Sentencia Social 3724/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 371/2023 de 12 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D.ª Eloisa invocando como primer motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo de lo dispuesto en el arts. 222.1 y 421.1 de la LEC, cosa juzgada material.

La recurrente alega que en el presente caso y en el que le precedió, Sentencia Juzgado nº 18 confirmada por la Sala, existen las identidades, exigibles, suficientes y necesarias para llegar a la conclusión de que existe cosa juzgada material, por cuanto, aquella demanda se estimó en base a que los hechos no eran incardinables en el articulo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, y además, no siendo

determinante, por razones de familia con la representante de la empresa. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. En el caso, se da esta identidad. Por cosa juzgada material, regulada en el art. 222 de la LEC, se entiende el efecto que producen las sentencias firmes cuando se han pronunciado sobre el fondo del asunto; esto es, cuando han resuelto la controversia de manera definitiva. Por lo tanto su eficacia se proyecta sobre la relación material discutida. Frente la cosa juzgada formal, que es producida por todas las resoluciones judiciales firmes dictadas en un proceso, desplegando su eficacia dentro de él, la cosa juzgada material, por el contrario, despliega sus efectos fuera del proceso, condicionando o impidiendo otro posterior. Presupuestos de la cosa juzgada material en sentido negativo o excluyente, para que el ulterior proceso a que se refiere el art. 221.1 LEC no se pueda desarrollar, es decir, para que la función negativa o excluyente de la cosa juzgada pueda entrar en acción, es preciso que entre el proceso que en su día terminó y el que posteriormente se está tramitando concurran tres elementos comunes: los sujetos, el objeto y la causa. Salvo superior criterio, en el caso se dan dichas indemnidades. En el presente caso, lo que se pide en ambos pleitos es que no existe relación laboral. La causa petendi es lo que termina identificando el objeto del proceso, ya que se puede pedir lo mismo, pero sobre la base de causas de pedir diferentes. En este sentido la causa petendi es aquella situación de hecho jurídicamente relevante susceptible de recibir la tutela solicitada. La LEC ha configurado la causa petendi de una manera que no permite interpretar el iura novit curia como ha pretendido el TS en numerosas ocasiones. El fundamento de pedir, o causa petendi viene conformado por un elemento fáctico y un elemento Jurídico. El elemento fáctico está constituido por el relato de los hechos, subsumibles en la norma jurídica. El elemento jurídico no es, o no es solamente, la concreta norma que pueda resultar aplicable, sino que está formado a su vez por dos subelementos. Por un lado, el enfoque o título jurídico, es decir, la calificación jurídica, fundamento jurídico, o razonamiento jurídico, que no es más que el conjunto de consecuencias jurídicas que el ordenamiento jurídico anuda a un determinado supuesto fáctico y que hace que la tutela solicitada sea esa y no otra distinta. Y, por otro, el elemento puramente normativo de esa calificación o punto de vista jurídico, o fundamentación, es decir, las simples citas legales que apoyan la calificación jurídica (de la Oliva, 2005, pg. 51 y ss., y 71 y ss.). El único que conforma la libertad del Tribunal recogida en el iura novit curia (o su equivalente da mihi factum et dabo tibi ius) es el que he calificado de elemento puramente normativo: las citas legales en que se apoya la calificación jurídica hecha por el actor. El principio iura novit curia no permite al Tribunal apartarse del fundamento jurídico que se ha hecho valer por las partes, si bien puede resolver conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes ( art. 218 LEC). 1.2.- En el presente caso y en el que le precedió existen las indemnidades suficientes y necesarias para llegar a la conclusión de que existe cosa juzgada material, por cuanto, aquella demanda se estimó en base a que los hechos, no eran incardinables en el artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trebajadores. Aquella demanda, no se estimó por el hecho de que entre la legal representante y la actora existiera relación de família, "cosinas", sino porque los

hechos no tenian cabida en el artículo 1.3.d) del Estatuto de los Treballadores, en base a que "fet inqüestionat que el día 10/11/2018 era un día excepcional a Igualada, doncs, tal com s'ha acreditat, el REC.0 és un esdeveniment popular i multitudinari que comporta la presencia d'un autèntic allau de gent cap a la capital de l'Anoia". Y sigue el FD de la precitada sentencia: "En el present cas i a la vista de les concretes circumstàncies concurrents, de la puntual activitat inspectora en un cap de setmana molt especial a Igualada, i tenint en compte que l'aplicació rígida de la normativa sancionadora dirigida a evitar abusos per part de qui és beneficiari/a d'una prestació com és la d'atur, pot contradir l'esperit del marc legal del que emanen el paraigües protector de les prestacions per desocupació, tot tenint en compte sempre el principi de presumpció de certesa de les actes aixecades pels inspectors/res de Treball, considero que en el present cas, la presumpció de la relació laboral que es desprèn de l'informe de les inspectores actuants, valoració que finalitza amb proposta de sanció confirmada posteriorment per l'Entitat demandada, no tant sols no queda acreditada, sino que ha quedat desvirtuada pels conjunt de proves practicades en aquest procediment", "Per tant, considero que la presència de la demandant a la cuina del bar-restaurant aquell dissabte netejant un enciam, estava estrictament motivada per una ajuda puntual "un cop de mà" realitzat com a favor en l'àmbit familiar, una actuació aquesta que en cap cas pot ser catalogada com a relació laboral". La presente demanda, se desestima, declarando probados los mismos hechos que en el anterior proceso, salvo dos: a) No existir relación familiar y b) Haber trabajado y cotizado la Sra. Irene, en periodos anteriores. En cuanto a la segunda, no hace sino corroborar la inexistencia de la relación laboral, por cuanto de existir ésta, - trabajo por cuenta ajena -como aconteció en periodos anteriores, fue o habría sido dada de alta a la seguridad social. En el día de autos no fue dada de alta, por cuanto, se trataba de un solo día, durante unas horas, desde las 11.20 horas, en el que se producía un evento, muy extraordinario, como se declara en las sentencias precedentes, de juzgado n 18 y TSJC. "En el present cas, queda constància del fet inqüestionat que el día 10/11/2018 era un dia excepcional a Igualada, doncs, tal com s'ha acreditat, el REC.0 és un esdeveniment popular i multitudinari que comporta la presència d'un autèntic allau de gent cap a la capital de l'Anoia". En esta es la situación, los hechos en ambos procesos que no son incardinables en el artículo 1.3.d) del Estatuto dels Trabajadores, situación juzgada ya en el primer proceso que vincula como cosa juzgada el presente. En cuanto a la segunda cuestión, relación de familiar.Salvo error, esta circunstancia no fue definitiva, para estimar la demanda en el caso anterior. Al efecto, se debe traer a colación los fundamentos de derecho y hechos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo social n 18, confirmada por esta Sala. Veamos: Fondament de derecho, Segundo: SEGON. "Existeix també un fet incontrovertit com és que l'encarregada d'aquest bar-restaurant i l'actora son família (cosines),i per tant, la presència puntual de la demandant en aquest local i dins la cuina no resulta un fet estrany", Destacar, "tambe", ¡NO EN EXCLUSIVA!, además. No solo por el hecho de ser familia, sino también por ello."tenint en compte d'aquesta jornada on s'esperava la presència de molts potencials clients per esmorzar, fer el vermut o dinar... Se estima la demanda, por "En aquest tipus de circumstàncies, cal descartar primer que la persona que es troba realitzant aquesta

activitat ho faci a títol d'amistat, benevolencia, bon veïnatge o per ser un familiar, doncs en aquests excepcionals casos, tal com estipula l'art. 1.3.d) de l'Estatut dels Treballadors, quedarien exclosos de l'àmbit que regula aquesta llei" y demas y no solo por la razones de familia. O, disjuntiva y no y copulativa. Reiterar, o no solo por ser un familiar". ANTES SE DICE: la persona que es troba realitzant aquesta activitat ho faci a títol d'amistat, benevolència, bon veïnatge. No se estima la demanda por la exclusiva razón de la relación de parentesco, prima, si no por hacerlo a títol d'amistat, benevolència, bon veïnatge. Y sigue el FD de la precitada sentencia : "En el present cas i a la vista de les concretes circumstàncies concurrents, (destacar que en la relacion que sigue no recoge la de familia) de la puntual activitat inspectora en un cap de setmana molt especial a Igualada, i tenint en compte que l'aplicació rígida de la normativa sancionadora dirigida a evitar abusos per part de qui és beneficiari/a d'una prestació com és la d'atur, pot contradir l'esperit del marc legal del que emanen el paraigües protector de les prestacions per desocupació, tot tenint en compte sempre el principi de presumpció de certesa de les actes aixecades pels inspectors/res de Treball, considero que en el present cas, la presumpció de la relació laboral que es desprèn de l'informe de les inspectores actuants, valoració que finalitza amb proposta de sanció, confirmada posteriorment per l'Entitat demandada, no tant sols no queda acreditada, sinó que ha quedat desvirtuada pels conjunt de proves practicades en aquest procediment. En el caso, también, la presència de la demandant a la cuina del bar-restaurant aquell dissabte netejant un enciam, estava estrictament motivada per una ajuda puntual "un cop de mà" realitzat com a favor en l'àmbit familiar, una actuació aquesta que en cap cas pot ser catalogada com a relació laboral. Cabe concluir, que respecto de la Sra. Irene, tampoco existe relación laboral, al no darse los requisitos del artículo 1.3.d) de l'Estatut dels Treballadors. La relación de parentesco es además de los otros motivos, no sólo por este. En el caso, "Per tant, considero que la presència de la demandant a la cuina del bar- restaurant aquell dissabte netejant un enciam, estava estrictament motivada per una ajuda puntual "un cop de mà" realitzat com a favor en l'àmbit familiar, una actuació aquesta que en cap cas pot ser catalogada com a relació laboral". Considera por todo lo expuesto que existe cosa Juzgada material, por cuanto en las dos sentencias de constante referencia se estima la demanda porque no concurren los requisitos del artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores, y esta misma situación se da en la recurrida. Por lo que se debió estimar dicha excepción opuesta de cosa juzgada material.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. La doctrina jurisprudencial atinente a la excepción de cosa juzgada, contenida entre otras en las STS 29.05.95, 15.04.92, 23.11.81, 07.03.90, 11.03.94, y del TC 77/83, 159/87, 58/88, 119/88, 12/89, 189/90, 1/91, 242/92, 92/93, 135/94, así como otras muchas diversas del TSJ que se remiten a resoluciones que se acaban de señalar, delimitan que la naturaleza estrictamente procesal de la cosa juzgada produce unos efectos puramente adjetivos. Primero el que la resolución es definitiva e inmutable como efecto indirecto o material que se extiende fuera del proceso relaciones jurídico-materiales, con consecuencia de inmutabilidad de las decisiones propias del efecto consecuente, produciendo así la certeza de las citadas relaciones materiales o

sustantivas con dos orientaciones, la negativa en la que se exige que no haya dos procesos con un mismo objeto, excluyendo una nueva decisión sobre lo que ya ha sido juzgado y otra positiva que exige que no haya dos resoluciones distintas con un mismo objeto procesal. Y es que al igual que ocurre con la excepción de litispendencia, el objeto de la cosa juzgada es proteger la seguridad jurídica impidiendo que resoluciones posteriores entren en materia ya enjuiciada exigiéndose normalmente la triple identidad en cuanto a sujetos, objeto o petición y causa de pedir ( STS en unificación de doctrina de 19.06.92, 02.10.95, 30.04.97,). Aunque matizadamente también se llega a estimar que no es necesaria una igualdad perfecta entre todos los componentes de los dos procesos ( STS 29.09.94, 29.05.95 y 23.10.95). Por lo tanto, existe la diferenciación que presenta la cosa juzgada formal o material según afecte al momento procesal o al derecho ejercido. La material tiene distinto tratamiento según se considerase positiva o negativamente. Con todo, esa prohibición de seguir dos pleitos sobre idéntico objeto entre las mismas partes es muy estricta y se apoya tanto en principio de seguridad como en el anterior articulado del CC y no tiene en principio más excepción que el recurso extraordinario de revisión.

Por el contrario, el aspecto positivo de la cosa juzgada se entiende como la vinculación que tiene en un proceso ya resuelto en otro anterior, de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando la sentencia hubiera agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso ( STS en unificación de doctrina de 14.02.95), supuestos concretos apreciados jurisprudencialmente en referencia al efecto positivo de la cosa juzgada son, entre otros; la naturaleza laboral de una relación ( STS 15.04.92 y 18.03.94, 13-6-06), la sucesión empresarial ( STS 20-10-04), la declaración de incapacidad permanente parcial en procedimientos posteriores de determinación de grado ( STS 27.03.95); en la STS 14.4.2005, la determinación de la contingencia en un proceso anterior sobre la incapacidad temporal que produce efecto vinculante en la sentencia sobre incapacidad permanente; e incluso en otro orden jurisdiccional en resoluciones adoptadas en el ámbito de sus propias competencias ( STS 22.01.96, 15.02.96 y 13.03.96) recordando en fin, que esta excepción puede ser también apreciada de oficio ( STS 29.05.95) Por el contrario, no existe la cosa juzgada cuando no concurren las causas legalmente exigidas si se ejercitan acciones diferentes ( STS 29.5.95) o la reclamación corresponde a épocas diferentes en cuantificaciones de prestaciones ( STS 13.12.95) o son diferencias retributivas ( STS 30.4.97), o son distintos órdenes jurisdiccionales, tampoco si se reclama en un procedimiento el reconocimiento de una prestación y en el otro la complementaria ( STS 30.4.97) y por supuesto si son distintos la causa de pedir y los litigantes ( STS 3.4.01).

Hay sin embargo supuestos más dudosos en los que aun no concurriendo la identidad absoluta se ha admitido a veces la cosa juzgada en atención a la finalidad de justicia al pretender evitar sentencias contradictorias; así en supuestos de acción de despido de un alto cargo cuando antes ya se había resuelto un tema de desistimiento unilateral del empleador ( STS 9.4.90); en una acción de despido en reclamación por separado de diferencias habidas en los salarios de tramitación y a pesar de que se buscaba acomodo en el convenio colectivo ( STS 12.4.93); e incluso a pesar de ser ejercitadas acciones bien distintas en el supuesto de acción de resolución del contrato y acción de reclamación salarial ( STS 29.5.95).

La novedosa LEC ha tenido especial trascendencia en la nueva regulación de la cosa juzgada (arts. 207, 222 y 400), pues ahora en la exigencia de la triple identidad, y en lo que se refiere al objeto de la pretensión, alcanza al fundamento de la misma, pues según el art. 222.2 se consideran hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, las posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquellas se formulen. Y el art. 400 de forma más clara y completa prevé que cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrá de deducirse en ellos cuantos resulten conocidos o puedan conocerse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. De ahí que los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se consideran los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubieran podido alegarse en este, luego aunque en la pretensión cabe que en un segundo proceso se base en fundamentos distintos a los alegados en el primero, se producirá el efecto de cosa juzgada cuando tales fundamentos se hubieran podido alegar en el primer proceso; de ahí que la cosa juzgada cubrirá tanto lo deducido como lo deducible en el primer proceso, atendiendo no sólo al objeto actual del mismo sino al objeto virtual (lo que hubiera podido plantearse). Un ejemplo sería un contrato temporal en el que se discute la duración máxima pero se alega sólo la ausencia de una necesidad extraordinaria de trabajo; o un supuesto de impugnación de convenio colectivo si se pide la nulidad por vulneración de las normas de legitimación y luego en otro proceso se discute el cómputo de las votaciones. Se trata de soluciones novedosas que ya había tocado la jurisprudencia tras la STS 19.5.92.

Estos criterios han sido reflejados en la más moderna doctrina del TS pudiendo referir como tal la STS 25-10-18 rcud 203/2017 donde se sistematiza

A) Efecto positivo de la cosa juzgada como una especial vinculación que, en determinadas condiciones, se produce entre dos sentencias, y, en virtud de la cual, lo decidido por la resolución dictada con carácter firme en el primer proceso vincula la decisión que ha de adoptarse en la segunda cuando la primera decisión actúa como elemento condicionante de carácter lógico o prejudicial en la segunda. Los elementos necesarios para el efecto positivo de la cosa juzgada son la identidad subjetiva entre de las partes de los dos procesos y la conexión existente entre los pronunciamientos.

B) Efecto negativo de la cosa juzgada. Que impide la decisión del proceso actual cuando ya hubiere sentencia firme sobre la misma cuestión y entre las mismas partes. La institución posee doble efecto: negativo o excluyente y positivo o prejudicial (cuando no hay identidad absoluta de los elementos de la pretensión pero si hay una parcial identidad en el objeto de uno y otro proceso). Puesto que opera sobre la base de una situación jurídica ya dada en la realidad histórica en virtud de una sentencia que es firme, es clave el examen de la identidad entre lo resuelto en

el procedimiento previo y el presente. De modo que mientras el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohíbe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan sólo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior. La estimación del efecto negativo y excluyente de la cosa juzgada exige que entre el caso resuelto por la primera sentencia y el posteriormente planteado, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron.

C) Preclusión. Por aplicación del art 400.2 LEC (supletorio de la LRJS) ha dado lugar a una doctrina conforme a la cual en el proceso laboral, los efectos preclusivos de la cosa juzgada, igual que los de la litis pendencia, se extienden tanto a los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en el proceso previo como a los que en él hubieran podido alegarse.

En el supuesto sometido a consideración de la sala en modo alguno podemos entender que estemos ante un supuesto de identidad de reproducción del pleito anterior o consideración de que exista entre ambos procesos identidad de partes, pretensiones y causa de pedir, y que dicha cuestión haya quedado ya resuelta con un pronunciamiento firme no revisado, por cuanto no se cumple el requisito de identidad de partes ya que en el pleito del que conoció el juzgado social nº 18 de Barcelona autos 521/2019 y que dio lugar al dictado de la sentencia nº 277/2020 fueron partes D.ª Inés y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, y en el presente pleito son partes D.ª Eloisa y el RACÓ DEL TRAGINER y el DEPARTAMENT D'EMPRESA I OCUPACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA. Y tampoco se da identidad de objeto por cuanto aquel pleito (el del juzgado social nº 18 de Barcelona autos 521/2019) tenía por objeto que se dictase una sentencia por la que se dejase sin efecto la resolución dictada por el SPEE por la que se desestimaba la reclamación previa formulada por la demandante confirmando la extinción de la prestación de desocupación de la actora, desde el día 10/11/2018, sin perjuicio del reintegro de las cantidades indebidamente recibidas, habiendo resuelto para resolver sobre ello si la presencia de la actora en la cocina del bar-restaurante el día 10/11/2018 fue un hecho puntual extralaboral o bien comporta la presunción de la existencia de una relación laboral, valorando en la sentencia que la encargada del bar-restaurante y la actora son primas, por lo que la actividad realizada lo es a título de amistad, benevolencia, buena vecindad, o simplemente por ser un familiar. Por el contrario, en el presente procedimiento de oficio, lo que se pide es que se deje sin efecto la resolución dictada por la Dirección General de Trabajo en fecha 4/11/2021, que resuelve el recurso de alzada presentado por la actora contra la resolución propuesta por la inspección de trabajo de fecha 10/04/2019 que imponía a la actora la sanción de 24.000 y la resolución de 4/11/2021 que acuerda estimar en parte el recurso de alzada formulado por RACÓ DEL TRAGINER S.L., reduciendo el importe de la sanción impuesta en 10.001 euros de acuerdo con lo expuesto en los fundamentos de dicha resolución y el acta de infracción. También en este pleito se ha discutido si ha existido o no relación laboral, siendo también distintas las

circunstancias existentes, pues no hay relación familiar entre las partes y la Sra. Irene había estado trabajando como camarera en ese mismo restaurante. El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- Se invoca como segundo motivo de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, en concreto de lo dispuesto en el artículo 1.3.d) del Estatuto de los Trabajadores.

La recurrente alega que para analizar la existencia de una relación laboral se ha deberá analizar el caso concreto. TSJ Cataluña (Social), sec. 1, S 23-04-2013, n° 2923/2013, rec. 14/2013. Deberá estarse en cada caso a la concreta situación analizada, para determinar si en la misma concurren o no las notas que definen el contrato de trabajo, es decir, prestación personal de servicios, ajeneidad, retribución y dependencia, habitualidad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1,1 del Estatuto de los Trabajadores. En el caso la situación analizada es: a)..."concretes circumstàncies concurrents, de la puntual activitat inspectora en un cap de setmana molt especial a Igualada". b) "I.... a presència de la demandant a la empresa bar-restaurant aquell dissabte portant unes ampolles, estava estrictament motivada per una ajuda puntual "un cop de mà", una actuació aquesta que en cap cas pot ser catalogada com a relació laboral. c) "En el present cas, queda constància del fet inqüestionat que el dia 10/11/2018 era un dia excepcional a Igualada, doncs, tal com s'ha acreditat, el REC.0 és un esdeveniment popular i multitudinari que comporta la presència d'un autèntic allau de gent cap a la capital de l'Anoia". d) tenint en compte d'aquesta jornada on s'esperava la presència de molts potencials clients per esmorzar, fer el vermut o dinar. Aquest motiu comporta un lògic major esforç de la plantilla habitual de treballadors/res de l'establiment a la presumpta justificació d'un ajut puntual d'alguna persona aliena a l'empresa. e) Se estima la demanda, por "En aquest tipus de circumstàncies, cal descartar primer que la persona que es troba realitzant aquesta activitat ho faci a títol d'amistat, benevolencia, bon veinatge o simplement per ser un famillar, doncs en aquests excepcionals casos, tal com estipula l'art. 1.3.d) de l'Estatut dels Treballadors, quedarien exclosos de l'àmbit que regula aquesta llei" y demas y no solo por las razones de família. E)"En el present cas i a la vista de les concretes circumstàncies concurrents, (destacar en la relación que sigue no recoge la de familia) de la puntual activitat inspectora en un cap de setmana molt especial a Igualada. F) "En el caso, también, la presència de la demandant en una dependència de la empresa, para tirar boltellas a la basura, aquell dissabte, estava estrictament motivada per una ajuda puntual "un cop de mà" realitzat com a favor en l'àmbit familiar, una actuació aquesta que en cap cas pot ser catalogada com a relació laboral".

Considera que la presencia de la Sra. Irene, en el restaurante se debía a: 1) Una circunstancia muy excepcional, no habitual. 2) Un Solo día. Unas horas desde las 11,20 horas. 3) Trabajos muy marginales, llevar para tirar unas botellas a la basura. 4) Sin retribución acreditada, ni el carácter fijo o periódico de la remuneración. 5) No queda acreditado el sometimiento a horario. 6) Ni la "permanencia y habitualidad, de la prestación de los servicios. 7) No se ha acreditado que exista una jornada y

horario de trabajo regular, teniendo garantizada una retribución periódica, vinculando ésta a la jornada realizada, similar a otros trabajadores por cuenta de la entidad demandada. 8) A tratarse de un solo día y durante unas horas, no ha quedo acreditada, la inserción dentro del esquema jerárquico de la empresa, debiendo acatar sus órdenes, mandatos y directrices; la subordinación a la persona o personas que en aquella tengan facultades de dirección o mando; el sometimiento de las normas disciplinarias correspondientes; la sujeción a una jornada y horarios determinados, entre otros. Cumpliendo un horario, aunque fuera flexible y variable, si bien homogéneo, como se deduce del número de horas trabajadas durante el año. 9) A todo ello cabe añadir, contrariamente a la interpretación que hace la jugadora de instancia, HP 4, que el hecho de que en anteriores periodos siempre superiores a un dia y unas horas - fuera dada de alta a la seguridad social, avala que no lo fuera este dia por su excepcionalidad y obedecer solo a un día concreto y ello supeditado a la afluencia de un gran número de personas, que solo se podía constar una vez iniciada la jornada. Cabe señalar que se constata por la inspección se localizó a la Sr Irene, a las once de la mañana: que espontáneamente ésta manifestó que había acudido tan solo ese día para ayudar. Creemos que en esta situación, no estamos en la esfera de aplicación del artículo 1.3.d) de l'Estatut dels Treballadors. En definitiva, no se puede predicar la existencia de una relacion laboral. Cita la la doctrina de este, TSJ Cataluña (Social), sec. 1°, S 01-10-2012, n° 6387/2012, rec. 3645/2011 y TSJ Cataluña (Social), sec. 1, S 23- 04-2013, n° 2923/2013, rec. 14/2013. Y pide que se estime la demanda, anulando la sanción impuesta.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Quedan excluidos de la legislación laboral los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad . Sus rasgos identificativos son (TSJ Las Palmas 30-6-17, EDJ 206788):

- el carácter amistoso, benévolo o de buena vecindad del trabajo resulta independiente del beneficio que reporta a quien se presta;

- la ocasionalidad o no permanencia del trabajo resulta irrelevante, si bien constituye un indicio importante de gratuidad;

- la gratuidad del trabajo, esto es, la no percepción de contraprestación económica alguna, si bien el carácter gratuito no queda desvirtuado por la existencia de gratificaciones en especie o en metálico;

- no sometimiento al círculo rector y disciplinario del empresario.

Los servicios se consideran prestados bajo estos títulos cuando, constando este hecho, no existe prueba que acredite eficazmente la concurrencia de los elementos esenciales del contrato (dependencia, ajenidad, retribución) ni que las partes tengan intención de obligarse jurídicamente (TSJ Cataluña 14-3-01, EDJ 102913). Sin embargo, levantada acta por la ITSS sobre la existencia de la relación laboral, la presunción de certeza de dicha acta, sólo se desvirtúa mediante prueba eficiente, precisa y claramente convincente (TSJ Galicia 16-10-03, EDJ 272552). En todo caso, se exige evidenciar en virtud de qué causa o en el marco de qué relaciones personales podía establecerse un vínculo entre las partes como para realizar tales gestiones y esfuerzos sin ningún tipo de contraprestación, en cuanto las

prestaciones desinteresadas suelen tener un fundamento afectivo o sociológico, y por eso se producen en el marco de relaciones personales de cierta intimidad, o de integración en organizaciones sin ánimo de lucro, culturales, deportivas, de ocio o similares (TSJ Castilla-La Mancha 16-4-15, EDJ 56514).

En el caso de autos, no podemos considerar que sea de aplicación el artículo 1.3.d) del ET por cuanto no se ha acreditado que entre la Sra. Irene y la encargada del bar-restaurante existiera una relación personal de tal intimidad como para realizar gestión a título de gratuidad sin percibir contraprestación alguna. No podemos olvidar que aquélla había estado de alta para la empresa demandada como trabajadora de 6 de mayo de 2016 a 14 de mayo de 2017, de 4 de noviembre de 2017 a 12 de noviembre de 2017, de 9 de mayo de 2018 a 13 de mayo de 2018, y que tras el día 10 de noviembre de 2018 (fecha a que se refiere el acta de infracción) continuó trabajando en la empresa con alta en períodos de 2 de marzo de 2019 a 4 de julio de 2019. A ello se une el hecho de que ofreció hasta 3 versiones contradictorias para explicar su presencia en el bar restaurante. El acta de infracción recoge que aquélla se encontraba en el patio ubicado en la parte de atrás del establecimiento, llevando botellas de cristal a la basura, y manifestó que realizaba funciones de camarera y había acudido tan sólo un día para ayudar. Que la realización de esas tareas sea puntual ese día no determina que estemos ante trabajos de amistad, benevolencia o buena vecindad, pues el REC es un acontecimiento que se desarrolla un día y a él acuden una gran afluencia de personas, por lo que es un día en que hay muchísimo trabajo, por lo que es lógico que la empresa precise servicios de camarera y que contase con la Sra. Irene por la experiencia de haber trabajado ya antes en la empresa, pero lo que no le exoneraba es de darle de alta como trabajadora (aunque fuera ese día puntual), ni impedía considerar que estamos ante una verdadera relación laboral con notas de dependencia y ajenidad. No podemos considerar que se trate de trabajos muy marginales (llevar para tirar unas botellas a la basura) pues son trabajos necesarios en un día en que existe mucha afluencia de gente con gran cantidad de consumo de bebidas. Tampoco podemos considerar que no exista sometimiento a horario, pues al tratarse de un día puntual, el horario queda delimitado por la apertura y cierre del establecimiento.

Lo expuesto, conlleva la desestimación del recurso y las alegaciones de la recurrente y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.