Sentencia Social 4006/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1782/2024 de 12 de julio del 2024

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de Sandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de tres motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) , y se alega infracción del artículo 97.2 de la misma norma y del 218.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) , en relación con los artículos 24 de nuestra Constitución (en adelante, CE) , y ello por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia; en el segundo, formulado al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 34.7 y 8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 70 del Convenio colectivo de trabajo de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia, consulta y laboratorios de análisis clínicos de Catalunya (en adelante, CC) . Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de CLINICAS MARVE S.L. al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Han sido parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración del derecho de la demandante a reducir su jornada a 30 horas semanales, para su realización desde las 9:00 horas hasta las 15:00 horas, con la correlativa disminución del salario así como el abono de una indemnización por daños y perjuicios por 18.750,50 €.

La sentencia ahora recurrida entiende que, habiendo aceptado la empresa en la reducción de jornada pretendida, no es aceptable la pretensión de iniciar la jornada a las 9:00 horas y por tanto tampoco es razonable la pretensión de indemnización dado que no ha sido vulnerado ningún derecho fundamental de la demandante; razones estás por las que tan solo estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO. La legislación aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el >ET establece:

Artículo 34. Jornada.

7. El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran

8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

Asimismo, tendrán ese derecho aquellas que tengan necesidades de cuidado respecto de los hijos e hijas mayores de doce años, el cónyuge o pareja de hecho, familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la persona trabajadora, así como de otras personas dependientes cuando, en este último caso, convivan en el mismo domicilio, y que por razones de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos, debiendo justificar las circunstancias en las que fundamenta su petición.

En la negociación colectiva se podrán establecer, con respeto a lo dispuesto en este apartado, los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de la persona trabajadora, abrirá un proceso de negociación con esta que tendrá que desarrollarse con la máxima celeridad y, en todo caso, durante un periodo máximo de quince días, presumiéndose su concesión si no concurre oposición motivada expresa en este plazo.

Finalizado el proceso de negociación, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición. En caso contrario, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. Cuando se plantee una propuesta alternativa o se deniegue la petición, se motivarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a regresar a la situación anterior a la adaptación una vez concluido el período acordado o previsto o cuando decaigan las causas que motivaron la solicitud.

En el resto de los supuestos, de concurrir un cambio de circunstancias que así lo justifique, la empresa sólo podrá denegar el regreso solicitado cuando existan razones objetivas motivadas para ello.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37 y 48 bis.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos.

6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

La >LRJS establece:

Artículo 97. Forma de la sentencia.

2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Artículo 202. Efectos de la estimación del recurso.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

La >LEC establece:

Artículo 217. Carga de la prueba.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

5. En aquellos procesos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, la orientación e identidad sexual, expresión de género o las características sexuales, y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Artículo 218. Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación.

1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El >CC establece:

Artículo 70. Derechos laborales de las trabajadores víctimas de violencia de género.

Estas trabajadoras tienen derecho:

1) A la reducción de su jornada con disminución proporcional del salario entre, al menos una cuarta parte y un máximo de tres cuartas partes, de la duración de aquella. La concreción horaria de la reducción corresponderá a la trabajadora y en caso de desacuerdo con la empresa las discrepancias serán resueltas por el procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

2) A la reordenación de su tiempo de trabajo mediante la adaptación de su horario conforme al que establezcan de mutuo acuerdo la empresa y la trabajadora afectada.

TERCERO. Sobre la nulidad de la sentencia.

En el primer motivo plantea la nulidad de la sentencia por cuanto incurriría en incongruencia omisiva "... al no resolver sobre la concreción horaria reclamada por la recurrente que solicitaba la reducción de jornada a 30h. semanales en el horario comprendido de lunes a viernes de 09h. a 15h. La sentencia solo resuelve sobre el horario de entrada. Sin embargo, el horario de salida a las 15h. no es tratado en la sentencia a nivel de términos del debate ni hechos declarados probados, ni tampoco existe pronunciamiento alguno al respecto". Cita varias sentencias del Tribunal Supremo que analizan esta cuestión, asi como las consecuencias de la misma.

El escrito de impugnación formula oposición a la pretensión de nulidad y señala que precisamente de haberse resuelto en sentido contrario cuando existiría incongruencia.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el motivo porque la sentencia da una respuesta suficiente a la pretensión de la parte expresada en su demanda y resuelve precisamente la cuestión que ésta plantea, sin otorgar nada diferente, ni tampoco más ni menos de lo plateado.

Sobre la figura de la incongruencia, se ha ocupado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia 278/06, de 25 de septiembre, señala que el Tribunal ha venido afirmando, en una reiterada y consolidada doctrina, que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre; y 264/2005, de 24 de octubre). En particular, sigue diciendo el Tribunal, respecto de la congruencia de las resoluciones judiciales, desde la STC 20/1982, de 5 de mayo, venimos recordando que la misma se mide por el ajuste o adecuación entre lo resuelto y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera tal que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar otra cosa diferente, que no hubiera sido pretendida. Asi la STC de 8-6-1992, nº 88/1992, razona que el "... juicio sobre la congruencia de la resolución judicial ineludiblemente presupone, pues, la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos - causa de pedir y "petitum"-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre. La sentencia no puede, por consiguiente, modificar la "causa petendi", y a través de ella alterar de oficio la acción ejercitada, pues se habría dictado sin oportunidad de debate, ni defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el "thema decidendi". En el presente caso, la sentencia resuelve dentro de los términos en que ha sido planteado el debate y la respuesta que contiene su parte dispositiva está dentro del "terreno de juego" fijado por la demanda y la oposición a la misma. La sentencia razona que:

"En el present cas, la treballadora peticionava la reducció de jornada (qüestió ja acceptada per l'empresa en aquest acte de judici i pels Docs. 2 i 3 d'aquesta part) i també iniciar aquesta a les 9 h. ( una hora que curiosament coincideix amb l'entrada de la seva filla al col·legi segons el Doc. núm. 12 d'aquesta part ).[subrayado nuestro].

Queda acreditat que l'empresa, contràriament al que es diu a la demanda, no s'ha negat a la reducció de la jornada i així li va intentar comunicar per burofax que la treballadora no va recollir. Tanmateix s'ha ofert a col·laborar per a buscar un horari compatible amb les peticions efectuades per l'actora, però dins de l'horari establert a l'empresa. Així doncs, el nucli central i gairebé únic que finalment s'ha formulat en el present procediment es determinar si l'horari de l'empresa s'inicia a les 9 h. a bé a les 9:30 h.

De les dues proves que al respecte s'han practicat en el present judici (Doc. núm. 15 a 19 de l'actora i Doc. núm. 4 de la demandada, així com el testimoni que ha declarat sota jurament), queda constatat que l'horari normal de l'empresa demandada s'inicia a les 9:30 h. i no pas a les 9 h. Per tant, resulta del tot inusual, injustificat i extemporani, pretendre iniciar la jornada 1/2 hora abans, sense que s'hagi acreditat de forma clara, objectiva i contrastada, que aquesta sigui l'hora d'entrada del personal de l'empresa. Tampoc s'acredita l'existència de mala fe per part de la demandada.

Per tant, atès que la demandada ha acceptat la reducció de jornada formulada, la proposta de la treballadora d'iniciar la seva activitat laboral a les 9 h. resulta justificadament inacceptable sense que, conseqüentment, tampoc sigui acceptada la petició d'indemnització sol·licitada, donat que ni s'ha acreditat cap vulneració de Drets Fonamentals, ni cap tipus de dany o perjudici causat per l'empresa a la treballadora".

Resulta palmario que la sentencia desestima globalmente la pretensión (tanto de inicio como de finalización del trabajo) por cuanto la trabajadora pretendía comenzar a trabajar media hora antes de que se inicia la jornada ordinaria para el conjunto de la plantilla, entendiendo que dicha pretensión es inaceptable: y si no se acepta el inicio de la jornada, resulta evidente que tampoco puede aceptarse la finalización de la misma que propone la trabajadora, por lo que la sentencia implícitamente desestima la pretensión de que la jornada termine a las 15:00 horas, pues al no poder comenzar a la hora pretendida, resultaría de todo punto imposible la realización de la jornada pactada de 30 horas semanales. Y ello implica que ha resuelto dentro de los términos planteados, lo cual impide estimar el defecto de incongruencia.

Incluso en la Sala nos hemos planteado la posible existencia de falta de motivación, pero como venimos apuntando hay una decisión implícita que tal dirección y ello también nos lleva a concluir que no existe causa para anular la sentencia.

CUARTO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

Antes de entrar en el contenido del recurso conviene reproducir el razonamiento de la sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la prueba. Dice:

"Quart.- Valoració de la prova practicada i conseqüències que es determinen.

Diguem, en termes generals i en base a les especificacions normatives que ho regulen, que qualsevol treballador/a té dret a reduir la jornada de treball o adaptar-la, per raó de guarda legal sense cap altre requisit que la simple petició a l'empresa. Ara bé, una cosa és la reducció de la jornada i cosa diferent la concreció horària, circumstància aquesta on és l'empresa la que li ha de donar la corresponent autorització, atenent a factors com son la planificació o l'organització empresarial. I atès que el legislador va preveure que aquesta seria una potencial font de conflictes, va disposar que, per evitar la seva proliferació, sigui a través de la negociació col·lectiva on es fixessin els criteris on poder ponderar i conjugar, a la mesura del que sigui possible, els drets dels treballadors/res i les necessitats de l'empresa.

En el present cas, la treballadora peticionava la reducció de jornada (qüestió ja acceptada per l'empresa en aquest acte de judici i pels Docs. 2 i 3 d'aquesta part) i també iniciar aquesta a les 9 h. (una hora que curiosament coincideix amb l'entrada de la seva filla al col·legi segons el Doc. núm. 12 d'aquesta part).

Queda acreditat que l'empresa, contràriament al que es diu a la demanda, no s'ha negat a la reducció de la jornada i així li va intentar comunicar per burofax que la treballadora no va recollir. Tanmateix s'ha ofert a col·laborar per a buscar un horari compatible amb les peticions efectuades per l'actora, però dins de l'horari establert a l'empresa. Així doncs, el nucli central i gairebé únic que finalment s'ha formulat en el present procediment es determinar si l'horari de l'empresa s'inicia a les 9 h. a bé a les 9:30 h.

De les dues proves que al respecte s'han practicat en el present judici (Doc. núm. 15 a 19 de l'actora i Doc. núm. 4 de la demandada, així com el testimoni que ha declarat sota jurament), queda constatat que l'horari normal de l'empresa demandada s'inicia a les 9:30 h. i no pas a les 9 h. Per tant, resulta del tot inusual, injustificat i extemporani, pretendre iniciar la jornada 1/2 hora abans, sense que s'hagi acreditat de forma clara, objectiva i contrastada, que aquesta sigui l'hora d'entrada del personal de l'empresa. Tampoc s'acredita l'existència de mala fe per part de la demandada."

Procede ahora entrar a analizar el recurso y recordar que en cuanto a la pretendida modificación de los HDP que propone el mismo, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que sea modificado el HDP 4º y 5º para que en ellos conste que:

"4rt. L'empresa envia burofax a la treballadora per reincorporar-se al seu lloc de treball en data 26/06/2023 amb un nou horari de 10 h. a 14 h. i de 16 h. a 20 h.

En aquest moment la treballadora va tornar a demanar la reducció de la jornada per guarda de la seva filla, a fi de poder fer efectiu el seu dret a la conciliació familiar i laboral i amb la mateixa concreció horària de 9 h. a 15 h. L'empresa li va proposar realitzar la seva jornada dins de l'horari comprès entre les 9:30 h. a 14h. i les 15:30h a 20h.

Per burofax enviat en data 20/07/2023, la empresa realitza una nova proposta d'horari de dilluns a dijous, de 09:30h a 14h. i de 15:30h. a 20h i els divendres, de 09:30h. a 14h. i de 16h. a 20h.

L'actora s'hi va oposar a aquestes propostes, al·legant que aquest horari l'obligava a reduirla jornada laboral en excés, o bé a fer una jornada partida que resultava incompatible amb la recollida de la seva filla del col·legi.

5é.: L'horari d'atenció al públic de la Clínica es de 9:30 h. a 14 h. i de 15:30 h. a 20 h. segons s'ha pogut acreditar en l'acte de judici.

6é.: El horario laboral de la actora ha variado a lo largo de la relación laboral con los siguientes horarios:

- Desde septiembre de 2019: lunes, de 10h a 14h y de 15:30h a 20:30h; martes, de 15h a 20:30h; miércoles, de 10h a 14h. y de 15:30h a 20:30h; jueves, de 10h a 14:30h.; viernes, de 10h a 14:30h y de 16h a 20h.

- Desde 30/11/2020: lunes, de 10h a 15h; martes, de 16h a 21h; miércoles, de 16h a 21h; jueves, de 10h a 14:30h y de 15:30h a 20:30h; viernes, de 09:30h a 14:30h.

- Desde hasta 11/05/2022 (fecha despido): lunes, de 10h a 14h; martes, de 15:30h a 20h; miércoles, de 10h a 14h y de 15h a 20:30h; jueves, de 10h a 14h y de 15:30h a 20h; viernes, de 09:30h a 14:30h

- Horario propuesto a partir de 16/05/2022 (no realizado por despido): lunes, de 15h a 22h; martes, de 10h a 14h y de 15:30h a 20h; miércoles, de 08h a 15h; jueves, de 10h a 14:30h; viernes, de 10h a 14:30h y de 16h a 20h."

Sustenta sus propuestas en prueba documental que concreta en el escrito de demanda y en varios burofaxes intercambiados entre las partes (básicamente los mismos que valora la sentencia) y lo sustenta en la idea de que yerra ésta al señalar que el horario que propone es anterior al ordinario de la empresa, señalando que la resolución recurrida confunde el horario de atención al público con el horario de trabajo dentro de la empresa, y que además pone en cuestión el recurso en tanto que se ha alcanzado dicha conclusión únicamente en base a la testifical de una sola persona, que sería contradicho por la documental aportada.

La impugnación formula una oposición genérica sin entrar a analizar las propuestas concretas.

No se puede acceder a tal pretensión porque -al margen de que la propuesta se basa en documentos que ya han sido tenidos en cuenta por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia- ésta última también se basa en prueba testifical que ha valorado libremente, pero sobre todo porque las propuestas del recurso -aun en el supuesto de que resultasen ciertas- nada relevante proponen de cara al resultado del proceso y son totalmente intrascendentes para ello.

Propone finalmente la adición de un nuevo HDP 7º con el siguiente contenido:

"7é.: Desde el 26/06/2023, fecha de reincorporación de la actora su puesto de trabajo tras declaración de nulidad del despido, el horario laboral ha sido de lunes a viernes de 10h a 14h y de 16h a 20h., sin que se haya reducción de jornada".

No señala prueba alguna en sustento de su propuesta limitándose a realizar argumentación sobre la dificultad que ello le supone. En tales circunstancias no es posible aceptar la propuesta pues no cumple con los requisitos formales que se exigen para aceptar la modificación de HDP. Por otra parte, de ser exacta dicha afirmación, el incumplimiento empresarial de lo acordado tiene vías procesales para exigir su cumplimiento, pero no afecta al debate que aquí analizamos.

Se desestiman los motivos de recurso sobre HDP.

QUINTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia cita el contenido del art. 34.8 ET, razona sobre la prueba en los términos expresados arriba y concluye que " Per tant, atès que la demandada ha acceptat la reducció de jornada formulada, la proposta de la treballadora d'iniciar la seva activitat laboral a les 9 h. resulta justificadament inacceptable sense que, conseqüentment, tampoc sigui acceptada la petició d'indemnització sol·licitada, donat que ni s'ha acreditat cap vulneració de Drets Fonamentals, ni cap tipus de dany o perjudici causat per l'empresa a la treballadora" . [subrayado nuestro].

2.- El recurso denuncia la infracción de los art. 34.7 y 34.8 ET, en relación con el 70 del CC. Cita varias sentencias del Tribunal Constitucional referidas al art. 37.6 ET y de ellas pretende trasladar al presente supuesto la idea de que la sentencia recurrida no ha realizado una adecuada ponderación de los intereses en discusión desde una perspectiva constitucional, señalando que

"... En el presente caso, la concreción horaria solicitada por la recurrente es razonable y proporcionada en relación con sus necesidades (documento nº 12 de nuestro ramo de prueba consistente en el Calendario Escolar) y con las necesidades organizativas de la empresa, como demuestra el hecho de los horarios realizados por la trabajadora con anterioridad, han ido variando y, en ningún caso, han sido los impuestos por la empresa tras su readmisión por declaración de la nulidad del despido.

La Sentencia recurrida olvidando pronunciarse sobre el horario de salida, desestima la concreción horaria solicitada, impidiendo la conciliación familiar, sin justificar ni concretar los motivos,

(...)

La sentencia recurrida, afirma que la petición de reducción de jornada ha sido aceptada por la empresa, como no podía ser de otro modo, y la petición de inicio de la jornada a las 09h. que según, apunta la sentencia "hora que curiosament coincideix amb l'entrada de la seva filla al col·legi segons el Doc. núm. 12 d'aquesta part".

Entendemos que es un hecho notorio que actualmente todos los colegios disponen del comúnmente llamado servicio de acogida de manera que los padres y madres de hijos/as menores pueden dejarlos en el colegio antes de la hora de inicio de las clases para facilitar precisamente la conciliación laboral de los progenitores.

Si bien esta parte no aportó documento justificativo del horario del servicio de acogida del colegio de la hija de la recurrente, lo cierto es que, como es habitual en todas las escuelas, la actora deja a su hija en el servicio de acogida de 08h a 09h. por lo que a las 09h. puede iniciar su jornada laboral.

Pone en cuestión que la empresa haya colaborado y haya sido propensa a solucionar su problema de horario, y también su buena fé, niega que no sea posible trabajar en otro horario, e insiste en su difícil situación como víctima que es de violencia de género, y niega que pretenda privilegio alguno sobre el resto de las personas que trabajan en la empresa.

Finalmente cita la sentencia de Tribunal Supremo 427/2023, de 14/06/2023, Rcud. 2599/2020, y de ella deduce que tiene derecho a indemnización por daños al haber existido vulneración de derechos fundamentales (literalmente: " Probada la vulneración del derecho de la recurrente a la conciliación familiar y laboral, imposibilitando la reducción de jornada de la recurrente unida a la mala fe demostrada por la demandada, la sentencia debió estimar la indemnización por daños y perjuicios derivada de la vulneración de derechos fundamentales de la recurrente").

3.- El escrito de impugnación señala al respecto que en el presente caso la petición se trata de un " capricho de la trabajadora" que no responde ninguna necesidad y que tan solo implica desorganización en la empresa donde el horario que pretende es irrealizable.

SEXTO. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso.

Esta Sala ya ha señalado en anteriores resoluciones que el artículo 34.8 ET -a diferencia de lo establecido en el artículo 37 ET sobre reducción de jornada para el cuidado de menor- establece, desde la redacción dada por el art. 2.ocho del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (redacción anterior: " El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho..." ; redacción posterior: " Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho..." ), simplemente un derecho a una negociación leal entre la persona trabajadora y la empresa empleadora para alcanzar un acuerdo que, de ser posible, satisfaga ambas partes e imponiendo a esta última la obligación de dar una explicación razonada, sustentada en razones objetivas, en el supuesto de terminar denegando la pretensión planteada; añade también que la pretensión deducida deberá ser razonable y proporcionada en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa. La forma de la negociación puede ser concretada en la negociación colectiva, debiendo acudirse a la negociación entre las partes, caso de no existir previsión convencional. Es decir, se otorga a la persona trabajadora el derecho a deducir una pretensión de modificación de horario que resuelva sus problemas de conciliación y al tiempo tenga en cuenta las posibilidades de la empleadora, imponiendo a esta última la obligación de negociar y, caso de no poderse apuntar acuerdo, una explicación suficiente de las razones objetivas que se lo han impedido. Todo ello sujeto además a revisión jurisdiccional en sede del Juzgado de lo Social: éste último deberá analizar si se ha realizado la negociación, si la misma ha sido leal y razonable, y si el resultado final responde a los intereses y posibilidades de ambas partes. Y cuestión completamente distinta es si a lo largo de dicha negociación han sido vulnerados los derechos fundamentales de la persona trabajadora.

En el caso en estudio, nos encontramos con una situación dramática, de una trabajadora demandante víctima de violencia de género que está tratando de conciliar su vida personal, familiar y laboral, para atender las necesidades de su hija menor: ello hace que le sean aplicables tanto las previsiones del art. 34.8 del ET, como las del art. 70 del CC. Pero ello implica que para hacer efectivo su derecho, en caso de discrepancia con la empresa en la concreción de su pretensión de adaptación horaria, ha de cumplir con los requisitos que le exige la norma procesal: entre ellos aportar prueba -o, como mínimo, traer indicios al proceso- de la necesidad de dicha adaptación horaria, y de lo razonable de su petición en relación con la oferta empresarial. Nada de ello ha hecho la parte en este proceso, donde se ha limitado a pretender entrar a trabajar a las 9:00 h. de la mañana, sin ni siquiera alegar y explicar, las razones materiales de su pretensión, que ahora, por primera vez, concreta en el proceso -en esta fase de recurso extraordinario de suplicación- y que consisten en que normalmente llevaría a su hija al colegio antes de las 9:00 de la mañana y allí existiría una posibilidad de acogida, a partir de las 8.00 h., extremo que no prueba (aunque pretende que es notoria la existencia de dicha posibilidad en general, reconoce expresamente que no lo ha demostrado en el caso concreto), y tampoco ha probado en el acto del juicio cuanto le lleva el desplazamiento del colegio a la empresa (aunque reconoce que el desplazamiento " a su domicilio desde el centro de trabajo empleando unos 41 minutos de media", motivo segundo de recurso, penúltimo párrafo).

En el presente caso no se trata de cuestionar que la trabajadora tenga derecho a la reducción de jornada -ya admitido por la empresa demandada- e incluso a un reconocimiento en sede judicial de la prevalencia de sus intereses sobre los de la empresa que le deniega la concreción horaria que ella pretende; pero se da la circunstancia de que en el presente caso, ni en la demanda, ni en la prueba practicada en el acto del juicio oral del proceso de instancia, ha aportado ningún elemento que sustente la razonabilidad de su pretensión y consecuente con ella la prevalencia que pudiera otorgarse a la misma sobre los intereses empresariales. En tales circunstancias, y sin olvidar que nos encontramos ante un recurso de carácter extraordinario, no es aceptable que en esta fase del proceso se introduzcan alegatos y razones nuevas -sin sustento probatorio alguno- que permitan variar la decisión adoptada por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia; con mayor claridad, de ser cierto que existen las posibilidades que ahora apunta, debieron ser aportadas al proceso en la instancia, para su valoración posterior por la sentencia. Partiendo que no existe acreditación del punto de partida sobre la necesidad del inicio de la jornada a las 9:00 h -responsabilidad exclusiva de la parte demandante, ex art. 217.2 y 7 LEC, es irrelevante discutir si la jornada de la empresa desde las 9:30 h. se refiere a la prestación de servicios de quienes trabajan allí o al horario de atención al público.

En la Sala vemos que el razonamiento de la sentencia es precisamente el que acabamos de expresar, en el sentido de que quien ha ejercido jurisdicción en la instancia no acaba de entender -a la vista de las pruebas que le han ido propuestas y aportadas- las razones que sustentan la pretensión de la parte para entrar a las 9:00 h. y, consecuentemente, no es preciso pronunciamiento expreso alguno sobre la hora de finalización de la jornada en los términos pretendido por la demandante, a la vista de la duración de la jornada acordada entre las partes.

En definitiva, en el presente proceso no ha sido vulnerada previsión legal alguna, y ello implica la desestimación del recurso. Y, no habiendo quedado probado en el proceso la vulneración de ningún derecho de la demandante, no procede indemnización alguna por tal concepto, sin que ello sea obstáculo para que las partes puedan seguir negociando -si lo consideran pertinente- lo cual en su caso podrá dar lugar a un nuevo análisis del resultado de dicha negociación.

Por fin queremos señalar que no es de aplicación directa al presente caso la sentencia del Tribunal Supremo 427/2023 -aún estando totalmente en línea con la doctrina contenida en ella- en tanto que resuelve el recurso contra una sentencia de esta misma Sala, cuya discusión fue sobre una concreción horaria, tras la reducción de jornada, pero anterior a la modificación legal del artículo 34.8 ET que arriba hemos señalado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.