Sentencia Social 4011/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7424/2023 de 12 de julio del 2024

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se interponen 2 recursos tanto por el letrado de FUNDACIÓ BOSCH I GIMPERA como por el letrado de Soledad, Serafina, María Milagros, Bernarda, Sagrario y Sandra y han presentado ambos impugnaciones a los mismos.

SEGUNDO.- La primera recurrente invoca como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la supresión del párrafo décimo del HECHO PROBADO PRIMERO, en el que se afirma, respecto de la demandante, Doña Sagrario, que los servicios administrativos de la Fundació Bosch i Gimpera certificaron retenciones de IRPF correspondientes a los ejercicios 1989 a 2013, a consecuencia de la prestación de servicios para dicha entidad, alegando que no existe documento alguno de dicho tenor en las actuaciones referido a la indicada demandante emitido por la entidad recurrente, añadiendo que el documento n º 5 adjuntado con la demanda, no alude a retenciones de IRPF y ha sido emitido por el Institut d'Estudis Hispànics, por lo que aunque en el mismo se sitúe la antigüedad de la actora en el año 1988, ello no resulta vinculante para la entidad recurrente, que no reconoce prestación de servicios con anterioridad al año 1990. Ello debe ser desestimado por cuanto consta en el ramo de la prueba aportado por la parte actora, como bloque documental nº 37, un Certificado de retenciones disponibles emitidos por la propia recurrente donde se hace referencia a la existencia de retenciones en los términos que se recogen en el ordinal fáctico, por lo que no podemos considerar que haya existido error en la valoración de la prueba que nos lleve a estimar la revisión fáctica interesada. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Se alega como segundo motivo del recurso por el letrado de FUNDACIÓ BOSCH I GIMPERA, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación al artículo 97.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción.

La recurrente alega en síntesis que la actora Sra. Sagrario no ha acreditado prestar servicios para la Fundación Bosch Gimpera antes de abril de 1990, por lo su antigüedad no puede ser nunca anterior. No se ha aportado documento alguno que acredite que haya prestado ninguna clase de servicios para la recurrente antes de 1990; la sentencia recurrida alude a una inconcreta certificación de los servicios administrativos de la Fundación Bosch Gimpera supuestamente acreditativa de la antigüedad que discutimos. Sin embargo, sólo consta en Autos un documento emitido por una tercera entidad (Institut d'estudis Hispànics), que, obviamente, no es mi mandante ni ha sido demandada y que, por tanto, no puede ser tenida en cuenta a efectos de establecer la antigüedad de la actora en la Fundación Bosch Gimpera. Y solicita la estimación del presente recurso, estableciendo la antigüedad de la Sra. Sagrario en la Fundació Bosch i Gimpera en abril de 1990; puesto que aunque la demanda haya sido desestimada, y aunque de prosperar el recurso de suplicación interpuesto de contrario de forma inmediata solo puede afectar a IL3-UB, en todo caso, ante futuras reclamaciones por falta de cotización frente a mi mandante debe estimarse el presente recurso, para no causar indefensión.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no se ha estimado la revisión fáctica interesada, lo que conlleva que deba confirmarse la antigüedad de la Sra. Sagrario en la Fundación Bosch Gimpera señalada en la sentencia de instancia. Las alegaciones planteadas y el recurso deben ser desestimados.

CUARTO.- Se alega como primer motivo del recurso por el letrado de Soledad, Serafina, María Milagros, Bernarda, Sagrario y Sandra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 44 del ET.

La recurrente considera en síntesis que hubo subrogación del personal contratado por la FUNDACIÓN BOSCH I GIMPERA para llevar a cabo el encargo de gestión correspondiente al Servicio de Enseñamiento de la Lengua y Cultura Españolas competencia de Estudios Hispánicos en IL3-UB en fecha 1 de abril de 2013.

Primeramente debemos señalar que el letrado de las partes recurridas señala en sus escritos de impugnación que las alegaciones invocadas por la recurrente constituyen una cuestión nueva, lo que no puede compartir esta Sala por cuanto particularmente en los hechos primero y segundo de la misma ya se mencionaba de forma constante a la Fundació Bosch i Gimpera y a la UB y, aunque inicialmente sólo se dirigió la demanda frente a IL3 hasta el punto de que en el suplico se solicita que se reconozca la antigüedad y relación laboral en dicha entidad, aquélla se amplió posteriormente en fecha 4 de mayo de 2023 contra la UB exponiendo que fue la Universidad la que orquestó todo ello y solicita que se reconozca la antigüedad y relación laboral en dicha entidad.

Respecto al fondo de lo planteado, sus alegaciones deben ser estimadas. Dispone el artículo 44 del RDL 2/2015 que " 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. 2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas".

De los hechos probados se infiere la existencia de una subrogación en los términos que señala la recurrente. Debemos empezar señalando que las actoras han venido prestando servicios en la sección de Estudios Hispánicos de la Facultad de Filología sin solución de continuidad desde el año 1990 hasta la actualidad ocupando el mismo puesto de trabajo y en el mismo lugar. Primeramente, se suscribió un convenio de colaboración en fecha 1 de septiembre de 1984 entre la FUNDACION BOSCH I GUIMERA y la UNIVERSITAT DE BARCELONA por la que la primera colaboraría para encauzar las actividades de estudio e investigación de la sección. Posteriormente, en fecha 19 de marzo de 2013 se suscribió un convenio específico entre la FUNDACION BOSCH I GUIMERA, la UNIVERSITAT DE BARCELONA y la Entidad IL3 UB por el que se extinguía la colaboración de la primera y la última IL3 UB asumiría la posición de la misma en el encargo de gestión con efectos de 1 de abril de 2013. Es cierto que se señaló que ello se haría en relación al personal que figura en el anexo del precitado convenio, en total 8 trabajadores, entre los que no figuran las trabajadoras demandantes y que éstas en el período de febrero de 2013 a diciembre de 2016, no pasaron a depender directamente de IL3 UB, sino que continuaron emitiendo facturas contra la UNIVERSITAT DE BARCELONA sin ser dadas de alta ni cotizar por las mismas - lo que conllevó que se levantasen actas de liquidación procedentes de la TGSS correspondientes a dichos periodos. Estas actas traían causa del acta de la Inspección de Trabajo NUM000 que exponía las siguientes conclusiones: "La Universitat de Barcelona (..), durante el periodo de actuaciones, los docentes que constan en el archivo remitido por la letrada, ( entre ellas las actoras) vinieron prestando servicios como trabajadoras por cuenta ajena para la empresa(..)"-, pero ello se debió a lo pactado entre las 3 entidades que suscribieron aquel convenio de colaboración, pasando las actoras con posterioridad, en fecha 1 de enero de 2016 , a firmar un contrato con la entidad IL3 UB, siendo desde entonces trabajadoras por cuenta ajena de esta última.

Como señala la sentencia de esta Sala nº 4383/2023 en cuanto a la figura de la sucesión de empresa " Por lo que hace al objeto de la transmisión, la doctrina jurisprudencial puede resumirse en los siguientes aspectos:

1º El objeto de la transmisión ha de ser "un conjunto organizado de personas y elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio".

2º Dicho objeto no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial reduciéndose en determinados sectores económicos como los de limpieza y vigilancia a su mínima expresión, en tanto en cuanto la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra.

3º De lo anterior se desprende que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica [objeto de la transmisión determinante de la sucesión de empresa] cuando no existen otros factores de producción".

4º Por el contrario, no se considera que hay sucesión de empresa "si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior".

5º El mantenimiento de la identidad del objeto de la transmisión supone que la explotación o actividad transmitida continúe efectivamente o que luego se reanude.

Por lo que respecta al apartado referido a los hechos o actos de transmisión, los principales puntos de la doctrina que son de interés para el caso que nos ocupa pueden resumirse en los siguientes:

1º La expresión del artículo 44. 1º del ET "transmisión de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva" es equivalente a la expresión del artículo 1 a) de la Directiva comunitaria vigente " traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad".

2º El acto o hecho de " transmisión de un conjunto de medios organizados" no requiere necesariamente que haya transmisión de elementos patrimoniales del cedente al cesionario.

3º Tampoco es imprescindible que exista en la transmisión de empresas o unidades una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, vinculación o tracto directo que tiene un mero valor indiciario de la existencia de sucesión de empresa.

4º Puede producirse, por tanto, la cesión o transmisión de empresas o unidades productivas a través o por mediación de un tercero propietario, arrendador, o dueño de la obra.

Todo ello debe completarse con la indicación de que para determinar en un supuesto concreto si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una empresa o unidad productiva "han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate", entre ellos "el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate", "el que se hayan transmitido o no elementos materiales como edificios o bienes muebles", "el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión", "el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores", "el que se haya transmitido o no la clientela", "el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión" y "la duración de una eventual suspensión de dichas actividades".

Por último, no debemos perder de vista que la obligación de subrogación en las relaciones de trabajo (" sucesión de empresa") generada en los supuestos normativos reseñados en la normativa comunitaria y en el artículo 44 del ET opera por imperativo legal, sin requerir la existencia de acuerdo expreso entre las partes del contrato de trabajo".

En el caso de autos, el conjunto organizado de trabajadores ( las actoras) que se hallaban específicamente destinados de forma duradera a la actividad común de enseñanza de la lengua y cultura en la sección de Estudios Hispánicos de la Facultad de Filología constituía una entidad económica (objeto de la transmisión) determinante de la sucesión de empresa, al descansar la actividad prestada principalmente en la mano de obra, y esa entidad pasó sin solución de continuidad por cada una de las 3 entidades enumeradas. No podemos considerar que la relación laboral existente con la universidad de Barcelona entre 1 de abril de 2013 y 31 de diciembre de 2015 haga desaparecer la figura de la subrogación con vulneración de los derechos laborales que las trabajadoras habían adquirido por venir desempeñando sus servicios en el mismo puesto de trabajo sin solución de continuidad pues lo que hubo es una continuación en la prestación de servicios con un cambio de empleador pasando primero las actoras a depender de la Fundación Bosch i Gimpera, después de la UB y finalmente de IL3 UB, en base a los acuerdos existentes entre las 3 entidades fruto de los convenios de colaboración suscritos entre las mismas por motivos que esta Sala no puede extraer de los hechos probados, pero que en todo caso son irrelevantes y no pueden conllevar perjuicios a las mismas en cuanto a sus derechos adquiridos. Considera la recurrente que existe una especial vinculación entre ambas entidades derivada del acta de inspección en base a la que la segunda asume la gestión de la primera en cuanto a la prestación de servicios de Enseñanza de la Lengua y la Cultura de Española competencia de Estudios Hispánico, lo que es de ver ha acontecido en la forma pactada por las 3 entidades. Las sentencias de esta Sala invocadas por la recurrente reconocen la vinculación entre la UB y la IL3 UB, que queda reafirmada cuando se declara probado que ambas con la Fundació firmaron un convenio de colaboración. En sentencia de esta Sala número 6972/2014, entre otras, se confirmó como hecho probado " TERCERO.- La entidad demanda es una Fundación que se constituyó en abril de 2007, con motivo de la escisión parcial de la Fundació Bosch i Gimpera. Es una Fundación sin ánimo de lucro integrada en el Grupo Universitat de Barcelona, cuya finalidad es desarrollar un canal de relación entre la Universitat de Barcelona y la sociedad, en materia de formación. Los órganos de Gobierno de la Fundación demandada son: I.- El Patronato, del que son miembros natos el rector y otros cinco miembros de la Universitat de Barcelona. Además está integrado por otros ocho o nueve miembros designados por la Universitat, salvo dos que los son por otras tantas entidades financieras. II.- El Presidente, que lo es el rector de la Universitat. III.- La Comisión Delegada, integrada por miembros del Patronato. IV.- El Director General, nombrado por el Patronato, a propuesta del presidente. La Universitat de Barcelona es una institución de derecho público, que junto con las entidades creadas o participadas mayoritariamente por la propia Universidad, cual es el caso de la demandada, conforman el Grupo Universitat de Barcelona (Convenios suscritos por la Universitat de Barcelona, la Fundación demandada y la Fundación Bosch i Gimpera, folios 104 a 113, Estatutos de la Fundación demandada y de la Unviersitat de Barcelona, obrantes a folios 164 a 272, que se dan por reproducidos)".

Se expone por la recurrente que la subrogación se produce en dos tiempos, lo que formalmente acontece pues fruto de los pactos entre las tres entidades, las actoras pasan sin solución de continuidad a ser subrogadas de la Fundació a la UB, y de ésta a la IL3 UB. El motivo debe ser estimado.

QUINTO.- Se alega como segundo motivo del recurso por el letrado de Soledad, Serafina, María Milagros, Bernarda, Sagrario y Sandra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la unidad esencial del vínculo, contenida entre otras, en la STS 3583/2017 de fecha 21.09.2017.

La recurrente considera en síntesis que debe aplicarse la unidad esencial del vínculo, incluso aunque no se haya estimado la existencia de subrogación empresarial y se acuerde que haya trabajado para la UB en el periodo que señala. Considera que por ello debe percibir el complemento de antigüedad y que éste no puede ser objeto de compensación o absorción por una mejora voluntaria. Por ello, considera que las actoras tienen derecho a los trienios generados desde su incorporación y hasta enero de 2013.

Sobre la cuestión planteada, debemos señalar que la STS nº 71/2022 26-01-2022 señala que " Primera.- La unidad esencial del vínculo, en abstracto, examina la carrera profesional de quien presta sus servicios de manera intermitente. Y eso ocurre aquí. Segundo.- La doctrina reseñada parte de la lógica de que la empleadora y la persona contratada han trabado una vinculación laboral que facilita el recíproco conocimiento, de modo que la experiencia profesional y habilidades propias del desempeño son aprovechadas cada vez que se reinicia la prestación de servicios, aunque formalmente estemos ante una nueva contratación. También es evidente que en nuestro caso así sucede. Tercero.- Que la dimisión surja justo cuando va a finalizar el periodo de contrata adjudicado a una mercantil y a comenzar su desempeño una tercera empresa es indicio de que el trabajador no buscaba tanto desligarse de su ocupación cuanto facilitar su recontratación. Cuarto.- La eventual liquidación de las cantidades devengadas por la empresa saliente en el primer contrato de trabajo ("finiquito") puede ser bastante para impedir ulteriores reclamaciones derivadas del mismo, pero no evitan que una cercana recontratación active la figura examinada. Al fin y al cabo, si la empleadora (subrogada) actúa de se modo está activando todo el caudal profesional acumulado por el trabajador en su prestación de servicios. Quinto.- Es también esta solución la más acorde con los valores constitucionales de estabilidad en el empleo (derecho al trabajo) y eurocomunitarios de evitación de abusos derivados de la sucesiva contratación temporal ( Directiva 1999/70 de 28 junio (EDL 1999/66412 )). Sexto.- En casos como el presente no quiebra la unidad del vínculo por el hecho de que haya habido una baja voluntaria, seguida a los pocos días de una nueva contratación (por distinta empresa) para el mismo puesto de trabajo. La existencia de una transmisión de empresa, con la consiguiente subrogación está en la base de tal conclusión y actúa como su presupuesto. Sin subrogación empresarial, claro está, carece de sentido plantear la eventual unidad esencial del vínculo" y estos últimos argumentos se reproducen de igual forma en la STS nº 197/2022 de 8 de marzo de 2022 .

Se ha acreditado que las trabajadoras han sido subrogadas de la FUNDACION BOSCH I GUIMERA a la UNIVERSIDAD DE BARCELONA y de ésta a la Entidad IL3 UB, por lo que a priori ( sin perjuicio de lo que expondremos en segundo lugar) podríamos considerar de aplicación la doctrina de la unidad esencial del vínculo acordando el despliegue de los efectos previstos en la Disposición Transitoria Novena del vigente convenio colectivo para los Centros de Educación, desde el 1 de enero de 2013, que prevé el abono de los trienios generados hasta esa fecha en forma de "complemento de personal".

No obstante lo anterior, señala la sentencia de instancia que esos importes serían en todo caso compensables y absorbibles por la mejora voluntaria que vienen percibiendo las actoras. La STS Sala Cuarta nº 459/2024 señala que " Con carácter general, la jurisprudencia de la Sala ha venido sosteniendo que la exigencia de homogeneidad entre condiciones de trabajo a compensar o absorber debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que las condiciones han sido pactadas, máxime si con ello no se dispone de ningún derecho necesario de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009 ). Resulta, por tanto, que para que opere la compensación ya no resulta imprescindible una estricta homogeneidad, sino que la neutralización de condiciones puede operar entre conceptos genéricos. Respecto a la necesaria homogeneidad entre los conceptos retributivos en comparación, es uniforme el criterio que viene manteniendo la Sala según el que la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26 de marzo de 2004, Rec. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18 de julio de 1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo". [ SSTS 209/2016, 9 de marzo (Rec. 138/2015 ) y 732/2016, de 14 de septiembre, (Rec. 137/2015 ), entre otras].

3.- No consta que el convenio colectivo haya establecido limitación alguna cuando el artículo 23 remite a la posibilidad de compensar las vacaciones en los términos establecidos en su artículo 7; al contrario, la redacción de ambos preceptos abona una percepción de signo distinto según la que los 23 días laborables de vacaciones pueden ser compensados con mejoras que ya se disfrutasen por los trabajadores afectados por el conflicto, entre las que hay que entender el posible disfrute de 6 días retribuidos y no recuperables por decisión unilateral del trabajador, lo que supone más de una cuarta parte adicional sobre las vacaciones establecidas en el convenio. Por ello, la tesis de la recurrente según la que cabe la compensación de tales días de asuntos propios hasta el límite legal (treinta días naturales de vacaciones que suponen 22 días laborables según el artículo 38 ET , cuyo carácter de derecho necesario y, por tanto, indisponible nadie discute) es, según lo reseñado, conforme a derecho".

De igual forma la sentencia del TS nº 56/2023 señala que "TERCERO.- 1.- El invocado como infringido artículo 26.5 ET dispone que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Con carácter general, la Sala ha entendido que, normalmente, su aplicación y la solución de cada caso concreto ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el citado artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, Rec. 34/08 y de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009 ). Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud. 2721/2009 , estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS de 9 de diciembre de 2020, Rec. 121/2019 ).

2.- Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09 ). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto, tal como expresa la sentencia aquí traída como referencial ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2017 ).

En el supuesto que se contempla, no cabe duda de la mejora voluntaria, al no venir referida a un grupo de complemento concreto, debe ser tratada como salario base, en virtud de lo establecido en el artículo 26.1 ET y, en consecuencia, debe reconocérsele la homogeneidad necesaria con los incrementos del convenio colectivo cuya aplicación se estableció en virtud de resolución judicial, sin que pueda reconocerse, a tenor de los hechos probados, ninguna previsión contraria a la posibilidad de compensación o a un eventual carácter no consolidable.

3.- Por otro lado, la sentencia de instancia ya fijó los términos y límites de la absorción en relación a la cantidad percibida en cómputo anual por la trabajadora y la que debió percibir por la aplicación del convenio colectivo de comercio del metal de la provincia de Bizkaia, ya que, tras establecer el criterio general de la posibilidad de compensación del salario y antigüedad derivadas de la aplicación del referido convenio colectivo con el complemento mejora absorbible que venía percibiendo la trabajadora, limitó la cantidad a compensar en función de las cantidades percibidas en cómputo anual y las que deberían percibirse con la nueva regulación convencional, reduciendo la cantidad reclamada en función del resultado de tal compensación calculada según los criterios expuestos.

CUARTO.- 1.- La exposición de los criterios anteriores conduce a estimar el recurso interpuesto y a confirmar el criterio de la sentencia de contraste que contiene la doctrina correcta, pues concurre, además, la circunstancia de que la mejora voluntaria que se pactó en el contrato se había adjetivado como absorbible, reforzando el criterio general del 26.5 ET de la posibilidad de compensación y absorción, como regla general, por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza salarial de la mejora pactada, concurre suficiente homogeneidad con los incrementos derivados del nuevo convenio, utilizados como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador".

En el caso de autos, consta que las actoras vienen percibiendo una mejora voluntaria, que al no venir referida a un grupo de complemento concreto, debe ser tratada en aplicación a la anterior doctrina jurisprudencial como salario, en virtud de lo establecido en el artículo 26.1 ET . Por otro lado, en el hecho probado sexto se señala en cuanto a la estructura de la entidad IL3-UB que " Mejora Voluntaria corresponde a las cantidades que exceden las señaladas en las tablas publicadas en el convenio colectivo". Más adelante en aquel documento en el apartado "incremento salarial" se señala que " en el caso de la Fundación IL3-UB éste sería el supuesto general: aplicar el incremento que determina la Ley de Presupuestos generales del Estado o la Generalitat según lo determine el ámbito de ejecución en el momento de aplicación de las normas. Si la norma no especifica lo contrario, el incremento se aplica sobre el total meritado de la suma de salario base, gratificación, antigüedad y mejora voluntaria. El importe de este incremento se abona en el concepto de mejora voluntaria" y en el apartado "revisión salarial individual" que " cuando se hace una revisión salarial individual, que ha de quedar debidamente justificada en el expediente personal, el importe de este incremento se abona en el concepto de mejora voluntaria". Ello corrobora el carácter salarial de esas cantidades por cuanto en el concepto de mejora voluntaria pueden incluirse incrementos de conceptos que tienen naturaleza salarial.

Se añade en aquel documento también que las cantidades abonadas en concepto de mejora voluntaria " En conjunto y cómputo anual tendrán la consideración de aumento voluntario absorbible y compensable (art. 31 del Convenio colectivo de referencia)", sin que se haga ninguna excepción respecto al complemento de antigüedad.

Conforme con lo anterior debe reconocérse la homogeneidad entre los conceptos de antigüedad y mejora volutaria percibidos, sin que ninguna previsión del convenio sea contraria a la posibilidad de compensación y/o absorción. Cierto es que se señala en el convenio en cuanto al complemento de antigüedad que la actualización e incremento del mismo se hará en el mismo porcentaje que el salario, pero las consideraciones anteriores no excluyen la posibilidad de establecer una compensación y/absorción entre ambos conceptos sino que una interpretación adecuada de ese contenido es que puede actualizarse e incrementarse la antigüedad, siéndole también aplicable a esa actualización o incremento la compensación y/o absorción con la mejora voluntaria. Tampoco podemos considerar que la mejora voluntaria es absorbible pero no lo es la antigüedad, pues ninguna distinción se hace en el precepto del ET que regula la compensación y absorción, sino que lo que se pretende en el mismo es neutralizar 2 conceptos que son homogéneos, lo que se cumple entre los dos conceptos compensados y absorbidos. El motivo debe ser desestimado confirmando el criterio de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Se alega como tercer motivo del recurso por el letrado de Soledad, Serafina, María Milagros, Bernarda, Sagrario y Sandra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la disposición transitoria novena del convenio colectivo para los centros de educación.

Si bien resulta aplicable dicha disposición transitoria, las cantidades a que tendrían derecho las actoras en concepto de complemento por antigüedad han sido absorbidas y compensadas por lo que perciben en concepto de mejora voluntaria.

SÉPTIMO.- Se alega como cuarto motivo del recurso por el letrado de Soledad, Serafina, María Milagros, Bernarda, Sagrario y Sandra, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de la estimación de falta de acción de la UB.

La recurrente considera que la UB tiene legitimación pasiva y debe ser traída a juicio.

Para resolver este primer motivo del recurso, respeto a la falta de acción, se ha de tener presente que la Sala IV del Tribunal Supremo ha establecido que la denominada " falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia; poniendo de relieve la dificultad que suele existir para identificar lo que se quiere decir exactamente en el proceso laboral cuando se habla de " falta de acción" en [ STS 3 julio 2019 (Rco 51/18 ), 15 septiembre de 2015, (Rec 252/14), 1-3-2011 (Rec. 74/2010 ) y de 8-5-2015 (RJ 2015, 2421) (rec. 56/2014 ), de 18-7-2002 ( Rcud. 1289/2001),]. Así en la fecha 18-7-2002 se señala: " La denominada " falta de acción" no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada" ( STS 11-05-2022). De estas cuatro acepciones que se asignan comúnmente a la expresión " falta de acción" la única que se ajusta al sentir del Tribunal Constitucional es la tercera, como se aprecia en las sentencias de dicho Tribunal 71/1991 , 210/1992 , y 65/95.

(...) La doctrina científica y judicial mayoritaria considera el derecho de acción, como el derecho a acudir a los órganos judiciales y obtener en el proceso un pronunciamiento de fondo sobre los derechos sustantivos de los que el accionante afirma ser titular o tener un interés legítimo respecto de ellos. Ahora bien, ese pronunciamiento de fondo puede no llegar a producirse si se alega por la contraparte la denominada, en la praxis, excepción de " falta de acción" y se prueba la inexistencia de la titularidad o de la posición de interés legítimo que en relación con el derecho sustantivo esgrime el accionante para recabar su tutela. Cabe pues afirmar que la excepción sólo puede ser acogida frente a quien no es titular o carece de dicho interés. Desde ese prisma, el acogimiento de la excepción de falta de acción guarda íntima relación con la legitimación procesal activa. Así lo reconoció esta Sala al señalar en su sentencia de 29-6-1998 (rec. 5/1998 ) que "la legitimación implica y presupone que unas determinadas personas se encuentren inicialmente, al menos en apariencia, en una situación de especial afectación en cuanto a la relación jurídico-material deducida en el proceso"."

Es decir, el derecho a accionar va ligado generalmente a la legitimación, y la falta de acción va ligada a su vez a la falta de legitimación. A este respecto el art. 17.1 de la LRJS dispone que: " Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social en los términos establecidos en las leyes." Pero, como dice la citada doctrina, basta con que el demandante afirme ser el titular de un determinado derecho o tener un interés legítimo respecto al mismo para que pueda acudir a los tribunales.

En este caso el recurrente reclamó en la demanda el derecho a percibir el complemento de antigüedad dirigiendo su acción contra la UB en escrito de ampliación invocando que la UNIVERSIDAD DE BARCELONA como tal orquestó todo el sistema V, además, durante un breve periodo, fue quien pagó a las demandantes (-que trabajaron para Estudios Hispánicos ejerciendo las mismas labores desde el primer momento, aunque facturando a la FUNDACIONBOSCHI GIMPERA-). Por lo tanto, es incuestionable que no le faltaba el derecho a accionar que le negó la sentencia. En consecuencia, en este extremo se ha de estimar el recurso y revocar la resolución recurrida, dejando sin efecto la estimación de la excepción de falta de acción que fue apreciada en la sentencia respecto a la UB, manteniendo la desestimación de la demanda acordada respecto a la misma.

Ello determina que debamos desestimar el recurso interpuesto por el letrado de FUNDACIÓ BOSCH I GIMPERA y estimar parcialmente el recurso interpuesto por el letrado de Soledad, Serafina, María Milagros, Bernarda, Sagrario y Sandra, debiendo revocar el criterio de la sentencia de instancia en los términos del fallo .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.