Sentencia Social 6465/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2468/2023 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Sr. Eutimio recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 30 de enero de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 35 de Barcelona en los autos nº 883/2021 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de nulidad, subsidiariamente de improcedencia del despido, articulando tres motivos de recurso. En el primero de ellos, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, solicita la declaración de nulidad de la sentencia por incurrir en incongruencia omisiva, al haber infringido los artículos 24 CE, 218.1 y 2 LEC, 87 y 97.2 de la LRJS, 238 y ss y 240 de la LOPJ, en relación con el 225.3º de la LEC y de la jurisprudencia que cita, por no tener la sentencia hechos probados, y también por no haberse valorado adecuadamente la prueba propuesta por el recurrente, (salvo el doc. nº 4), vulnerando así su derecho a la prueba, causas que le han causado indefensión.

Reiterada doctrina del TS tiene declarado que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables respecto a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal extraordinario, no debiendo acudirse sino en los supuestos que constituyan vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que contempla el artículo 24 de la CE; por ello cuando no exista indefensión no procede la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento. Todo ello sin olvidar, tal como sentábamos en nuestras sentencias de 9-7-20, 17-7-20 y 9-10- 20, que la indefensión debe ser material y efectiva, y no simplemente posible, así en los casos en los que no se alegue y acredite una real y efectiva indefensión, no procede la nulidad pretendida.

En este caso el jugador de instancia no consideró necesaria la aportación al relato histórico de la sentencia del contenido de la prueba testifical, ni de los documentos consistentes en pantallazos de WhatsApp, ni de la grabación que aportó como prueba al acto de juicio, como razona en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia.

Pero el recurrente, a quien incumbe la prueba de los hechos constitutivos de la acción de despido según el artículo 217 de la LEC (es decir, la existencia de relación laboral, y el hecho del despido y sus circunstancias), no ha acreditado que concurran los dos requisitos que prevé el artículo 237 de la LOPJ para que se pueda declarar la nulidad de los actos judiciales: 1.- No ha probado que concurra infracción de normas esenciales del procedimiento, pues las pruebas citadas por el recurrente fueron admitidas y practicadas en el acto de juicio; ni tampoco que se haya producido un error en la valoración de la prueba por parte del/de la juzgador/a, cosa distinta es que el recurrente se muestre disconforme con la falta de valor probatorio que a dichas pruebas otorgó el/la Magistrado/a de instancia, y 2.- Tampoco ha probado que el/la jugador/a le haya causado indefensión que obstaculice su derecho a la legítima defensa que protege el artículo 24 de la CE, sino que simplemente no ha otorgado a dicha prueba el valor que la parte recurrente le otorga. Además, si por indefensión entendemos la situación en la que el titular de un derecho queda imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, no concurre en este caso, en que la parte recurrente puede acudir a la vía de la modificación o adición de las circunstancias fácticas que estime convenientes al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley procesal laboral, (excepto respecto a la prueba testifical según ese ismo precepto), pero sí de la documental a que hace referencia, como así lo hace en el siguiente motivo del recurso, por lo que no se puede aceptar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, dedicado a la revisión de hechos probados, pide la modificación del hecho probado Segundo y la adición de los nuevos hechos probados Tercero y Cuarto.

Del Segundo, para que quede del siguiente tenor:

"SEGUNDO.- Zecorimpex SL, quien viene usando el nombre comercial SERVI ZEC (documento 2 y 3 del actor), tiene como objeto social la "reparación y comercio al por menor de material y aparatos eléctricos, electrodomésticos y otros aparatos de uso doméstico accionados por otro tipo de energía distinta a la eléctrica, siendo uno de sus administradores solidarios Faustino, si bien se dedican también a la actividad de construcción, rehabilitación y reforma de viviendas (documento número 1, 2, 3, 16 a 28 actor). En su página web tiene indicado como teléfono de contacto el NUM000"

Y del Tercero y Cuarto para que se incorporen con los textos siguientes:

"TERCERO.- D. Eutimio, mayor de edad, ha venido prestando servicios para la empleadora, la entidad mercantil Zecorimpex SL y su administrador Faustino, desde 30 de agosto de 2021, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de peón especialista, percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de pagas extras de 1.961,91 euros, según resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de la construcción y obras Públicas la provincia de Barcelona".

"CUARTO.- En fecha 2 de octubre de 2021 el empleador, a través de la persona de D. Faustino, comunica al trabajador que ya finalizó la obra para él y no vuelva para trabajar más allí, por lo que en fecha 2 de octubre de 2021 se entiende producida la extinción de la relación laboral. La obra no había finalizado y la relación laboral era indefinida por fraude de ley"

Como el proceso laboral es de única instancia la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que elaboró la sentencia recurrida según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que cite la parte recurrente y obren en autos, siempre que se prueba el error del juzgador y sea relevante para resolver el recurso. Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, RC 106/2021, la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos : "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

Tanto la alteración que se propone para el ordinal Segundo como la adición de los nuevos ordinales Tercero y Cuarto se basan en las transcripciones de WhatsApp que aportó el recurrente al acto de juicio, (a las que la juzgadora de instancia no dió valor probatorio por no haber sido autenticadas) cuando expresa: " ... los documentos de WhatsApp son pantallazos efectuadas por la propia parte actora sin que se acredite su autenticidad, pues no se aporta ninguna garantía de que tales mensajes no hayan podido ser manipulados, teniendo en cuenta que ninguna otra prueba se ha propuesto practicado que permite dar a su contenido el valor probatorio pretendido...". De ellos resulta que la empresa Zecorimpex SL tiene el teléfono NUM000, pero no que la conversación de WhatsApp a que se refiere haya tenido lugar entre ambas partes, y como la valoración de la prueba de grabaciones de reproducción de la palabra no está sujeta a pautas tasadas, sino que son susceptibles de libre valoración judicial conforme a las reglas de la sana crítica ( artículos 376 y 382.3 LEC respectivamente), sin que la apreciación de dichos medios de prueba realizada en la instancia sea fiscalizable en suplicación ( SSTS 24/06/19, Rec. 10/18; 13/09/16, Rec. 212/15; 12/09/16, Rec. 42/15 - testifical-; 16/06/11, Rcud 3983/10; 26/11/12, Rcud 786/12; ATS 27/07/16, Rcud. 3627/14- instrumentos de grabación-), es por lo que no puede darse lugar a la revisión fáctica pretendida. Tampoco es medio probatorio adecuado en suplicación la prueba testifical que el recurrente cita para la inclusión del nuevo ordinal Tercero. Mientras que la frase del nuevo ordinal Cuarto: "... La obra no había finalizado y la relación laboral era indefinida por fraude de ley", es valorativa y predeterminante del fallo de impropia ubicación en el relato fáctico de la sentencia. Por estas razones, y también porque no ha probado el recurrente que la juzgadora haya incurrido en error en la valoración de la prueba, es por lo que no se modifica el relato histórico de la sentencia.

TERCERO.- En el siguiente y último motivo, dedicado a la censura jurídica, se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 1.1 del ET, 91.2, 94.2 y 92.3 de la LRJS, así como de la jurisprudencia que cita, para mantener que ha quedado probado con la revisión de hechos probados propuesta, que el recurrente prestaba servicios por cuenta de la empresa Zecorimpex SL sin contrato de trabajo alguno, ni permiso de residencia y trabajo, sin estar dado de alta en el sistema de Seguridad Social, con lo que nos encontramos ante un contrato laboral celebrado en fraude de ley y por tiempo indefinido al amparo del artículo 1.2 del ET; y como la empresa no ha comparecido al acto de juicio se le debe tener por confesa tanto en el hecho de la relación laboral con el trabajador demandante, como en el despido verbal que realizó, despido que por haber incumplido los requisitos previstos en el artículo 55 del ET debe declararse improcedente según los artículos 56 del ET y artículo 108 de la LRJS.

La doctrina del T.S. acerca de los presupuestos de la relación laboral se expone, entre otras muchas, en su sentencia núm. 902/2017 de 16 noviembre, RCUD núm. 2806/2015, que expresa : "... 3.- La doctrina unificada, como sintetizan las SSTS/IV 11-mayo-2009 (RJ 2009, 3866) (rcud 3704/2007 ), 7-octubre-2009 (RJ 2009, 5663) (rcud 4169/2008 ) y 23-noviembre-2009 (RJ 2010, 1163) (rcud 170/2009 ) - con referencia, entre otras anteriores, a las SSTS/IV 9-diciembre-2004 (RJ 2005, 875) (rcud 5319/2003 ), 19- junio-2007 (rcud 4883/2005 ), 7-noviembre-2007 (RJ 2008, 299) (rcud 2224/2006 ), 12-febrero-2008 (RJ 2008, 3473) (rcud 5018/2005 ), 6- noviembre-2008 (rcud 3763/2007 ) --, sobre los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral cabe resumirlos en los siguientes:

"a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario - y no del trabajador- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas"...".

CUARTO.- Para declarar que existe relación laboral por tener estas características a que nos hemos referido es necesario que se prueban las mismas, y en este caso no ha sido acreditada la veracidad de las afirmaciones del recurrente, ni por aplicación de la "ficta confessio", ni por la prueba documental que aportó al acto de juicio. Regula la "ficta confessio" el artículo 91.2 de la LRJS, según el cual: " Si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte"; y sobre ella reiterada jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha expresado que la posibilidad de tener por confesa a la empresa en los casos de incomparecencia a juicio, no obstante haber sido debidamente citada, "constituye una simple facultad judicial y no una imposición, como claramente se infiere de la dicción literal delart. 91.2 del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral " ( STS/4ª de 27 de abril de 2.004 -cita literal). Del mismo modo, la doctrina constitucional, si bien ha declarado que en el proceso laboral los órganos judiciales han de estar especialmente comprometidos en el descubrimiento de la totalidad de la relación jurídico-material debatida, a cuyo fin deben ser también exhaustivos en la introducción del material probatorio ( SSTC 227/1991, 116/1995, 140/1994, y 61/2002), ha matizado que la incomparecencia del demandado en el proceso laboral no tiene que ser valorada necesariamente como "ficta confessio", al ser ésta una facultad judicial del artículo 91.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, (hoy artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), que no puede ser aplicada de forma automática ( STC 26/1993). Asimismo, esta Sala ha reiterado que la mera incomparecencia de la parte no supone allanamiento a las pretensiones de la demanda, ni obliga, por esta sola razón, a la estimación de la demanda, debiendo estarse a las reglas sobre carga de la prueba ( sentencias de esta Sala de 17 de septiembre de 2.009, 8 de junio de 2.011, 15 de febrero de 2.012, y 21 de diciembre de 2015, y 6 de julio de 2018 -recurso 1499/2018-, entre otras muchas). Facultad, (y no obligación), que en este caso la juzgadora no consideró adecuado utilizar sin que por ello conculcase el precepto mencionado.

Tampoco ha acreditado el demandante los hechos constitutivos de la declaración jurídica que pretende mediante la prueba documental, al apoyar la demanda tanto la relación laboral como el despido en fotocopias de capturas de pantalla de conversaciones por WhatsApp, que carecen de fuerza probatoria a los efectos de revisar la declaración de hechos probados a través del recurso de suplicación como tiene declarado el Tribunal Supremo, Sala Social, como en su sentencia de fecha 06-04-2022, RCUD 1370/2020 que se refiere expresamente a la ineficacia de los medios de reproducción de sonido o imagen: "...La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste que, junto con otras de esta misma Sala, ha reiterado la ineficacia a efectos de fundamentar la revisión de hechos probados en un recurso de suplicación de una prueba consistente en reproducción de sonido o imagen. En efecto, esta Sala se ha pronunciado sobre tal cuestión en SSTS de 16 de junio de 2011 (Rcud. 3983/2010 ); de 26 de noviembre de 2012 (Rcud. 786/2012), aquí aportada de contraste ; de 20 de julio de 2016 (Rec. 22/2016 ) y de 15 de enero de 2020 (Rec. 166/2018 ), así como en el ATS de 27 de julio de 2016 (Rcud. 3627/2014 ) ...". Doctrina aplicada por esta Sala en las sentencias de fecha 20 de julio de 2022 R.S 1943/2022, o en la de fecha 13 de febrero de 2023, RS 4442/2022. Y en concreto respecto de los mensajes de WhatsApp, carecen de eficacia revisoria en suplicación aunque consten transcritos en papel, como especifican las sentencias de esta Sala de fecha 9 de diciembre de 2021, RS 5241/21, de fecha 2 de marzo de 2022, RS 6993/2021 ó de fecha 4 de marzo de 2022 RS 6141/2021.

QUINTO.- La Juzgadora ha considerado que no había sido probada ni la relación laboral ni el despido verbal de que fue objeto el demandante, aplicando correctamente las normas de la carga de la prueba del despido verbal, a las que hace referencia, entre otras, la STS de fecha 19 de diciembre de 2011, RCUD núm. 882/2011, cuando afirma: "... es la parte demandante la que debe probar el hecho, -despido verbal-, constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 L.E.C .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo...". Doctrina que ha sido asumida por esta Sala, como en su sentencia de fecha 26 de septiembre de 2016, RS núm. 3681/2016: " ...3.3 .- Doctrina sobre el despido verbal: Respecto de la prueba del despido verbal, tiene dicho el TS, en su STS 19 diciembre 2011 ( RJ 2012, 3501 ) , RCUD 882/2011 , (que) es la parte demandante la que debe probar el hecho -despido verbal- constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC .); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo. Por otro lado, esta Sala en una consolidada doctrina, sentada entre otras en: SSTSJ Catalunya núm. 419/2001 de 17 enero AS 2001\ 42; de 08 de Julio del 2008 ( ROJ: STSJ CAT 7674/2008 ); núm. 5641/2009 de 14 julio AS 2009\ 2346 ; núm. 618/2007 de 24 enero AS 2007\ 2025 ; de 07 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 4133/2011 ) Recurso: 7404/2010 ; STSJ, Social sección 1 del 04 de Abril del 2011 ( ROJ: STSJ CAT 3885/2011 ), núm. 3206/2011 de 9 mayo. JUR 2011\ 248952; que si el despido que ha de enjuiciarse es verbal, ello implica la necesidad de suavizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, pues la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio porque la mera negativa del empresario a aceptar el despido desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo atenderse por ello a otros actos coetáneos y posteriores de las partes. Tan difícil le puede resultar al trabajador demostrar que ha sido objeto de un despido verbal por su empresario, sin presencia de un testigo, como a éste acreditar que aquél le comunicó su cese verbalmente y sin nadie delante. Por lo expuesto, el despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa se pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando de estas maneras la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio...".

En este caso el demandante y ahora recurrente, no ha probado ni la relación laboral entre las partes, ni el despido verbal y las circunstancias en que se produjo, por lo que éste no se puede considerar probado en aplicación de las normas de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la LEC, procediendo en consecuencia la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia .

SEXTO .- Desestimación del recurso que no comporta condena en costas a pesar del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS por tener los trabajadores/as el beneficio de Justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,