Sentencia Social 6696/2022 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2793/2022 de 15 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación letrada de D. Jesús Manuel, que fue parte demandada frente a la sentencia dictada que estimo la demanda de la Mutua Asepeyo para declarar que se hallaba el actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de Trabajo revocando la resolución del INSS que en el curso del expediente administrativo le había declarado en situación de incapacidad permanente total, y dirige su recurso a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado, pretendiendo que se revoque la sentencia y se dicte nueva resolución por la que estimando la demanda se le declarare en situación de grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo

Ha sido impugnado el recurso por la Mutua Asepeyo que en el mismo se pone a ambos motivos de recurso para sostener, con los argumentos que en el mismo expresa y en lo necesario damos por reproducidos, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido cuando establece: " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación".

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

"... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a duda de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que, tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).".

Para finalizar recapitularemos que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, S STS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).

TERCERO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la modificación del hecho probado décimo tercero que es el que en la sentencia recurrida dedica el Magistrado la descripción de las tareas que el actor desempeña, y ofrece respecto de tal hecho una redacción alternativa para el mismo en que manteniendo en lo sustancial su contenido, que tenemos por reproducido pues se halla transcrito en los antecedentes de hecho de la presente, e identifica como base y fundamento de su modificación el mismo documento al folio 72 consistente en un informe de la persona responsable de recursos humanos, que es precisamente el que ya tuco en consideración el Juzgador, y además señala el que obra a folio 114 vuelto de autos que identifica como aclaración de las tareas y que tampoco el Juzgador tuvo en consideración los documentos aportados por el INSS.

Respecto a ello y en especial a esto último, proyectando sobre el caso concreto los requisitos antes expresados, corresponde al Juzgador escoger, entre los documentos aportados aquellos que considera como determinantes y con mayor valor a los efectos de fundar su convicción, y por otro a parte la modificación pretendida no puede basarse en documento que ya tuvo en consideración el Juzgador pretendiendo una valoración distinta de los mismos. Ciertamente la parte se refiere al mismo documento que tuco en consideración el Juzgador, y además el que identifica como aclaración de tareas que obra al folio 114 vuelto, ni siquiera es eso, sino que se trata del mismo documento que aportó en su prueba la Mutua. En principio por tanto tratándose de un documento valorador por el Juzgador no habría de prosperar la pretendida modificación, pero realizando el mismo una trascripción casi literal de aquel, entendemos que los aspectos y menciones que pretende incorporar la parte y que constan en el mismo debe acceder a dicho relato factico para que este completa la descripción contenida en tal documento valorado por el juzgador. Así, y siendo muchas las pequeñas adiciones que se solicitan, en base a lo señalado para admitir o no la modificación por adición nos referiremos a cada una de ellas a continuación que destacamos en letra cursiva:

-respecto de la referencia inicial del mismo que realiza diversas tareas de revisión mecánica de los vehículos nuevos y preparación de los mismos (mecánica y limpieza para su entrega, que es "como ocupación principal". Consta expresado en el documento y por ello ha de admitirse su adicción.

-añadir también "Herramientas con las que trabaja...Herramientas manuales pequeñas, eléctricas, neumáticos", y que "En relación a los trabajos y/o funciones anteriormente expuestos y por las características de su actividad cabe destacar: el trabajo es el mismo aunque puede variar el tiempo dedicado a cada actividad..." y a continuación seguir con el porcentaje referido a los trabajos que realiza y posturas que adopta como consta aunque corrigiendo la referencia del 15% en cuclillas ya que hay un error transcripción y se escribió "3l" en lugar de "el" . Consta expresado en el documento y por ello ha de admitirse su adicción, pero en cuanto a las herramientas tal y como consta y lo que se describe son herramientas Pneumáticas y no neumáticos.

-en cuanto a la frase "manipula pesos habitualmente de menos de cinco kilogramos", sustituirla por "los pesos que debe manipular manualmente pueden ser inferiores a 5Kg, y no es habitual" Consta expresado en el documento y por ello ha de admitirse su adición, pero en cuanto a lo que literalmente consta:

"Los pesos que debe manipular manualmente:

-Pueden ser inferiores a 5Kg.

-No es habitual"

- en cuanto a la frase "Puede suministrar jabones al túnel de lavado2, para adicionar "de un peso aproximado de 20 Kg". No ha de adicionarse ya que no consta ninguna referencia a ello en el documento y por tanto sin literosuficiencia del mismo.

- en cuanto a la frase "En alguna ocasión puede manipular la rueda de recambio" para añadir "de un peso aproximado de 10-15 Kg" No ha de adicionarse ya que no consta ninguna referencia a ello en el documento y por tanto sin literosuficiencia del mismo.

-en cuanto a la frase final del hecho probado "No ha de manipular pesos ni hacer fuerza por encima de los hombros", para sustituirla por " En principio no ha de manipular pesos ni hacer fuerza por encima de los hombros, aunque por encima de los hombros realiza movimientos de limpieza de coches, movimiento circulares de limpieza y secado, siendo a diario este tipo de trabajo." No ha de adicionarse ya que no consta ninguna referencia a ello en el documento y por tanto sin literosuficiencia del mismo.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso, dedicado a la censura jurídica, se interpone adecuadamente por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , y articula la parte recurrente dos motivos de recurso separados, aunque en realidad en el segundo desarrolla los argumentos por los que sostiene que debe ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta siendo en el primero de ellos cuando identifica que normas considera infringidas. Abordaremos ambos de forma conjunta.

Se identifica como infringido, por aplicación indebida, el artículo 134 y 137 de la LGSS Artículos del texto de la LGSS en su anterior redacción ya no vigente y que en el texto actual Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), el artículo 137 ( el artículo 134 se refiere a prestaciones por embarazo que nada tiene que ver ahora con la cuestión litigiosa) se corresponde con el 194 que expresa: "1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social."

Y ese mismo artículo en la redacción que señala al mismo la Disposición transitoria vigésima sexta punto Uno, en su apartado 4 se refiere a la incapacidad permanente total. identifica: "4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta" y "5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio."

El artículo 193.1 de la LGSS vigente, que posteriormente también se dicta por el recurrente, establece: " 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo".

Argumenta en resumen el recurrente que la determinación de la situación del trabajador en el informe del SGAM de 21/10/2019, que señala que actúa sin interés alguno, avala la declaración de incapacidad permanente total que se realizó en la vía administrativa y que ahora mantiene que ha de declararse revocando la sentencia, y a partir de tal afirmación en este y el siguiente motivo de su recurso expresa que como oficial 1º mecánico el Sr. Jesús Manuel precisa del uso funcional de ambas extremidades superiores, con destreza y fuerza en relación a la descripción de tareas que se expresa en el propio relato factico como propias de su profesión habitual, y pasa a discrepar de la valoración que ha realizado el Juzgador de la prueba practicada, en especial la pericial a instancia de la Mutua que señala que no se ajusta a las reglas de la sana critica considerando la existencia de su error de interpretación de las dolencias y lesiones del trabajador.

Con independencia del hecho de que no es el motivo de censura jurídica el propio para cuestionar la valoración de las pruebas realizada por el juzgador señalando en ello la existencia de un error, ya que ello es el ámbito propio del motivo dirigido a la revisión fáctica, lo cierto es que el recurrente en ningún momento ha intentado la modificación del hecho probado en que se identifican y describe por el Juzgador la situación acreditada y valorable en el trabajador a los efectos de valorar la afectación de su capacidad de trabajo para la determinación del grado de incapacidad que considera que le corresponde.

QUINTO.- No ha intentado el recurrente la modificación fáctica en relación a la determinación de la situación valorable del trabajador en relación a la afectación o no de su capacidad de trabajo. Por tanto, partiendo del inalterado relato de hechos probados hemos de referirnos al hecho probado duodécimo.

Conforme a ello pueden distinguirse los antecedentes traumáticos de las secuelas que presenta el trabajador. Respecto de lo primero se identifica ruptura parcial del supraespinoso y subescapular izquierdo con omalgia con ello relacionado y que fue intervenida quirúrgicamente en 12/07/2018 mediante artroscopia, sinovectomia intracapsular, reparación de subescapular y bursectomia parcial que evolucionando hacia una rigidez propició una nueva intervención quirúrgica en 11/01/2019 mediante artrolisis artroscópica y rehabilitación. Tras ese tratamiento se señala que el proceso se halla estabilizado y agotadas las posibilidades terapéuticas, quedando como limitaciones funcionales o secuelas déficit de movilidad y fuerza de la extremidad superior izquierda, no dominante, por encima del hombro y que se cuantifica en limitación de la movilidad del hombro izquierdo en menos del 50% en paciente diestro

Las secuelas instauradas en el trabajador tras el tratamiento no suponen una afectación grave de la funcionalidad que pueda determinar una limitación tal que determinen la imposibilidad de asumir el mismo las que son tareas fundamentales de su profesión, que en este caso se establecen en el propio relato factico. Las mismas, como se describen, implican mayoritariamente el desarrollo de una actividad física que realiza en pie aproximadamente el 70% de su jornada, o bien en cuclillas, con la espalda inclinada haciendo fuerza con los brazos. Sin embargo, se acredita como secuela únicamente una afectación de la extremidad superior no dominante del mismo y que en déficit de movilidad y fuerza se cuantifica inferior al 50% de tal extremidad.

Coincide la Sala con el criterio del magistrado "a quo" que descarta en esas circunstancias que con esa limitación en menos del 50% de la movilidad del hombro izquierdo en paciente diestro ello le suponga la imposibilidad de afrontar las tareas esenciales de su profesión habitual, como mecánico, en la revisión mecánica y preparación y limpieza de vehículos nuevos para su entrega, del mismo modo que también descarta el Juzgador que ello le suponga una merma en más de un 33%, que no acredita, propio de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. En este caso no incluye esta última petición en su escrito de recurso que centra en la declaración del grado de incapacidad permanente total cualificada que pretende, pero en las descritas circunstancias acreditadas entendemos que procede la desestimación de este motivo de recurso. Ello nos conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que no consideramos que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.

SEXTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.