Sentencia Social 2342/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6576/2022 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sra. Marí Luz recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 13 de junio de 2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 742/2022 que, estimando en parte la demanda, declaró falta de legitimación pasiva de la empresa GRAP CREATIVE PRODUCTIONS SL y la improcedencia del despido, sin indemnización adicional, absolviendo de la petición de declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales, condenando exclusivamente a la empresa SNOW ENTERTAINMENTS SL a los pronunciamientos legales inherentes, y absolviéndola de la reclamación de Cantidad, articulando varios motivos de recurso.

Interesa en primer lugar la revisión del Hecho Probado Segundo y la adición de los nuevos Hechos Probados Séptimo a Noveno.

Del Segundo, para que en él se adicione que la baja médica que inició la demandante el 16 de agosto de 2021 tuvo, entre los diagnósticos que expresa, el de "Ciatalgia", y también que se incorpore la siguiente frase: "... siendo posteriormente diagnosticada en fecha 2 de septiembre de 2021 de enfermedad discal a nivel de L5-S1 (documentos 6 y 7 de la demanda)".

Y la adición de los siguientes Hecho Probados:

"SÉPTIMO.-La Sra. Marí Luz, previo a su contratación por las empresas GRAP CREATIVE PRODUCTIONS SL y SNOW ENTERTAINMENTS SL, tenía su trabajo y residencia permanente en la localidad de Mataró (bloque de documentos núm. 2 de la demanda)".

"OCTAVO.- Durante la relación laboral la Sra. Marí Luz estuvo prestando sus servicios en unas condiciones laborales precarias, realizando largas jornadas de más de 70 horas semanales sin un mínimo descanso debido a la falta de personal existente en el local (documentos núm. 4 y 5 de la demanda y transcripción de audios aportada en fecha 20/12/21)".

"NOVENO.- En el transcurso de la relación laboral y con anterioridad a su despido, la Sra. Marí Luz efectuó múltiples reclamaciones a la Empresa para que se reconocieran sus derechos laborales, entre los cuales la realización de jornadas laborales ordinarias con los descansos establecidos legal y convencionalmente, el percibo del salario pactado y la remuneración de las horas extraordinarias trabajadas (documentos núm. 3 y 10 de la demanda)".

Como el proceso laboral es de única instancia la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que elaboró la sentencia recurrida según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que cite la parte recurrente y obren en autos. Pero además en estos casos la facultad de revisión es excepcional en la medida en que sólo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria, con cita de documento o pericia en que se base. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

SEGUNDO.- Como el recurso de suplicación es un recurso extraordinario se ha de tener en cuenta también que la modificación del relato fáctico resulta trascendente cuando mediante la argumentación jurídica que aduzca el recurso permita conseguir la declaración que se pretenda en base a los hechos cuya modificación peticiona. En este recurso los motivos dedicados a censura jurídica son el Cuarto y el Quinto: el Cuarto pretende la declaración de nulidad de la sentencia por vulneración de las normas que regulan la carga de la prueba en los supuestos de violación de derechos fundamentales afirmando que la trabajadora ha aportado prueba indiciaria suficiente de la lesión del derecho fundamental a la indemnidad, que no ha podido ser desvirtuado por la parte demandada.

Pero el derecho a la indemnidad no se mencionó como conculcado en la demanda, donde únicamente se alude como lesionado el "derecho a la integridad física y moral", que vulneró la empresa tanto porque despidió a la trabajadora con motivo de haber incurrido en situación de incapacidad temporal, como por las situaciones degradantes a la que estaba sometida debido a las prolongadas jornadas que le obligaba a hacer la empresa, de 50 a 70 horas semanales. Al no haberse mencionado como vulnerado o conculcado por la parte actora el derecho a indemnidad, que es citado como lesionado por primera vez en el recurso de suplicación, únicamente se aceptará la revisión de los hechos probados que tengan como finalidad el apoyo fáctico a la censura jurídica que contiene el motivo Quinto en el que se pide que en caso de declaración de improcedencia se proceda al abono por la empresa de una indemnización adicional teniendo en cuenta la sentencia de la Sala que menciona en aplicación del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT y del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y por lo tanto resulta innecesaria la modificación que se pretende introducir el Hecho Probado Segundo por estar relacionado con la baja médica tras la cual fue despedida la trabajadora y por lo tanto con el derecho a la integridad física y moral; así como la adición del Hecho Probado Octavo, por hacer referencia a las condiciones laborales precarias en que trabajó y que también guardan relación con el derecho a la integridad física y moral; y también del Hecho Probado Noveno, que no resulta probado con los documentos que se cita en el recurso consistentes en los documentos número 3 y 10 de la demanda y que son hoy conversaciones de WhatsApp que no pueden ser tenidas en cuenta como prueba a los efectos de revisión del relato fáctico el recurso de suplicación según la sentencia del TS de fecha 06-04-2022, RCUD 1370/2020 que se refiere expresamente a la ineficacia de los medios de reproducción de sonido o imagen: "...La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012 ), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ) ..."; doctrina aplicada por esta Sala en las sentencias de fecha 20 de julio de 2022 R. Suplicación 1943/2022, o en la de fecha 13 de febrero de 2023, RS 4442/2022. Y en relación a los mensajes de WhatsApp en concreto, carecen de eficacia revisoria en suplicación aunque consten transcritos en papel, como especifican las sentencias de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2021, RS 5241/21, de fecha 2 de marzo de 2022, RS 6993/2021 ó de fecha 4 de marzo de 2022 RS 6141/2021.

Sí se acepta, por el contrario, la adición del nuevo Hecho Probado Séptimo que hace referencia a que con anterioridad al contrato de trabajo efectuado por la empresa demandada la recurrente tenía su trabajo y residencia de forma permanente en la localidad de Mataró, por venir acreditada mediante la prueba documental que en el recurso se cita, en concreto con el documento número dos que se aportó con el escrito de demanda, y tener relevancia para poder resolver la cuestión jurídica del Quinto motivo del recurso, relativo a la petición de una indemnización adicional en caso de que se mantenga la declaración de improcedencia del despido.

TERCERO.- En el Cuarto motivo del recurso se denuncia la infracción de normas jurídicas y de la jurisprudencia aplicable sobre las normas de inversión de carga de la prueba que deben operar en los procedimientos de vulneración de derechos fundamentales, en clara referencia al artículo 181 de la LRJS, para mantener que corresponde a la parte actora la justificación de inicios, que permiten invertir la carga de la prueba, correspondiendo así a la empresa la obligación de acreditar que la causa del despido no guarda relación alguna con la vulneración del derecho fundamental. Pero el derecho fundamental que se designa como vulnerado en el recurso es el derecho fundamental a la garantía de indemnidad consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, derecho que o fijó como conculcado en el escrito de demanda y sobre el que el la juzgadora de instancia no razonó en su sentencia, sino sobre el derecho a la integridad física y moral, (tanto por haber sido despedida después de una situación de incapacidad temporal, como por las condiciones precarias por la larga jornada de trabajo a que estaba sometida durante la prestación de servicios). La alegación en el recurso por primera vez del derecho fundamental a la indemnidad como derecho conculcado constituye una cuestión nueva sobre la que se ha pronunciado reiteradamente esta Sala en numerosas sentencias, que declaran la imposibilidad de entrar a resolver sobre la cuestión nueva en vía de suplicación para evitar producir indefensión en la parte contraria, que no Ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ella. En este sentido, entre otras muchasm la sentencia dictada por esta Sala núm. 1309/2016, de 26 de febrero de 2016, que haciendo referencia a la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 4 octubre 2007, RECUD núm. 5405/2005, expuso: "... La muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LECiv precisa que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso"; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula "principio de justicia rogada", dispone que "los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales".

Así pues, la doctrina jurisprudencial que establece el decaimiento de las "cuestiones nuevas" planteadas en los recursos, se basa en el principio procesal que se acaba de mencionar y es consecuencia del mismo, pues si en virtud de tal principio el Juez y Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta, hasta el final del procedimiento, también en el recurso. Por tanto, en los momentos iniciales es donde ha de quedar delimitado el objeto del proceso, tanto en la que atañe a la pretensión del demandante, como a la "contraprestación" o "resistencia" del demandado, y no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones con posterioridad, lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por vez primera en vía de recurso. Y como la trabajadora ahora recurrente no expuso en su escrito de demanda ni con anterioridad a la interposición del escrito de recurso que la empresa hubiera vulnerado el derecho a la indemnidad, no se puede entrar a resolver sobre este derecho fundamental, por lo que la argumentación jurídica que contiene el recurso, en la que no se alude al derecho fundamental a la integridad física y moral concretado en el escrito de demanda y razonado en la sentencia recurrida, debe ser rechazada por la Sala, y en consecuencia tampoco procederá la condena a la empresa al pago de 30.000 euros que como indemnización de daños y perjuicios hoy se interesaba en el escrito de demanda.

CUARTO.- En el motivo Quinto se denuncia la infracción por la sentencia de la sentencia de la Sala que cita, que confirmó la sentencia de instancia que otorgó una indemnización adicional cuando la que corresponde por ley es tan exigua que no supone un esfuerzo financiero para la empresa, citando como infringidos el artículo 10 del Convenio número 158 de la OIT y el artículo 56 del ET, para mantener que la trabajadora aceptó el puesto de trabajo y se trasladó a vivir a la Cerdanya dejando atrás su vida y vivienda en Mataró ante las promesas y expectativas creadas por la empresa de una relación laboral e indefinida, viendo frustradas todas sus expectativas ante los reiterados incumplimientos empresariales, y teniendo que asumir nuevas obligaciones en la nueva localidad, tanto por el alquiler de la vivienda como por encontrarse fuera de su lugar de residencia habitual, lejos de su familia y amigos, y con una importante afectación psicológica, finalizando por solicitar que el caso de calificación de improcedencia del despido con los efectos previstos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores se reconozca a la recurrente la indemnización adicional de 25.000 euros solicitada en la demanda.

Del Hecho Probado Séptimo que ha introducido por primera vez la Sala en el relato fáctico de la sentencia resulta que la Sra. Marí Luz antes de la contratación por la empresa demandada tenía su trabajo y residencia permanente en la localidad de Mataró, pero no se ha pedido la incorporación al relato histórico de la sentencia de lo que se afirma en el escrito del recurso: que tuvo que alquilar un nuevo vivienda en la Cerdanya, lo que le ha ocasionado unos gastos económicos, y también se le han ocasionado unos perjuicios morales por la pérdida de familiares y amigos, en base a lo cual solicita una indemnización adicional por importe de 25.000 euros.

Sobre la indemnización adicional, declara la sentencia de esta Sala de fecha 30 de enero de 2023, sentencia 469/2023, RS 6219/2022 : "... QUINTO.- En este mismo motivo se pide también, no obstante la improcedencia del despido, una indemnización adicional a la tasada legalmente. En el ámbito del contrato de trabajo, a diferencia del derecho civil, rige legal y tradicionalmente la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos como el salario o los años de prestación de servicios y sujeta a unos topes máximos, prescindiendo para su determinación de otros parámetros como el daño emergente, el lucro cesante o los daños morales causados. En consecuencia, el empresario puede decidir extinguir el contrato de manera unilateral en cualquier momento, sabiendo con exactitud cuál va a ser el coste de la indemnización por despido y sin que el trabajador pueda reclamar una indemnización adicional por los daños y perjuicios causados. Esta regla general sólo tenía una excepción: cuando la decisión extintiva había sido adoptada por motivos discriminatorios o con vulneración de derechos fundamentales y otras libertades públicas. Pero en los últimos tiempos estamos viendo como cada vez un mayor número de sentencias admiten la posibilidad de reconocer a los trabajadores una indemnización superior a la establecida legalmente basándose en lo dispuesto en el Convenio 158 de la OIT y en el art. 24 de la Carta Social Europea. Las SSTSJ Cataluña 23 de abril de 2021 (núm. Rec. 5233/2020 ) y 6762/2021, de 14 de julio , han admitido la posibilidad de reconocimiento de una indemnización complementaria a la legal tasada, con base en el marco regulatorio del Convenio 158 de la OIT y el artículo 24 de la Carta Social Europea, en aquellos supuestos en que la indemnización correspondiente por despido improcedente sea exigua y no tenga un efecto disuasorio para la empresa, ni compense suficientemente a la persona trabajadora por la pérdida de ocupación, concurriendo asimismo una clara y evidente ilegalidad, fraude de ley o abuso de derecho en la decisión empresarial extintiva del contrato. En tal sentido, la más reciente STSJ CAT 5986/2022, de 11 de noviembre, declara que: " (...) Sin embargo, esta posibilidad inusual ha de adecuarse a límites objetivos, en tanto que en caso contrario se incurriría en posibles subjetivismos que conllevarían desconcierto entre los operadores jurídicos e incertidumbres jurídicas. Pues bien, cabe indicar que nuestra legislación positiva regula un concreto supuesto de disponibilidad sobre las indemnizaciones tasadas; en concreto, el artículo 281.2 b) permite el incremento de los límites del artículo 56 ET (RCL 2015, 1654) en hasta quince días por año de servicio y un máximo de 12 mensualidades. Ciertamente la medida está diseñada para la ejecución de sentencias firmes en materia de despido; sin embargo, a nuestro juicio es este un precepto aplicable por analogía en los singulares supuestos analizados, al poner en evidencia la voluntad legislativa de permitir superar los umbrales ordinarios, imponiendo otro límite superior, por lo que mutatis mutandi dicho precepto podría resultar de aplicación en estos casos. Por otra parte, tampoco resulta descartable que la "indemnización adecuada" en las descritas y limitadas situaciones pueda integrar también otros conceptos resarcitorios cuando la conducta extintiva del empleador cause perjuicios a la persona asalariada que superen el mero lucro cesante. Sin embargo, habrá que observar que dicha posibilidad se inserta en el marco del artículo 1106 CC -en relación al 1101 del mismo cuerpo legal - lo que exige que esos daños sean cuantificados en la demanda y acreditados en el acto del juicio, lo que descarta la mera aplicación de oficio por el órgano judicial. En resumen: aceptamos que con el apoyo del sustrato normativo expuesto, en el que nuestro propio legislador ya ha abierto fisura y admite ampliaciones, será posible en circunstancia excepcional como la expuesta, en que la indemnización legal y tasada resulte notoriamente insuficiente, podrá fijarse otra superior que alcance a compensar los totales daños y perjuicios (daño emergente, lucro cesante, daño moral...) que el ilícito acto del despido haya podido causar para eliminar así del mundo jurídico sus totales perniciosos efectos.

Pero en todo caso, para evitar cualquier atisbo de arbitrariedad sobre la posibilidad de ampliación de la indemnización legal o sobre la concreta fijación de su quantum, preservando así la igualdad de partes y toda posible situación de indefensión que en el petitum de la demanda del trabajador despedido se concrete los daños y perjuicios que necesitan de compensación y la prueba contradictoria de su quantum". Es un criterio que igualmente mantienen las sentencias de esta Sala de 4-7-22 (rec. 3909/22 ), 13-5-22 (rec.500/22 ) o 14-7-21 (rec. 1811/21 ) (...).

La recurrente pide una indemnización adicional por importe de 25.000 euros, al ser la indemnización legal que otorga la sentencia de escasa entidad dada la antigüedad de la trabajadora, son 772,87 euros. Sin embargo para no ser una indemnización arbitraria ya hemos dicho que los daños han de estar cuantificados en la demanda y su importe acreditado en el acto de juicio, y en este caso si bien en la demanda se hace referencia a la indemnización adicional - que incluye el perjuicio económico del cambio de alquiler y de domicilio y los daños morales por encontrarse fuera de su lugar de residencia habitual -, pero no ha probado ni unos ni otros, pues no ha pedido la incorporación al relato fáctico de la sentencia de las cuantías y los conceptos por los que reclama la indemnización adicional. Carga de la prueba de los hechos constitutivos de la petición que ejercita que le corresponde a la parte recurrente (y antes demandante) en aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC, que al no haber conseguido la recurrente únicamente permite declarar el rechazo de este último motivo y, en consecuencia, del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas a pesar del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, por tener la trabajadora el beneficio de Justicia gratuita en aplicación de lo previsto en el artículo 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,