajadores más.

Las demandas origen del presente procedimiento pretendían la declaración de nulidad, o subsidiariamente la improcedencia del despido objetivo que se había notificado mediante carta de 6 de agosto de 2020, con indemnización por daños - en el supuesto de nulidad- en cuantía de 62.500 euros.

La sentencia ahora recurrida entiende que han quedado suficientemente acreditados hechos que sustentan la decisión del despido y no hay motivos para la la nulidad del mismo, ni tampoco su improcedencia, razón por la que desestima la demanda.

SEGUNDO. Sobre la nulidad de la sentencia.

En el primer motivo los recursos vienen a plantear que la sentencia ha entrado a analizar en su fundamento jurídico tercero "... De forma pormenorizada y detallada la concurrencia de causas objetivas en el despido de autos y llega a la conclusión de que efectivamente son verdaderas y justificadas"; y en la medida en que tales cuestiones no fueron planteadas en las demandas y tampoco en el acto del juicio, entienden que existe incongruencia extra petita. Cita la sentencia del TC 140/2021 de 12 de julio de 2021, aunque no acaba de dejar claras las consecuencias que extrae de la misma. Señala que:

"Durante la vista del 20/07/2021 esta parte se reiteróŽ en que no impugnaba las causas objetivas alegadas con el despido sino solo la vulneración de derechos fundamentales y todo ello para dar cumplimiento (o en este caso para adaptarse o acatar) a lo dispuesto en la Sentencia del Pleno del TS de fecha 2/07/2018 que impedía claramente el ejercicio de dicha acción.

En fecha 31/07/2021 (11 después del juicio) el TC admite la posibilidad de impugnar individualmente los acuerdos firmados entre empresas y trabajadores aún y cuando finalicen con acuerdo.

Tales antecedentes no tendrían relevancia en el caso de autos si no fuera porque la sentencia que ahora se impugna en su fundamento jurídico tercero (página 13) analiza de forma pormenorizada y detallada la concurrencia de causas objetivas en el despido de autos y llega a la conclusión de que efectivamente son verdaderas y justificadas.

En este apartado hacemos mención del articulo 218 de la LEC que de forma expresa recoge que 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Está claro que lo resuelto en sentencia es un debate que esta parte no planteó en demanda (creyendo que no podía) y que tampoco fue cuestión controvertida en la vista oral, pero que ahora sin contradicción ni posibilidad de hacer alegación o aportar prueba alguna (entendemos que ello supondría una extra petita) se resuelve favorablemente a los intereses del demandado.

Entendemos que ello crea indefensión a esta parte porque no hemos tenido la oportunidad de plantear un debate previo que la sentencia sin embargo si que resuelve y analiza en profundidad.

El escrito de impugnación plantea que la nulidad de la sentencia es una solución que debe aplicarse con criterios restrictivos y no ve motivo en el presente caso para hacerlo; señala que ha aportado al proceso prueba suficiente para acreditar tanto la decisión colectiva como individual y entiende que debe ser desestimado el recurso. El escrito elaborado por el COMITÉ DE EMPRESA plantea que no cabe pedir la nulidad pues la sentencia resuelve lo planteado, y es ahora la parte recurrente la que pretende introducir cuestiones nuevas no planteadas en la demanda.

En la Sala entendemos que no podemos aceptar la propuesta de nulidad en la medida en que el hecho de que la sentencia haya dado argumentos complementarios para concluir con la procedencia de los despidos no equivale a decir que ha resuelto cuestiones no planteadas en el proceso, que sería lo que efectivamente equivaldría a incongruencia extra petita, y ello en la medida en que la demanda pretende la calificación de improcedencia de los despidos, y la sentencia se limita a desestimar las demandas por entender que los despidos son procedentes al existir causa y haberse cubierto las formalidades exigidas por la legislación vigente. Es palmario que la sentencia se mueve dentro de los límites planteados por las partes (procedencia, nulidad, o improcedencia de los despidos) al margen de que utilice argumentos que resulten o no favorables para alguna de las partes.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

Los recursos proponen que sea modificado el HDP 6º de la sentencia para que en el mismo conste que:

"SEXTO. - El importe bruto del complemento a las prestaciones económicas de desempleo, que al codemandante D. Romeo le correspondían hasta su jubilación anticipada, ascendería a 16.134,61 euros. El importe de la indemnización reconocida de 34.101,90 euros representa un 68 % del salario neto que percibiría el codemandante D. Romeo hasta la fecha de su jubilación.

El importe bruto del complemento a las prestaciones económicas de desempleo, que al codemandante D. Roque le correspondían hasta su jubilación anticipada, ascendería a 16.088,97 euros. El importe de la indemnización reconocida de 42.391,44 euros representa un 73,66 % del salario neto que percibiría el codemandante D. Roque hasta la fecha de su jubilación".

[La sentencia razona, FD 1º, e), que: " En relación con el hecho probado sexto: resulta acreditado de la prueba documental aportada por la empresa demandada al acto del juicio como doc. nº 23 ]

Sustentan las propuestas, que tan solo tienen por objeto variar el porcentaje que representa las ayudas, y tras aceptar los cálculos de la sentencia por cuanto se refiere a edad, cantidad a percibir por prestación de desempleo, e indemnización por despido, y muestran su discrepancia en que para calcular dicho porcentaje no solo se deben tener en cuenta los meses que restan hasta la jubilación anticipada, sino hasta la jubilación ordinaria en cuyo caso el divisor aumenta considerablemente; [para el Sr. Romeo; idéntico para el Sr. Roque, pero con 36 meses en vez de 41] explican:

"Así pues, consta acreditado en el hecho primero de la sentencia que la fecha de nacimiento de mi mandante es de NUM000/1959.

Ello supone que en fecha NUM000/22 cumpliría 63 años y podría acceder a la jubilación ANTICIPADA y que a 27/01/24 ya con 65 años podría acceder a la jubilación ORDINARIA.

Por lo tanto, si bien es cierto que el complemento a las prestaciones económicas de desempleo hasta su jubilación anticipada (en este caso a 27/01/22) ascendería a 16.134, 61 €, no es cierto que la opción finalmente escogida por el trabajador represente el 140, 35% del salario neto que percibiría el codemandante Romeo hasta la fecha de su jubilación" (se entiende que ordinaria)

Consta en el hecho quinto de la sentencia que los efectos del despido fueron a 31/08/2020, por lo que entre dicha fecha y la de jubilación anticipada hay un total de 17 meses (no 12 como parece indicarse en sentencia) y de 24 meses más hasta la fecha en que el actor podría solicitar la jubilación ordinaria (27/01/24), lo que da un total de 41 meses.

Conforme la información que obra en documento nº 4 de los acompañados con la demanda, el actor una vez despedido tendría derecho a cobrar un paro de 1098.09 € durante 24 meses (máximo legal) lo que suma un total de 26.354, 16 €.

Si a dicho importe le sumamos los 34.101, 90 € que percibió el actor en concepto de indemnización se alcanza un total de 60.456, 06 €.

Finalmente, si dicho importe lo dividimos por los 41 meses que al actor le faltaban al momento del despido para acceder a la jubilación ordinaria nos da una media de 1.474.53 € netos mensuales cantidad que supone tan solo un 68% del salario mensual neto que percibía el actor cuando prestaba servicios en ALUDYNE (2.153.82 €)

Por lo tanto, la cantidad percibida por el actor en concepto indemnización (34,101.90 €) junto con lo que percibiría en concepteo de desempleo, no es de un 140.35 % del salario neto que percibiría el recurrente hasta la fecha de jubilación sino de un 68% de su salario neto".

El escrito de impugnación, tras poner de manifiesto algún error de redacción en los recursos, señala que en ningún caso el acuerdo era que el acompañamiento pactado para los mayores de 55 años alcanzase hasta la edad de jubilación ordinaria, sino que tan solo alcanzaría hasta los 63 años de edad, es decir, hasta la edad de jubilación anticipada. Señala que así fue reconocido en el acto de la vista y deriva también del documento número 23 de su prueba.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el motivo, por cuanto en primer lugar es intrascendente pues -como bien explica la sentencia recopilando la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo en la materia- lo relevante en este tipo de supuestos no es la igualdad absoluta entre todas las personas afectadas, sino que el tránsito a la jubilación sea en condiciones que mitiguen la pérdida de trabajo y de ingresos. En todo caso del documento número 4 de los acompañados a la demanda no se deduce de ninguna de las maneras cuanto pretende el motivo de recurso. Por fin, el recurso no aporta ningún elemento que nos lleve a entender que en los acuerdos alcanzados se pretendía compensar a las personas mayores de 55 años hasta alcanzar su edad de jubilación ordinaria, y no la anticipada, razón por la que tampoco puede ser estimada la propuesta.

Se desestima el motivo de recurso.

CUARTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

La sentencia explica la distribución de la carga de la prueba en los supuestos en los que se ventilan la vulneración de derechos fundamentales, explica que " Los actores ejercitan una acción de impugnación individual de la decisión empresarial sobre despido colectivo (ERE), habiéndose alcanzado un acuerdo en la comisión negociadora del procedimiento de ERE entre la dirección de empresa y la representación legal de los trabajadores, reconociendo la existencia de causas objetivas de naturaleza económica, organizativa y productivas que fundamentan la decisión de extinguir 70 contratos de trabajo de un total 79 en la plantilla del centro de trabajo de la planta de producción de la empresa demandada en Gava`, pactando una serie de medidas de indemnización, recolocación y de acompañamiento a la prejubilación, diferenciando la situación de los/as trabajadores/as menores de 55 años de edad y los de 55 o más años de edad". Pone de manifiesto que después de la celebración del acto juicio se ha dictado por el Tribunal Constitucional sentencia en recurso de amparo STC 140/2021, sobre el alcance del objeto del proceso laboral sobre el ejercicio de la acción individual frente a un despido colectivo, con posibilidad de impugnar la causa misma del despido colectivo, y razona que entiende ajustado a derecho el proceso de negociación y los acuerdos alcanzados. Finalmente respecto a la discriminación por edad razona que la cuestión a analizar es si el criterio de la edad ha sido tenidos en cuenta en la negociación y si sus consecuencias son proporcionales al fin legítimo que se pretende alcanzar con dicho trato diferencial, cita la sentencia 4.852/2018 de esta Sala, de 20 de septiembre de 2018, recurso 3.391/2018, que desarrolla adecuadamente la explicación de la diferencia entre discriminación y desigualdad en razón de la edad, con amplia cita de la jurisprudencia comunitaria; explica que no hay discriminación alguna por razón de la edad en los actores al no haberlos desafectado del ERE, ni hay discriminación alguna por razón de la edad en los actores en cuanto al plan de recolocación, y tampoco existe trato discriminatorio por razón de la edad ante el hecho de haberse pactado en el Acuerdo consecuencias o medidas diferentes entre los/as trabajadores/as de menos o más de 55 años de edad. Finaliza razonando que:

"Como hemos dicho anteriormente, la edad es un criterio objetivo y no arbitrario para establecer un trato diferencial siempre que se alivien las consecuencias de la extinción del contrato de trabajo con medidas adecuadas. Así, la STC 66/2015, Sala 2a, de 13 abril 2015 considera que la selección de trabajadores despedidos en virtud de su edad, superior a cincuenta y cinco años, no constituye una actuación discriminatoria, entendiéndose la edad como un criterio proporcionado y adecuado siempre que se adopten medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. Las medidas pactadas en el Acuerdo de litis son las que menos perjuicios podían ocasionar a los propios trabajadores, pues los actores (al igual que los restantes nueve trabajadores del colectivo de "prejubilables", es decir, 11 trabajadores/as) que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa estableciese esas mayores indemnizaciones para los trabajadores con 54 años o menos de edad, y para los de 55 años de edad o más se prevé un plan de acompañamiento a la jubilación, a modo de complemento retributivo a las prestaciones económicas por desempleo, en diferente escala porcentual atendiendo a la proximidad a la edad ordinaria de jubilación desde los 55 hasta los 65 años de edad (en los términos del apartado 4o del Acuerdo). El menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de 55 años, permite sostener que el criterio de la edad (la proximidad a la edad de jubilación, como es la edad de 55 o más años) puede convertirse en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, atendiendo a las medidas previstas en el Acuerdo alcanzado entre empresa y la representación legal de los trabajadores.

Con la lectura del Acuerdo se aprecia que a los/as trabajadores/as mayores de 55 años, a diferencia del resto, se les garantiza un nivel mínimo de renta hasta el acceso a la prestación de jubilación de la Seguridad Social: en el caso de los demandantes, con más de 61 años de edad al tiempo del despido, se les reconocen y garantizan unos ingresos de renta correspondientes al 90% del salario neto que percibían, consistentes en el complemento dinerario -que abonaría el empresario- al importe de las prestaciones económicas por desempleo hasta alcanzar la edad de 63 años, cuando accederían a la pensión por jubilación anticipada. Pudiendo también optar los trabajadores de este colectivo por obtener la indemnización legalmente prevista de 20 días de salario por año de servicio, con tope máximo de 12 mensualidades; como efectivamente han optado los actores, al no haber elegido la capitalización de la renta bruta como complemento a las prestaciones por desempleo. Como se observa de los hechos probados, los importes de las sendas indemnizaciones de los actores superan el resultante de capitalizar su salario hasta la edad de jubilación.

Los actores critican que los importes de las indemnizaciones a ellos reconocidas son muy inferiores a las indemnizaciones pactadas en el Acuerdo para el resto de trabajadores con menos años de antigušedad en la empresa (con edades inferiores a 55 años); no obstante, ha de recordarse que la finalidad de toda indemnización por despido es pretender compensar, entre otras cuestiones, los perjuicios y riesgos derivados de la pérdida de trabajo e ingresos o rentas.

Ese perjuicio es mayor en los/as trabajadores/as menores de 55 años de edad, al no tener garantizado un nivel mínimo de renta hasta la jubilación, hallándose ésta muy lejos, por cuanto después de consumir la prestación por desempleo (y la dificultad ínsita de conseguir un nuevo empleo para trabajadores de 54 años de edad o menos) no tendrían posibilidad a reconocerles el derecho a la jubilación (ni siquiera anticipada). En cambio, los actores obtendrían una indemnización que, sumada a la prestación por desempleo, supondría el 140,35 % del salario neto que percibiría el codemandante D. Romeo hasta la fecha de su jubilación, y el 178,23 % del salario neto que percibiría el codemandante D. Roque hasta la fecha de su jubilación (documento n.o 23, aportado al juicio por la empresa demandada)."

El escrito de recurso denuncia infracción de los artículos arriba citados y mantiene la tesis de que en los acuerdos alcanzados en la negociación del despido colectivo, de la que deriva su despido individual, se adoptaron decisiones que en la práctica contienen discriminación a los demandantes en razón de su edad y ello vulnera el artículo 14 de nuestra Constitución, así como el 4.2.c) y 17 ET; entiende además que habiéndose aportado indicios suficientes de que existe discriminación que perjudica a los demandantes debió aplicarse las previsiones del artículo 96.1 LRJS sobre el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte demandada. Cita la sentencia del TC 66/2015, de 13 de abril, y varias decisiones del TJUE. Razonan los recursos que no resulta proporcional la cantidad de indemnización reconocida a quienes no alcanzan los 55 años de edad respecto a quienes la superan, dándose la circunstancia de que a estos últimos la empresa tan solo les ha pagado el mínimo legal sin realizar oferta alguna que supere dicha cuantía, como ha ocurrido con los demás, no habiendo ofrecido ni " siquiera un importe que garantice llegar a la jubilación sin perder poder adquisitivo" circunstancia esta que considera lesiva para los demandantes. Entiende el recurso que se han aportado indicios de trato discriminatorio por razón de la edad y debería haberse aplicado a la previsión legal del artículo 96.1 LRJS, sin que sea razón suficiente para no hacerlo el hecho de que los recurrentes fueran en el momento del acuerdo personal que tenía acceso a la jubilación; debe tenerse en cuenta además que al situar a los recurrentes en la necesidad de jubilación anticipada ello va a implicar una reducción en la cuantía de la misma que -si se traslada a la esperanza de vida razonable- implicará una pérdida de varios miles de euros, sacrificio este que no es comparable con el que tienen que realizar el resto de sus compañeros, que tan solo pierden su empleo percibiendo una indemnización muy superior.

Denuncia después la vulneración de los 22 y 23 del RDL 8/2020, y art. 22, 23 y DA 2ª RDL 9/2020, planteando con carácter subsidiario la tesis de que al haber estado la empresa en la estación de expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) la legislación laboral específica de la pandemia impide el despido colectivo, lo que le lleva a pretender la improcedencia de su despido.

El escrito de impugnación elaborado por el COMITÉ DE EMPRESA cita la sentencia del TJUE de 6 de diciembre de 2012, C-152/11 (Caso Odar), señalando que en un supuesto de hecho asimilable al que nos ocupa, considera que el establecimiento de indemnizaciones distintas y por consiguiente menores, a trabajadores por razón de su edad, no atentarían al artículo 2 de la Directiva ya que "Una diferenciación basada en la edad entre las indemnizaciones abonadas con arreglo a un plan de previsión social persigue, a su entender, un objetivo basado en la apreciación de que, puesto que se producen desventajas económicas en el futuro, algunos trabajadores que no se verán expuestos a dichas desventajas a raíz de la pérdida de su empleo, o que sólo se verán expuestos a ellas de forma atenuada en comparación con otros, pueden ser excluidos de esos derechos de forma general". Respecto a la petición de improcedencia señala que tal cuestión es nueva en este recurso sin que haya sido planteada en el acto del juicio.

El escrito de impugnación de la empresa señala que toda la doctrina y jurisprudencia que cita el recurso es precisamente contraria a sus tesis e intereses, y recuerda que existen numerosas sentencias de nuestra Sala y de otros TSJ que aceptan decisiones similares a la adoptada en el presente caso. Respecto a la alegación de que no es ajustada a derecho a decisión de despido colectivo después de estar en ERTE por fuerza mayor COVID pone de manifiesto que en la sentencia no hay ningún elemento fáctico que permita señalar que ha existido un ERTE antes del despido colectivo, lo cual imposibilita la estimación de esta pretensión. Respecto a las normas que expresamente cita el recurso señala que existen varios errores en su concreción (respecto al RDL 8/2020 no se trataría de la DA 2º sino de la DA 6ª, y respecto al RDL 9/2020 se trataría del art. 2), pone de manifiesto su inaplicabilidad y señala que no cabe confundir una situación temporal que provoca un ERTE con una estructural que precisa de despido colectivo.

QUINTO. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar los recursos. Respecto a la primera cuestión la varias veces citada sentencia de esta Sala 4852/2018, de 20/09/2018, Recurso 3391/2018, estudia un supuesto similar en el que se impugna la posible discriminación por edad " ... en el despido colectivo acordado entre la empresa demandada y los representantes de los trabajadores se establece un trato indemnizatorio diferenciado exclusivamente por razón de edad, en concreto, los trabajadores afectados mayores de 61 años -como es el caso de los recurrentes- los cuales iban a percibir estrictamente la indemnización legal, mientras que los trabajadores menores de 54 años percibirían una indemnización superior a la del despido improcedente. Dicha discriminación por razón de edad no contiene referencia alguna a otras razones o motivos, como dificultades para acceder al empleo o a la jubilación, carreras de cotización o contraprestaciones específicas para los afectados, es decir no estaría justificada", y razona que:

"Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, núm. 261/2016 de 13 mayo , seguida por las de 02.06.16 y 15.09.16 (de la misma Sala, la Directiva 2000/78, establece un marco general de lucha contra la discriminación por razón de edad, disponiendo en su artículo 1 lo siguiente: "La presente directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de.... edad,... en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique la igualdad de trato". Y procede recordar que el Tribunal de Justicia ha reconocido la existencia de un principio de no discriminación por razón de edad en el ámbito del empleo y la ocupación como principio que se ha incorporado al artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea . La sustantivización de la protección de los trabajadores por razón de la edad se sustantiviza en el Estatuto de los Trabajadores, cuyo Art. 4.2, incorporando las directrices europeas, dispone expresamente que los trabajadores tienen derecho...: "c) a no ser discriminados directa ni indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de.... edad dentro de los límites marcados por esta ley ...", y les reconoce el derecho "e)...a la consideración debida a su dignidad comprendida la protección... frente al acoso por razón de... edad".

Sin embargo, sigue recordando la mencionada resolución judicial, "debe distinguirse entre discriminación y desigualdad en razón de la edad; desigualdad que puede justificarse en virtud de una causa proporcional, objetiva y razonable. En este sentido el Art.4.1 Directiva 2000/78 dispone que: "No obstante lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1 no tendrá carácter discriminatorio cuando, debido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado". Y en el Art. 6.1 de la Directiva 2000/78 se dispone también: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

"El TJUE aporta importantes precisiones respecto al alcance y la articulación de las causas de justificación de una diferencia de trato entre trabajadores basada en la edad. En particular y por lo que a este proceso afecta los acuerdos de despido colectivo y jubilación anticipada como política de empleo o en razón de ceses anticipados ha dado lugar a numerosas sentencias de la Corte Europea. En el Asunto Palacios (STJCE de 16 de Octubre de 2007), de notoria analogía con el caso presente, se concluye que la prohibición de discriminación por razón de la edad no se opone a las cláusulas de los convenios colectivos amparadas en la disposición transitoria única de la Ley 14/2005 de jubilación anticipada porque no puede estimarse que con dicha medida se vean excesivamente menoscabadas las expectativas legítimas del trabajador, puesto que la normativa pertinente no se basa sólo en una edad determinada, sino que tiene también en cuenta la circunstancia de que, al término de su carrera profesional, el interesado obtiene una compensación financiera consistente en una pensión de jubilación (en nuestro caso acuerdo de prejubilación y concierto), que se fija en un nivel que no puede considerarse inadecuado. Y en el mismo sentido se resuelve los asuntos Age Concern (STJCE de 5 de Marzo de 2009 (TJCE 2009, 47)), Rosenbladt (STJUE de 12 de Octubre de 2010), Kleist (STJUE de 18 de Noviembre de 2010), Georgiev (STJUE de 18 de Noviembre de 2010 (TJCE 2010, 347)), Fuchs (STJUE de 21 de Julio de 2011) y Hörnfeldt (STJUE de 5 de Julio de 2012)".

"El Trato diferencial peyorativo se admite incluso como medida de fomento del empleo en el asunto Mangold (STJCE de 22 de Noviembre de 2005), Hutter (STJCE de 18 de Junio de 2009 (TJCE 2009, 190)) y Kucukdeveci (STJUE de 19 de Enero de 2010), y todo ello respecto de perspectivas de fines de promoción o permanencia en el empleo de otros trabajadores que puedan seguir ejerciendo su actividad durante un periodo mínimo, subvenir a necesidades financieras, derechos de pensión establecidos en el estatuto y mantener el equilibrio de los fondos de pensiones comunitarios. Y se admite también el cese anticipado por razones de seguridad pública. Asunto Prigge, STJUE de 13 de septiembre de 2011".

"En los mismos términos se pronuncia la doctrina del Tribunal Constitucional en dos importantes sentencias, que guardan importantes analogías con el presente supuesto. En la sentencia 75/1983 (RTC 1983, 75) se analiza la legalidad e la resolución de 11 de diciembre de 1979 de la Dirección General de Administración Local que convocó concurso para la provisión en propiedad de la plaza de Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Barcelona, estableciendo como requisito para participar en dicho concurso, entre otros, el no rebasar quien lo solicitare la edad de sesenta años. La sentencia concluye que el requisito no es discriminatorio ni contrario al principio de igualdad, porque su contenido se apoya en una situación diferenciada que recibe un tratamiento singular, basado en fundamentos razonables según criterios de valor aceptados con generalidad, hallándose dicha norma creada por el legislador dentro del ámbito constitucional, ya que la rebaja de edad que es el medio empleado sirve adecuada y proporcionalmente al objeto que se ha querido amparar y a sus fines. Y la más reciente STC 66/2015, Sala 2ª, de 13 abril 2015 (RTC 2015, 66), considera que la selección de trabajadores despedidos en virtud de su edad, superior a cincuenta y cinco años, no constituye una actuación discriminatoria. Se entiende es un criterio proporcionado y adecuado siempre que se adopten medidas efectivas para minimizar el perjuicio causado a los afectados. La medida es la que menos perjuicio podía ocasionar a los propios trabajadores, pues los que respondieran a aquel criterio se hallarían en una situación más próxima a la jubilación y tal circunstancia determinaría que la empresa suscribiera el convenio especial correspondiente con la Seguridad Social en los casos en que fuera preceptivo legalmente. Entiende la sentencia que el menor perjuicio que el despido supone para los trabajadores de más edad, dada la mayor protección social brindada a los mayores de cincuenta y cinco años "sí puede convertir la edad próxima a la jubilación en un factor objetivo y no arbitrario de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo, siempre que se cumplan determinadas exigencias".

(...)

Así las cosas, el acento de la desigualdad no puede ponerse en la indemnización acordada para los mayores de 61 años de edad -caso de los recurrentes-, sino en la mayor indemnización a percibir por los empleados de la empresa afectados por el procedimiento de despido colectivo menores de 54 años, colectivo de trabajadores que por su edad son los más afectados negativamente en la medida de despido acordada, pues teniendo presente la situación de crisis económica, la tasa de desempleo existente y la edad de los afectados, la posibilidad de encontrar empleo reviste caracteres de imposibilidad, resultando factible que un número elevado de ellos pudiera agotar las prestaciones de desempleo sin haber encontrado empleo y sin posibilidad de acceder a la jubilación; todo ello, justifica más que sobradamente que los empleados menores de 54 años percibieran una mayor indemnización para paliar, siquiera mínimamente, las consecuencias de la pérdida de empleo a dicha edad, lo que no sucede en el caso de los recurrentes que con edad próxima a la jubilación (en el supuesto del recurrente Luis Angel, casi simultáneamente a la extinción del contrato de trabajo), la pérdida del empleo carece de entidad suficiente para justificar una mayor indemnización o una contraprestación específica para ellos, pues ni había dificultad alguna para acceder a la jubilación, ni era necesario suscribir ningún convenio especial con la seguridad social, máxime, además, si se tiene presente el resto de las medidas de acompañamiento destinadas a reducir los efectos de la extinción, previstas en los apartados 5 a 10 del Acuerdo quinto del Acta final con acuerdo del procedimiento de despido colectivo, aplicables, igualmente, a los recurrentes.

Es por cuanto se ha expuesto que la Sala entiende objetiva y razonable, en el caso de autos, la medida pactada por la Comisión Negociadora del procedimiento de despido colectivo, que los trabajadores mayores de 61 años, afectados por la medida de extinción de sus contratos de trabajo, próximos a la edad de jubilación y sin necesidad especial de un recorrido laboral, caso de los recurrentes, fueran indemnizados en la cuantía legalmente establecida y en menor cuantía que los trabajadores menores de 54 años, sin que ello comporte lesión del artículo 14 CE por discriminación por motivo de edad.

Doctrina que aplicada al presente caso implica la desestimación del primer motivo jurídico de recurso.

En cuanto al hecho de que hubiera existido un ERTE antes del despido colectivo, y la supuesta prohibición por parte de los RDL 8/2020 y RDL 9/2020 que regularon las relaciones laborales durante la pandemia, ya está consolidada la doctrina que distingue entre la necesidad de medidas temporales de suspensión de contratos durante el periodo de confinamiento y pandémico, previsto expresamente por el artículo 2 de la segunda de dichas normas con la situación de crisis estructural que pueda haber concurrido en aquellas empresas que -hayan establecido, o no, un ERTE por fuerza mayor- se ven abocadas al cierre o despido colectivo: la prohibición de despedir por fuerza mayor durante la pandemia por causa directamente relacionada con la COVID, en absoluto se puede extender a aquellos otros supuestos en los que la necesidad de reducción de fuerza de trabajo no derive directamente de la misma, que deberán ser analizados desde la perspectiva de las previsiones "ordinarias" del ET y no desde la perspectiva de la legislación de excepcionalidad que se produjo en 2020. Lo cual implica también la desestimación de este segundo motivo y con el de la totalidad del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.