Sentencia Social 3842/202...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 3842/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7974/2022 de 14 de junio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 14 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: MARIA DEL MAR MIRON HERNANDEZ

Nº de sentencia: 3842/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023103598

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:6108

Núm. Roj: STSJ CAT 6108:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2022 - 8010745

AR

Recurso de Suplicación: 7974/2022

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMA. SRA. M. MAR MIRÓN HERNÁNDEZ

En Barcelona a 14 de junio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3842/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodoro frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 6 de octubre de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 129/2022 y siendo recurridos TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, TRANSPORTES CALSINA CARRE, SL, MUTUA UNIVERSAL y INSS, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Mar Mirón Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de octubre de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda presentada por Teodoro, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y empresa TRANSPORTES CALSINA CARRÉ SL, de las pretensiones, principal y subsidiaria, contenidas en la demanda y, en consecuencia, confirmo la resolución administrativa impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor Teodoro, provisto de NIE nº NUM000 y nacido el NUM001-1969, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002. La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total es de 2.253,69 eur. La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial asciende a 2.477,87 eur. De estimarse la pretensión principal de la demanda los efectos económicos de la prestación de IPT se producirían desde el 30-7-2021 (La base reguladora de la IPT se obtiene del cálculo de los folios 668 y 669. La BR de la IPP se obtiene de la base de cotización del mes anterior a la IT -folio 646-).

SEGUNDO.- El día 15-10-2019, mientras trabajaba por cuenta de la empresa Transportes Calsina Carre SL., el actor, en tiempo y lugar de trabajo, estaba descargando mercancía con un traspalet manual y al hacer un sobreesfuerzo sufrió un tirón muscular en el brazo derecho (parte de accidente de los folios 645 y 646).

TERCERO.- La empresa Transportes Calsina Carre S.L estaba al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Universal la cobertura de las contingencias profesionales de sus asalariados (incontrovertido).

CUARTO.- El día 18-10-2019 la Mutua extendió al actor parte de baja médica, iniciando proceso de IT derivada de accidente de trabajo (folio 96).

QUINTO.- En fecha 7-6-2021 el INSS inició de oficio expediente de incapacidad permanente por haberse extinguido la situación de incapacidad temporal por transcurso del plazo de 545 días (folio 112).

SEXTO.- En fecha 27-10-2021 el INSS resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el actor el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una IP, y ello a la vista del dictamen del ICAM de 30-7-2021. La fecha de la resolución determina la extinción de prolongación de efectos económicos de la IT (folios 296 vlto y 297).

SÉPTIMO.- El 26-10-2021 Mutua Universal envió al INSS informe propuesta clínico-laboral considerando al actor tributario de lesiones permanentes no invalidantes, tratándose de lesiones degenerativas que no limitan su actividad laboral ( folios 290 a 290 vlto).

OCTAVO.- Por Resolución del INSS de 2-11-2021 se declara al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por disminución de la movilidad conjunta de la articulación en más del 50%, indemnizables según baremo en cuantía de 2.870,00 Euros, declarando responsable del pago a Mutua Universal, y ello según dictamen del ICAM de fecha 30-7-2021 en el que se establece el siguiente cuadro residual:

RUPTURA SUBTOTAL EN CARA ARTICULAR ZONA DE LA UNION MIOTENDINOSA DEL SUPRAESPINOSO + RUPTURA TOTAL DE ZONA ANTERIOR DE LA INSERCIÓN DEL SUPRAESPINOSO + ARTROSIS DE ARTICULACIÓN ACROMIOCLAVICULAR. SE REALIZA TENODESIS DEL BICEPS + TOTALIZACION Y SUTURA DEL MANGUITO ROTADOR + BURSECTOMÍA + ACROMIOPLASTIA + RESECCIÓN DE ARTICULACIÓN A/C. LIMITACIÓN FUNCIONAL ACTUAL DEL HOMBRO DERECHO. TRASTORNO ADAPTATIVO REACTIVO (folios 113, 113 vlto, 114, 118 vlto, 119 y 119 vlto).

NOVENO.- Las secuelas que afectan al actor son:

- RUPTURA SUBTOTAL EN CARA ARTICULAR ZONA DE LA UNION MIOTENDINOSA DEL SUPRAESPINOSO + RUPTURA TOTAL DE ZONA ANTERIOR DE LA INSERCIÓN DEL SUPRAESPINOSO + ARTROSIS DE ARTICULACIÓN ACROMIOCLAVICULAR.

-IQ EL 29-1-2020: TENODESIS DEL BICEPS + TOTALIZACION Y SUTURA DEL MANGUITO ROTADOR + BURSECTOMÍA + ACROMIOPLASTIA + RESECCIÓN DE ARTICULACIÓN A/C.

-DISMINUCIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO EN MÁS DE UN 50%. FLEXIÓN ACTIVA 111º Y PASIVA 118º; ABDUCCIÓN ACTIVA 97º Y PASIVA 118º; RANGO ROTACIONAL ACTIVO 103 º Y PASIVO 129º.

-TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR REACTIVO EN TRATAMIENTO PSIQUIÁTRICO. (documentación médica unida a los autos)

DÉCIMO.- La profesión habitual del demandante es la de conductor internacional (no controvertido).

UNDÉCIMO.- El fecha 18-2-2022 el inspector médico del ICAM extendió baja médica por trastorno depresivo, en tratamiento farmacológico con dosis elevadas de benzodiacepinas que no permiten conducción de vehículos (folios 550 y 551).

DUODÉCIMO.- Se agotó la vía previa administrativa (folio 9)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria MUTUA UNIVERSAL, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Teodoro interpone recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado social 1 de Figueres, núm. 259/2022, dictada el 6-10-2022 en procedimiento 129/2022 que desestimó la demanda interpuesta por el recurrente en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor internacional, contra el INSS, TGSS, Mutua Universal MUGENAT y TRANSPORTES CALSINA CARRÉ,S.L. en el que interesa la revocación de la sentencia dictada y el reconocimiento del grado de incapacidad permanente solicitado.

Al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS solicita la revisión de los hechos probados 9 y 10 e interesa la adición de dos nuevos hechos probados 13 y 14 denuncia la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS), considerando infringido el art. 194 b) del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre (LGSS).

El recurso no ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Criterios de valoración en la calificación de la incapacidad permanente.

La valoración de las secuelas y su proyección exige tener en cuenta la definición de incapacidad permanente contenida en el art. 193 LGSS, como "la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral".

La declaración de incapacidad permanente exige: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - .

Como ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina de esta Sala, la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ). Del mismo modo la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ) lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - " (...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ).

En relación a los criterios legales, para la valoración del grado de incapacidad, la Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

Respecto al grado de Incapacidad Permanente Total el art. 194,4 LGSS, considera como tal "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", procediendo la declaración de incapacidad permanente cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas fundamentales de la profesión habitual, con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. En cuando al grado de Incapacidad Permanente Parcial, el actual 194,3 LGSS (en el redactado provisional contenido en la Disposición transitoria vigesimosexta, aplicable a la espera del dictado de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del art 194 TRLGSS 2015)., entiende como tal "... la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Procederá en consecuencia tal declaración cuando se acredite aquella disminución de su rendimiento cualitativo o cuantitativo en porcentaje no inferior al 33 por ciento o mayor penosidad o peligrosidad en el desempeño de su profesión.

TERCERO.- Motivos del recurso:

a) Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS .

1.- Hecho probado noveno: Solicita se adicionen a dicho ordinal, que se transcribe, las frases que destacamos en negrita:

"NOVENO.- Las secuelas que afectan al actor son:

* Ruptura subtotal en cara articular zona de la unión miotendinosa del supraespinoso + ruptura total de zona anterior de la inserción del supraespinoso + artrosis de la articulación acromioclavicular.

* IQ el 29-01-2020: tenodesis del bíceps + totalización y sutura del manguito rotador + bursectomía + acromioplastia + resección articulación A/C.

* Disminución movilidad del hombro derecho en más de un 50%. Flexión activa 111º y pasiva 118º, abducción activa 97º y pasiva 118º, rango rotacional activo 103º y pasivo 129º.

* DESARROLLO DE FUERZA CON EL HOMBRO DERECHO DEFICITARIO UN 55% RESPECTO IZQUIERDO.

* Trastorno depresivo mayor reactivo GRAVE. en tratamiento psiquiátrico (documentación médica unida a los autos).

En cuanto a la patología afectante al hombro derecho ampara la revisión en el informe biomecánico de 29-11-2021, en concreto en los resultados de la dinamometría isométrica, que aprecia un déficit de fuerza del hombro derecho del 55% respecto al izquierdo (pág. 493), indicando que la juzgadora de instancia ha valorado dicho informe obviando el referido resultado. Respecto a la patología depresiva ampara la revisión en las conclusiones de la evaluación psiquiátrica realizada a instancias de la Mutua, que califica la patología depresiva como un episodio depresivo mayor reactivo grave (folio 529) y su debut data del 9-04-2021 en que ya recibía asistencia psicológica, resultando de todos los informes su carácter reactivo a las secuelas ocasionadas por el accidente sufrido el 15-10-2019.

Si bien no resulta obligada la traslación al relato fáctico la totalidad de los extremos de los informes y pruebas diagnósticas recogen, la juzgadora ha valorado la referida biomecánica haciendo constar en el hecho probado las secuelas en hombro derecho que considera de mayor relevancia en relación a los requerimientos de la profesión habitual, no procediendo la adición de la totalidad de los resultados cuando los mismos puedan no acomodarse a los demás informes o periciales a los que la juzgadora hubiere otorgado credibilidad. En cuanto a la severidad de la patología depresiva, cierto es que se limita la juzgadora a hacer constar su carácter reactivo a las dolencias del accidente y la continuidad del tratamiento, argumentando en la fundamentación jurídica que surgió dos años después del accidente, ahora bien en el informe que se refiere, elaborado por psiquiatra consultor a instancias de la Mutua, hace referencia a la gravedad del episodio depresivo y su carácter reactivo, lo cual no tendría la sala inconveniente en que quedara reflejado, pero no con el redactado propuesto, que parte del carácter crónico de la referida patología depresiva. Es pacífico el carácter reactivo de la patología a las limitaciones para realizar su actividad, pues así lo reconoció la propia SGAM, proponiendo la continuación de la situación de incapacidad temporal, propuesta que no acogió la resolución impugnada.,

2.- Hecho probado decimo: Solicita se adicione a dicho ordinal, que se transcribe, la palabra que destacamos en negrita:

"DÉCIMO.- La profesión habitual del demandante es la de conductor mecánico internacional".

Ampara la revisión en los recibos de salario que aporta (folios 384 a 397), parte de los cuales reflejan que la categoría del demandante es conductor mecánico internacional, siendo la categoría postulada en la demanda, que le faculta para conducir camión con remolque y semirremolque de mayores dimensiones y exige superiores requerimientos físicos, cuando el conductor sólo puede conducir camiones y de pocas dimensiones y sin semirremolque. Indica que el hecho que en los últimos recibos no conste la expresión "mecánico" no expresa un cambio de categoría a conductor, al ser sus retribuciones idénticas. Cita la identificación de ambas categorías establecida en el II Acuerdo general para el transporte de mercancías por carretera, arts. 16 4 y 5. Considera relevante la adición al justificar la fuerza y flexibilidad en extremidades superiores que debe poseer.

3.- Adición de un hecho probado decimotercero, proponiendo el siguiente texto:

"DECIMOTERCERO.- Del informe sobre el estudio del puesto de trabajo ocupado por el Sr. Teodoro, se desprende la relevancia de la fuerza requerida en el hombro derecho en las tareas, ya que debe realizar siempre que sea necesario la carga y descarga de las mercancías, al ascender y descender el trabajador del vehículo por su peso de 122 KG, al tener que desplazar las lonas laterales de grandes dimensiones del camión, al manipular manualmente las cartas y al utilizar la traspaleta, que en función del peso de los palés pueden ser de cierta relevancia".

Considera relevante la adición al no haber tenido en cuenta la juzgadora dichos extremos, demostrativos de la fuerza y flexibilidad que debe tener en los brazos para llevar a cabo s actividad. Basa la adición en el estudio de puesto de trabajo de fecha 8-08-2022 que consta en la documental de Mutua Universal (folios 629 a 644), ratificado por el perito de la Mutua, en el que figura que siempre que sea necesario el trabajador realizará la carga y descarga de las mercancías (20-30% de la jornada), siendo el tiempo máximo de conducción 9 horas, realizando gran número de maniobras, y 2 horas el tiempo de carga y descarga, pudiendo realizarse en las pausas de conducción tareas de ayuda a la carga y descarga. Indica que para subir el camión debe agarrarse a un asidero, destacando su exceso ponderal (122 Kg.), la necesidad de apertura y cierre de los accesos posteriores y laterales del remolque que están a 140 cm. de la altura del suelo requiriendo la elevación de los brazos, también para operar con la lona corredera y aplicar cierta fuerza en la operación de los dispositivos de cierre del remolque, debiendo manipular asimismo la traspaleta, durante cuyo manejo sufrió el accidente, que implica la realización de esfuerzos de empuje y arrastre.

En relación a las modificaciones solicitadas en los puntos 2 y 3, efectivamente la profesión por la que solicita la declaración de incapacidad permanente es la de conductor mecánico y, si bien no tendrían los recibos de salario virtualidad para aceptar la revisión propuesta, en tanto, como la propia parte recurrente indica, en los últimos aportados no figura reflejada dicha categoría, lo cierto es que la valoración del grado de incapacidad permanente ha de partir del contenido de las funciones que venía desempeñando como conductor internacional y a tal efecto debe atenderse a las que refleja el referido estudio del puesto de trabajo realizado por la Mutua, que no excluye la realización de la carga y descarga de la mercancías y las maniobras exigidas en la conducción de los vehículos de gran tonelaje, que implican tanto la frecuente elevación de los brazos por encima de la horizontal cómo la realización de fuerza, sea de realizar tareas de carga y descarga cómo para llevar a cabo las actividades exigidas para que las mismas puedan ser descargada por terceros. De ahí que, aunque no pueda aceptarse la adición, puedan proyectarse las limitaciones acreditadas en el contenido funcional del puesto de trabajo que reflejan los informes valorados por la Magistrada 2ª quo" en la fundamentación jurídica.

4.- Adición de un nuevo hecho probado decimocuarto, proponiendo el siguiente redactado:

"DECIMOCUARTO- Del informe de Examen de Salud, elaborado por Quirón Prevención, el 26-11-2021, se concluyó que el actor, Teodoro, es apto con limitaciones. Evitar la manipulación manual de cargas superiores a 10 Kg de forma continuada. No puede realizar trabajos que impliquen levantar el brazo derecho por encima del hombro".

Fundamenta la adición en la documental de su ramo de prueba (folios 502 a 514) considerando que en la sentencia faltan datos esenciales para resolver el tema de fondo. La juzgadora de instancia valora en cuanto a las limitaciones en hombro derecho el informe de salud de Quirón Prevención, que declara al demandante apto con limitaciones, así como las funciones exigidas en el puesto, a las que la magistrada alude en la fundamentación jurídica refiriéndose a las realizadas por el demandante y a la guía de valoración profesional, lo que hace innecesaria la adición, siendo que, en cualquier caso, de no haber sido valorados, no podrían prevalecer los informes del referido servicio sobre la valoración del contenido funcional del puesto ni en torno a las limitaciones, sobre la valoración realizada por la juzgadora "a quo".

No ha de resultar controvertido, como pone de relieve la impugnante, a la vista de los razonamientos de la juzgadora "a quo" contenidos en el fundamento jurídico cuarto, que el demandante está limitado para la elevación del hombro por encima de 90º, para la carga manual de pesos y para la realización de movimientos forzados, lo que demuestra innecesaria la adición propuesta, limitaciones reconocidas por la juzgadora de instancia.

b) Examen de las infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia ( art. 193 c) LRJS .

A través del cauce previsto en el art. 193 c) solicita la recurrente la revocación de la sentencia dictada al considerar que ha infringido lo dispuesto en el artículo 194, 1 b LGSS, que enumera junto a los demás grados el de total para la profesión habitual, que define en el su apartado cuarto, en la redacción introducida por el apartado Uno de la Disposición transitoria vigesimosexta de la LGSS, aplicable a la espera del dictado de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del art 194 de la citada norma.

Argumenta la recurrente, sobre la base de las secuelas que recoge la juzgadora de instancia en el hecho noveno de la sentencia y con las adiciones solicitadas, es patente la incapacidad para llevar a cabo las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor mecánico, al no estar exentas de carga de pesos ni de la realización de movimientos de elevación del hombro derecho por encima de la horizontal para las que es pacífico que está imposibilitado, y las lesiones le impiden asir el volante con la firmeza requerida. Discrepa de la afirmación de la juzgadora que su profesión no comporte requerimientos intensos ni la elevación de la extremidad por encima de 90º y que las reducciones de su capacidad física no supongan una merma significativa de su rendimiento y añade la imposibilidad de llevar a cabo tareas de conducción con la grave patología depresiva reactiva que le aqueja, para la que tiene prescrita medicación incompatible con la conducción (Tryptizol - Neurontin), citando el informe del psiquiatra consultor requerido por la Mutua.

Con carácter subsidiario solicita el grado de parcial, por la incidencia funcional de las secuelas denunciando la infracción de lo dispuesto en el art. 194 a) LGSS y manteniendo las limitaciones antedichas.

La censura jurídica opuesta por la recurrente debe atender a los criterios legales y doctrinales expuestos y al relato fáctico de la sentencia, que se mantiene inalterado. Como ha reiterado la jurisprudencia y la doctrina de esta Sala, la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ). Del mismo modo la doctrina constitucional ( STC 44/1989, de 20 de febrero) tiene señalado, que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( STC 175/85, de 15 de febrero ) que pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas, siendo el Juez o Tribunal de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( STC 24/1990, de 15 de febrero ) lo que quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. Como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - " (...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( STS de 29 de enero de 1985); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar la más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero).

En el fundamento jurídico cuarto la magistrada de instancia, partiendo de las discrepancias expresadas por los peritos del demandante y la Mutua, acude a los estudios obrantes en el expediente que objetiven la situación funcional del trabajador, otorgando relevancia a la biomecánica de noviembre de 2021 y al examen de salud de Quirón prevención de 4-12-2021, en cuando a las limitaciones que aprecia, reconociendo que la disfunción que el demandante presenta en el hombro derecho le limita para su movilidad por encima del plano horizontal y para la carga manual de pesos y movimientos forzados, que considera no exigibles en la tarea principal de su actividad que es la conducción al no exigir requerimientos intensos ni la elevación del hombro por encima de la horizontal, En cuanto al hecho de que existan ciertas reducciones de la capacidad para realizar movimientos de acompañamiento o cometidos secundarios, considera que no le impedirían llevar a cabo los fundamentales de su profesión y no las considera significativas para el grado solicitado con carácter subsidiario. En cuanto a la patología psíquica considera que no puede considerarse cronificada y sin posibilidades de mejoría, no calificándose por el psiquiatra como de intensidad grave o severa, haciendo referencia al último informe de mayo de 2022 que revelaría mejoría clínica con reducción de la dosis prescrita de diazepan y a la falta de aportación del informe del resultado de la última visita realizada en agosto. Concluye que la limitación superior al 50% que aprecia podría limitar en profesiones de esfuerzo o exigentes de buena aptitud, que no concurren en la profesión del demandante.

CUARTO.- Posición de la Sala.

Pese a las trabadas argumentaciones de la juzgadora de instancia, que revelan la valoración exhaustiva de los informes y pruebas diagnósticas obrantes en las actuaciones, no podemos compartir la afirmación que realiza la juzgadora en torno a la entidad de las secuelas, en la evolución que reflejan los informes obrantes en las actuaciones, que ha valorado en relación a los requerimientos de la profesión habitual de conductor internacional, pues su desempeño exige una buena aptitud laboral, carecía de ella cuando fue valorado por la SGAM y cuando fueron valoradas por la juzgadora las secuelas. Es de ver en el dictamen de la SGAM que sustenta la resolución impugnada, que junto a la limitación en la extremidad superior derecha valora la patología depresiva reactiva, que el trabajador agotó el período máximo de incapacidad temporal y no formuló propuesta de incapacidad permanente, al apreciar la necesidad de continuar con asistencia sanitaria, tanto por la limitación del hombro como por la patología depresiva. Pese a ello se extinguió con la resolución dictada de reconocimiento de lesiones permanentes no incapacitantes propuesta por la Mutua atendiendo en exclusiva a la limitación en la extremidad, iniciando el demandante nuevo proceso de incapacidad temporal transcurridos 6 meses, por la patología psiquiátrica reactiva, situación en la que continuaba a la fecha de la sentencia. No acierta la juzgadora al indicar que no aportó el demandante informe de psiquiatra sobre la visita prevista para agosto de 2022, pues obra en el documento 1 del ramo de prueba de la actora, que citó a efectos revisorios, constatando el facultativo la severidad del episodio depresivo y acreditándose la ingesta de medicación incompatible con el desempeño de la conducción.

Aunque pueda compartir la Sala la argumentación de la Juzgadora de instancia en torno a las posibilidades de recuperación de la patología depresiva e incluso que el demandante pueda llevar a cabo la conducción de vehículos de transporte internacional, ello requerirá que las funciones a desarrollar no exijan la realización de tareas de carga o descarga, ni impliquen carga manual de pesos, movimientos que exijan la elevación de la extremidad superior derecha por encima de la horizontal o movimientos forzados con la extremidad, tareas de los que no está exento un conductor de transporte internacional, la descripción de las funciones realizadas por en la documentación aportada por la Mutua. El demandante, agotado el período máximo de incapacidad temporal, no había recuperado la funcionalidad exigida para el desarrollo de su actividad de conducción, especialmente exigente en cuanto al riesgo que comporta, pues presentaba limitaciones importantes en la extremidad rectora y no estaba en condiciones psico-físicas para la conducción, precisando la ingesta de medicación que interfería su realización, como se desprende de la documentación médica en que ampara la recurrente la censura jurídica que realiza.

La Sala concluye de ello que, ni en la fecha del dictamen de la SGAM, ni cuando la resolución impugnada fue dictada, transcurrido el período máximo de incapacidad temporal, ante la entidad del cuadro patológico y la incertidumbre en cuanto a la recuperación de la total funcionalidad que permitiera a la parte demandante realizar las tareas fundamentales de su profesión, procedía la declaración de incapacitad permanente total, sin perjuicio de la posibilidad de revisión, y así debió ser declarado, resultando infringidos los preceptos que se denuncian.

QUINTO.- Estimación del recurso.

Por los razonamientos expuestos, debemos concluir que el demandante estaba limitado para la realización las fundamentales tareas de su actividad laboral como conductor de transporte internacional con eficacia, continuidad y profesionalidad cuando la resolución fue dictada. Se impone por ello aceptar los motivos de censura jurídica alegados por la parte demandante y el recurso que interpone, revocando la sentencia dictada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. En consecuencia, reconocemos a la parte demandante el grado de incapacidad permanente total que solicita y su derecho a percibir la prestación en la cuantía del 55% de la incontrovertida la incontrovertida base reguladora de 2.253,69 euros, con efectos 30-07-2021, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a Mutua Universal (MUGENAT) a hacer efectiva la prestación que se reconoce con las mejoras y revalorizaciones que procedan a partir de aquella fecha. Ello sin perjuicio de la revisión por mejoría que pueda instarse a partir de esta fecha y del descuento de prestaciones y/o salarios incompatibles con la percepción de la prestación que se reconoce.

No procede condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Teodoro contra la sentencia del Juzgado social 1 de Figueres, núm. 259/2022, dictada el 6-10-2022 en procedimiento 129/2022 que desestimó la demanda interpuesta por el recurrente en solicitud de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor internacional, y, con revocación de la dictada, declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, y su derecho a percibir las prestaciones contributivas a tenor del 55% de la base reguladora mensual de 2.253,69 euros, con efectos 30-07-2021, con descuento de prestaciones y/o salarios incompatibles percibidos desde esa fecha, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a Mutua Universal (MUGENAT) a hacer efectiva la prestación con las mejoras y revalorizaciones que procedan, con las responsabilidades legales subsidiarias del INSS y TGSS. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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