Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 14 de Octubre de 2003

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^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO.- Con fecha 9 de abril de 2.003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13 de febrero de 2.003 que contenía el siguiente Fallo:}

^{"Estimando en parte la demanda promovida por Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA EGARA, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº. 85, y la empresa CONSTRUCTORA J.C.S., S.A., declaro al actor en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y condeno a la MUTUA EGARA, como subrogada en las obligaciones de la empresa, a que abone al actor la indemnización de 24 mensualidades de su base reguladora de 968,88 euros mensuales, de la que podrá descontar la cantidad abonada al mismo en concepto de lesiones permanentes no invalidantes. Sin perjuicio de las obligaciones legales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL."}

^{SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:}

^{1.- El demandante, nacido el día 4.2.1961, con documento nacional de identidad nº. NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº. NUM001 y en situación de alta en el Régimen General. Su profesión habitual es de PEÓN DE LA CONSTRUCCIÓN.}

^{2.- El día 8 de enero de 2001 inició situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo mientras trabajaba para la empresa CONSTRUCTORA J.C.S., S.A. En el parte de accidente consta que "haciendo su trabajo se hizo daño en el brazo derecho".}

^{3.- Al actor, con antecedentes de una anterior fractura de escafoides derecho hace diez años, tratada mediante férula e inmovilización, se le practicaron en fecha 10.1.2001 TAC y gammagrafía ósea que informaron de la presencia de una pseudoartrosis del escafoides de la muñeca derecha (hueso del carpo), sin signos de osteonecrosis. En fecha 9.3.2001 fue intervenido quirúrgicamente practicándosele curetaje del foco de pseudoartrosis, estiloidectomía radial y toma de injerto vascularizado córtico-esponjoso tipo Zaidenberg y osteosíntesis con tres agujas de Kinschner. El día 8.6.2001 fue intervenido para retirar dos agujas del material de osteosíntesis y el 13.7.2001 se le retiró la tercera. Fue dado de alta médica el día 5 de octubre de 2001, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes.}

^{4.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo por la Dirección Provincial del INSS de Barcelona se emitió dictamen médico por el CRAM en fecha 29.11.2001 y formuló propuesta la Comisión de Evaluación de Incapacidades en fecha 22.2.2002 en el sentido de "lesiones permanentes no invalidantes, núm. de baremo 77 D".}

^{5.- La Entidad Gestora, por resolución de 4 de marzo de 2002, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho del trabajador a percibir una indemnización, por una sola vez, de 540,91 euros, declarando responsable de su pago a la Mutua Egara, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSS y de la TGSS. Cuya indemnización ha sido percibida por el trabajador. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 1 de julio de 2002.}

^{6.- El trabajador, persona diestra, presenta como secuelas una limitación de la movilidad global de la muñeca derecha inferior al 50%, disminución de la fuerza de prensión de la mano derecha (le faltan 2,5 cm. para la oposición completa del pulgar para tocar la palma de la mano) y dolor a la movilización de la muñeca. No se aprecian atrofias musculares en brazo ni mano.}

^{7.- La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a la cantidad anual de 12.317,06 euros y la fecha de efectos, para en su caso, se fija en 29.11.2001. La de la incapacidad permanente parcial derivada de la misma contingencia asciende a 968,88 euros mensuales.}

^{8.- La empresa CONSTRUCTORA J.C.S., S.A. tiene asegurado el riesgo derivado de accidente de trabajo con la Mutua Egara, quien se ha subrogado expresamente en las responsabilidades derivadas del mismo.}

^{TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación una de las partes codemandadas, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra las demandadas en reclamación de incapacidad permanente parcial, interpone la Mutua demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.}

^{Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado sexto, del que propone la siguiente redacción alternativa: "El trabajador, persona diestra, presenta como secuelas una limitación de la movilidad global de la muñeca}

^{derecha inferior al 50%. No se aprecian atrofias musculares en brazo ni en mano". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 78 (informe del CRAM), 69 y 70 (informe pericial de la mutua recurrente), y en el informe propuesta clínico laboral (folios 76,77,80 y 81), alegando que el juzgador de instancia sólo ha tenido en cuenta en su apreciación el informe aportado por la parte actora y foliado en los números 45 y ss, y debiendo significarse que no puede entenderse como probada una disminución de la fuerza de presión, al resultar contradictoria dicha apreciación con la inexistencia de atrofias musculares en brazo y manos; y en cuanto al dolor, se trataría de un elemento subjetivo, no adverado por pruebas objetivas que lo justifiquen, debiendo quedar suprimido del hecho probado al no comprobar efecto limitante.}

^{El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL, en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC, que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.}

^{La conveniencia o no de los dictámenes médicos, corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LEC en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC.}

^{Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15}

^{y 29 de enero de 1999): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".}

^{Contrariamente a lo manifestado por la Mutua recurrente, existen criterios contradictorios en los distintos informes que obran en autos en los que, si bien se constata la no existencia de atrofias musculares, sí se constata la disminución de fuerza de presión de la muñeca derecha con limitación de los arcos de movilidad, presentando el actor clínica de dolor a la movilización forzada. Además, tampoco puede relacionarse la no existencia de atrofia muscular con la limitación de movilidad o clínica de dolor, puesto que de los informes que obran en autos se constata que la limitación de movilidad es producto del injerto óseo procedente del radio derecho y de la osteosíntesis practicada, que dejan como secuelas arcos de movilidad en flexión dorsal limitados, lo que también genera clínica de dolor.}

^{SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la Mutua recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.4 de la LGSS, así como el artículo 150 de la misma Ley en relación con la Orden de 5 de abril de 1974, por inaplicación de las mismas por cuanto las dolencias del actor no le impide desempeñar una parte importante de sus funciones, con merma de más del 33% de su rendimiento normal, siendo constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, tal y como se desprende de la resolución del INSS a propuesta del CRAM, y los informes de alta, propuesta y médicos de la mutua.}

^{El motivo no debe prosperar. Según el artículo 137.3 de la LGSS, se entenderá por incapacidad permanente parcial "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".}

^{La jurisprudencia mantiene en sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29-1- 1987 y de 30-6-1987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (STCT de 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980), que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo}

^{que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala entre otras muchas en sentencias de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de 1992, 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1993, y 11 de febrero, 8,9, y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1994.}

^{La jurisprudencia también ha venido destacando el carácter esencial y determinante que tiene la profesión del interesado en la calificación jurídica de la situación residual en que quede a consecuencia de un acontecimiento o proceso patológico que afecte a su integridad, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas de invalidez permanente o no en función de las actividades, trabajos o tareas que requiera dicha profesión (STS de 12-6-1986 y de 24-7-1986). Esta consideración es especialmente aplicable a los grados de incapacidad permanente total y parcial, pues el citado artículo 135 de la LGSS de 1974 los relacionaba con la "profesión habitual" del posible incapaz, y también el citado artículo 137 de la LGSS vigente con la "capacidad de trabajo", debiendo declarase el primero de ellos cuando, además de cumplirse otros requisitos, las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación, constancia, y rendimiento que la relación laboral exige (STS de 27-6-1994, 22-12-1994 y 21-11-1996), y el segundo cuando limiten o menoscaben en al menos una tercera parte el desempeño de las mismas o la capacidad funcional del trabajo del interesado, o cuando para conseguir similar rendimiento éste haya de emplear un esfuerzo físico sensiblemente superior al normal, lo que equivale a que su trabajo resulte más penoso y peligroso.}

^{También es constante y reiterada jurisprudencia que determina "el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación del afectado", de tal manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto, y con respecto a los grados de incapacidad permanente parcial y total, los números 3 y 1 del artículo 135 (actual 137) de la LGSS las refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscaben en el supuesto de la dedicación y constancia que la relación laboral exige para la parcial (sentencia de esta Sala de 4-12-1998 y STS de 12-6-1986 y 24-7-1986).}

^{En el caso de autos, de los informes médicos aportados resulta que las dolencias que padece el actor, y que se han descrito en los hechos declarados probados, limitan la movilidad de su muñeca y le provocan dolor en los movimientos de oposición al pulgar y de contraresistencia de la muñeca lesionada, imprescindibles para actividades tales como utilizar herramientas como paletas, llanas, picos, palas, martillos, escarpas, mazas, y principalmente aquellas que requieran fuerza con la extremidad superior derecha tales como asir materiales de peso (ladrillos, tablones, sacos, cubos) amasar mezclas de todo tipo, etc.}

^{De todo lo cual se desprende que tales dolencias, si bien no le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sí le ocasionan, en los términos del artículo 137.3 una disminución superior al 33 % de su rendimiento normal en dicha profesión, lo que le hacen tributario de una incapacidad permanente parcial, y sin que lo impida el hecho de que la limitación en la movilidad global de la muñeca inferior al 50% se encuentra incluida en el baremo de lesiones actualizado por la Orden de 5 de abril de 1974, porque el listado de lesiones que en el mismo se contiene se establece sin relación con la profesión habitual del trabajador que las sufre.}

^{Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.}

^FALLAMOS

^{Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA EGARA nº 85, contra la sentencia de 13 de Febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Terrassa en los autos número 1245/2002 seguidos a instancia de D. Constantino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCTORA J.C.S., S.A., y MUTUA EGARA nº 85, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda, y condenando a la Mutua recurrente a la imposición de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con un límite de 300 euros.}