Sentencia Social 1653/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4884/2022 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por el demandante, sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, alegando la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, se interpone el presente recurso de suplicación.

El demandante presentó demanda, mediante la que solicitaba se declarara nula por vulneración del derecho fundamental indicado, o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo, condenando a la empresa a hacer frente a las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, interesando asimismo la condena al abono de una compensación de daños y perjuicios por la vulneración del derecho fundamental alegado, que cuantifica en la suma de 6251 euros, con reserva de acciones para poder concretar y cuantificar a la fecha del juicio los daños y perjuicios que se pudieran ocasionar por la implementación de la medida.

La sentencia desestima la demanda y el recurso se formula con amparo procesal en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mediante el que la parte recurrente insta, por un lado, la declaración de nulidad de la resolución recurrida, y, por otro, el examen de las normas sustantivas aplicadas en dicha resolución. Se ha presentado escrito de impugnación del recurso mediante el que la parte recurrida solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando que la resolución recurrida incurre en el defecto de incongruencia omisiva, pues, de contenido de los hechos de la demanda y del propio solicito de la misma, se desprende que se articulaba una pretensión principal más una accesoria. Transcribe lo que solicita en la demanda e indica que, de la lectura de la sentencia, ésta da respuesta a la primera de las pretensiones -nulidad de la medida-, desestimando la misma, pero no se pronuncia sobre la petición accesoria -reclamación de daños y perjuicios-, si bien tal omisión no supone una incongruencia puesto que la desestimación tácita se deduce de la desestimación principal. No obstante, no se pronuncia la sentencia sobre la pretensión subsidiaria, esto es, la declaración de injustificada de la demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que esta circunstancia conlleva la necesaria declaración de nulidad de la sentencia, citando dos Sentencias del Tribunal Supremo, por cuanto dicho déficit procesal genera una clara y evidente vulneración a la tutela judicial efectiva de esta parte, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento de dictarse sentencia con indicación expresa que se pronuncie sobre totas las cuestiones planteadas en la demanda.

La parte recurrida se opone a dicha petición, indicando que no es cierto que la Juzgadora de instancia no haya entrado a valorar la petición accesoria, por cuanto la medida adoptada por la empresa ha sido valorada en todos sus extremos de acuerdo con los hechos que han sido declarados probados en el acto del juicio; desde el motivo que llevó a la empresa a modificar el horario del trabajador en fecha 17 de marzo de 2020, hasta el que llevó a reponer al demandante en sus condiciones anteriores a la pandemia. En consecuencia, el órgano de instancia, valorando las pruebas aportadas por ambas partes, ha concluido que el horario del actor no era un horario permanente atendiendo a que ya fue un horario que, cuando se varió, se indicó expresamente la temporalidad del mismo debido a la situación de pandemia. Se remite a la argumentación de la sentencia de instancia, afirmando que, a la vista de la propia fundamentación jurídica de dicha resolución, se ha valorado por la Juzgadora de instancia que las medidas adoptadas por la empresa no han sido medidas contra el trabajador en concreto y, en consecuencia, no se han vulnerado sus derechos fundamentales, sino que, por el contrario, ha sido una medida temporal adoptada por razón de la pandemia, lo que ha implicado no ser una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino la vuelta a la situación y condiciones anteriores a la emergencia sanitaria.

Para resolver el motivo del recurso, debe indicarse que es cierto que la congruencia de la sentencia exige que exista adecuación entre las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y el fallo, existiendo la misma cuando se concede más o menos de lo pedido, o cosas distintas de lo pedido. Se incurre en el defecto de incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita. 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".

Desde esta perspectiva, no puede compartirse la conclusión de la parte recurrente dirigida a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, pues como argumenta la parte recurrida, la sentencia de instancia ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas por el demandante. En la demanda, éste exponía sus condiciones laborales, la notificación de 30 de septiembre en cuanto a la realización del horario anterior a la situación de emergencia sanitaria, los antecedentes a la modificación sustancial de condiciones de trabajo haciendo referencia a la activación del protocolo de acoso laboral, el horario que realizaba hasta marzo de 2020 y el que realizó a partir de dicha fecha, la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo. En el hecho sexto hace referencia a la cuestión de fondo, indicando que la empresa pretende un cambio en el horario del actor, no aceptando que el horario que tenía a partir de marzo de 2020 viniera determinado por la situación de pandemia. En el hecho séptimo vincula dicha modificación con la protección frente a una situación de posible acoso moral, que es el alejamiento de la persona origen del problema a través de la asignación de diferentes horarios, lo que, a su juicio, constituía un ataque al derecho a la integridad física y moral del trabajador, que tiene que enfrentarse diariamente a dicha persona al coincidir en horario. Solicitaba una indemnización de daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales y efectuaba reserva de cuantificación de la acción de reclamación de cantidades por daños y perjuicios derivados de la modificación sustancial de condiciones de trabajo.

La sentencia de instancia ha dado respuesta a las cuestiones planteadas por el demandante. Tras exponer en el fundamento de derecho tercero, el objeto del procedimiento y en los términos en los que la parte demandante centraba el debate, en el fundamento de derecho cuarto se argumenta sobre la controversia planteada; primero, en relación al derecho fundamental alegado por el demandante, teniendo en cuenta los hechos que se detallan, razonando que no se ha producido vulneración del derecho fundamental y apreciando que el horario de 8 a 16 horas que se fijó a partir de marzo de 2020 vino impuesto por la situación de pandemia y no como alega el demandante como una medida de protección frente a una posible situación de acoso, que, además, no consta que se haya producido, ni ante la Comisión de Investigación, cuyas conclusiones constan en el relato de hechos, ni en vía judicial. Y concluyendo que no hay violación del derecho fundamental y que el restablecimiento del horario anterior no constituye una modificación sustancial del art. 41 del ET, con cita de la STS de 20 de octubre de 2021. Baste recordar a estos efectos que, como también han resuelto las SSTS de 15 de julio de 2021, rec. 74/2021 y 12 de mayo de 2021, rec. 164/2020, en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, en razón de la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales " son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET ". En dicho supuesto, al igual que en el presente, " tales medidas no solo no tienen como finalidad la alteración del régimen de trabajo ordinario, sino, todo lo contrario, la reinstauración de las condiciones laborales normales y habituales que vienen rigiendo el desempeño del contrato de trabajo". Y se añade : "De la misma forma que la empresa se vio compelida a modificar unilateralmente ese mismo régimen ordinario, para implantar provisionalmente el sistema de trabajo a distancia tras la declaración del estado de alarma, sin que en aquel momento se cuestionara la necesidad de negociar previamente esa decisión con los representantes de los trabajadores, tampoco le es exigible ahora ninguna clase de negociación para recuperar la normalidad en el desarrollo de la relación laboral".

Por ello, teniendo en cuenta estas circunstancias no puede estimarse este motivo del recurso, por no apreciar que la sentencia incurra en el defecto alegado por la parte recurrente.

TERCERO.- En el motivo segundo del escrito de formalización del recurso, dirigido al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, la parte recurrente plantea el motivo del recurso en tres infracciones normativas.

En primer lugar, denuncia la infracción del artículo 181.2 de la LRJS, en relación con el artículo 15 de la CE, mostrando su disconformidad con el criterio de la resolución recurrida, al no apreciar indicios de vulneración de derechos fundamentales, a los efectos de invertir la carga de la prueba hacia la empresa, para después, si es el caso, valorar si la empresa ha acreditado de una manera objetiva la inexistencia de una vulneración de derechos fundamentales. Indica que, según su criterio, existen indicios más que suficientes de la existencia de una conducta vulneradora de los derechos fundamentales del actor a la integridad física y moral. El primero sería la existencia de un conflicto entre otra trabajadora de la empresa y el demandante que provocó la adopción de una medida de protección de su integridad física y psicológica, a instancias de la Comisión de Investigación. El segundo sería en que el demandante se mantuvo separado en horario de dicha persona hasta la fecha de efectos de la medida de modificación sustancial de 18 de octubre de 2021. El tercero que la empresa no ha analizado de nuevo, antes de adoptar la medida de cambio de horario, si el problema relacional de ambos continuaba. El cuarto que la empresa ha aprovechado el supuesto fin de la emergencia sanitaria para modificar horarios a varias personas más de la plantilla. Y, por último, la insuficiencia de causa y forma en la comunicación de modificación sustancial, que evidencia la inexistencia de causa real y la mera conveniencia empresarial en la medida.

En la exposición efectuada por la parte recurrente para, según su criterio, establecer la existencia de indicios sobre vulneración de derechos fundamentales, se tienen en cuenta unos presupuestos fácticos que no coinciden con los expuestos en la resolución recurrida. En ésta, se indica que en el Acta final de la Comisión de Investigación en materia de acoso denunciada por el recurrente, consta, de forma concluyente, que no hay acoso laboral por parte de la trabajadora denunciada, si bien se hace referencia a determinadas conductas en relación a la gestión de personas y equipos de trabajo; estas conclusiones se comunicaron al demandante el 7 de mayo de 2020, es decir, con posterioridad a la modificación horaria que se produjo por la prevención de la pandemia, que afectó a otros trabajadores de la empresa, horario que inició el 17 de marzo de 2020. La trabajadora afectada por la denuncia, se reincorporó al trabajo posteriormente a la emisión de las conclusiones por la Comisión de Investigación, aunque en fecha que se desconoce, pero desde inicio del 2021 coincide con el mismo horario del trabajador, que fue modificado el 17 de marzo. Cuando esta trabajadora se incorporó la empresa, ésta no comunicó al trabajador ningún otro horario, ni le indicó que el horario que venía realizando sería permanente, ni tampoco el recurrente solicitó un nuevo horario tras coincidir con la trabajadora objeto de la denuncia, una vez ésta se reincorporó. Analizados los hechos que constan en el relato fáctico, cuya revisión no se ha instado, así como aquellos extremos que constan en la fundamentación jurídica, de los mismos no se pueden apreciar los suficientes indicios para justificar que la empresa ha vulnerado el derecho fundamental alegado por el demandante, pues si, para invertir la carga de la prueba es necesario que el trabajador aporte indicios suficientes de que el acto o medida empresarial ha lesionado su derecho fundamental, en el supuesto analizado, tales indicios son inexistentes, pues, a tenor de lo que consta en los hechos probados, ni el cambio de horario impuesto a partir de marzo de 2020 estuvo motivado por la denuncia interpuesta por el trabajador, como medida de protección frente al acoso denunciado, sino como medida de prevención contra la pandemia, que afectó a otros trabajadores de la empresa, ni tampoco se mantuvo alejado de la trabajadora denunciada, pues desde inicio del 2021 coinciden con el horario del trabajador, sin que éste objetara nada al respecto. Tampoco se ha acreditado que dicha situación de acoso se haya producido, por lo que ni hay indicios razonables sobre vulneración del derecho fundamental alegado, ni tampoco se logra acreditar la existencia de dicha infracción constitucional.

En segundo lugar, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 183 de la LRJS, referido a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales, que tampoco puede estimarse, pues, al rechazarse que tal vulneración se haya producido, no es necesario analizar la cuantificación de los daños ocasionados, esencialmente los daños morales, conforme al criterio de valoración utilizado por el recurrente para su determinación.

CUARTO.- En el último motivo del recurso la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, petición que formula con carácter subsidiario, aludiendo a los requisitos causales y formales establecidos en los apartados 1 y 3 de dicho artículo; así, indica, no se ha notificado la modificación sustancial, ni se ha notificado a la representación de las personas trabajadoras, ni se ha justificado en ninguna de las causas previstas en el apartado primero de dicho precepto.

Esta petición planteada por el recurrente, como petición subsidiaria de la principal, dirigida a la vulneración del derecho fundamental alegado, debe ser analizada teniendo en cuenta la doctrina unificada en relación al acceso al recurso de suplicación cuando se alegue vulneración de derechos fundamentales, y, en concreto, si la sentencia de suplicación debe pronunciarse sobre las cuestiones de legalidad ordinaria suscitadas en un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, como es el caso, al tratarse de una materia no susceptible de recurso, una vez desestimada la petición sobre denuncia de aquella vulneración, que es la que habilita la posibilidad de recurrir la sentencia de instancia. En la STS de 19 de octubre de 2022, rcud 1363/2019, se clarifica la doctrina cuando se plantean de forma claramente diferenciadas pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles. Se declara lo siguiente: " Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-.".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria".

Y, esto es lo que sucede en el presente caso, en el que se plantean de forma claramente diferenciadas pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, pretensión principal de la demanda, y otras de mera legalidad ordinaria, que es la petición subsidiaria, relacionada con la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y, a partir de ello, la alegación sobre el incumplimiento por parte de la empresa de los requisitos formales o la inexistencia de causa justificativa de dicha medida. De acuerdo con este criterio, no puede admitirse el motivo del recurso para analizar dicho extremo, pues, en este caso, como se deduce de la pretensión del demandante, no están estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las referidas a la alegada vulneración de derechos fundamentales.

En cualquier caso, ya se ha indicado que la sentencia de instancia expresa que el restablecimiento del horario anterior no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, conforme a los criterios de la doctrina unificada, con cita de la STS de 20 de octubre de 2021, y la referencia a los informes de la Inspección respecto a dos trabajadores en los que se concluyó que, en dichos supuestos, no queda acreditado que la realización del horario intensivo estuviese motivado por la situación de pandemia, lo es porque, en ambos casos, las personas afectadas dicho horario lo venían realizando con anterioridad a marzo de 2020; lo que no es el caso del demandante, en el que esta circunstancia no consta, pues su horario antes del 17 de marzo de 2020 era de 10 a 20 horas, con dos horas de descanso, que fue el que posteriormente se instauró.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.