Sentencia Social 1733/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5939/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO. Planteamiento y objeto del recurso

Sara interpone recurso de suplicación contra la sentencia núm. 193/2022, dictada en fecha 20-06-2022 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona, dimanante de extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador ( arts. 50 1 a) y 50 1 c) ET) e indemnización por daños y perjuicios, procedimiento. 1023/2021, que desestimó ambas demandas.

El presente recurso se interpone con amparo procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS. Interesa la recurrente la modificación de los hechos probados 2, 3, 4 y 6 y se añadan dos nuevos hechos probados, numerados como 9 y 10. Como motivos de censura jurídica alega la vulneración de lo dispuesto en el art. 94, 2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre (LRJS), arts. 34,9 y 50 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (ET) y art. 19 de la Ley 31/95, de Prevención de Riesgos Laborales.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, que interesa la inadmisión por figurar en el encabezamiento del recurso que lo interpone persona distinta a la trabajadora que inició las actuaciones. Se opone a las modificaciones fácticas solicitadas y manifiesta su total conformidad con la sentencia dictada, interesando su ratificación.

SEGUNDO.- Desestimación de la causa de inadmisibilidad del recurso.

Con carácter previo a resolver las modificaciones del relato fáctico que se pretenden señalar, debemos referirnos a la causa de inadmisión alegada por la impugnante. Efectivamente consta en el encabezamiento del recurso persona distinta a la demandante, lo cual es atribuible a un error de transcripción que ninguna relevancia ha de tener para que entremos a resolver el recurso, pues a salvo de ese lapsus inicial la referencia al nombre y apellido de la demandante en el recurso es constante; interesa en el solicito del recurso la íntegra estimación del recurso y la revocación de la sentencia, que resolvió la demanda interpuesta por la demandante en aquel procedimiento y no por otra persona, sin que el evidente error de transcripción pueda condicionar la resolución del recurso, al tratarse de un defecto subsanable que no puede dar lugar a su inadmisión, conforme a lo dispuesto en el art. 200 LRJS.

TERCERO.- Revisión de los hechos declarados probados ( art. 193 b) LRJS ).

Interesa la recurrente la revisión de los hechos probados segundo, tercero, cuarto y sexto y solicita la adición de dos hechos probados, noveno y décimo.

Es menester recordar los criterios que presiden la revisión fáctica, que el Alto Tribunal ha establecido de forma reiterada en los siguientes términos (por todas SSTS núm. 90/2022 de 1 de febrero, Recurso 2429/2019 y de 15-01-2019, recurso 212/2017, que cita la anteriores pronunciamientos de la Sala): "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( artículo 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia ... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes". Recoge los requisitos para que la revisión fáctica pueda prosperar: " 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial -en casación-. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador -así como en la prueba pericial apta a tal efecto en sede de suplicación-. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

La revisión del hecho probado segundo va dirigida a añadir a su redacción el siguiente párrafo:

"y la Sra. Sara ha aportado dos dietarios correspondientes a los años 2020 y 2021, donde unilateralmente ha relacionado día a día la jornada laboral y los lugares donde ha prestado servicios, así como su cuantificación desde septiembre de 2020 a mayo de 2021 (documentos nº 5 y 6, ramo de prueba actora, y como documentos nº 2 y 3, tras el escrito donde se adjuntan copias de dichos dietarios, folios 94 a 167; y folios 8 a 9 documentos ramo actora -como documento nº 1 de la demandada instado por la actora".

Argumenta la recurrente que la pretendida adición va dirigida a que, ante la falta de aportación requerida a la empresa a solicitud de la parte demandante, se tenga en consideración la prueba que ha aportado en relación al concreto horario realizado, conforme a lo dispuesto en el art. 34,9 ET sobre el registro horario de jornada y en relación con el art. 94,2 LRJS. Afirma que la adición es necesaria a los efectos de valorar las consecuencias de la aplicación de dicho precepto. No le es posible a la Sala aceptar la adición que se propone al ser facultad de la juzgadora de instancia valorar si la falta de aportación de los documentos ha de tener como efecto tener por acreditada la jornada alegada por la trabajadora. Los documentos a que se refiere son elaborados por la propia parte demandante y no son por ello prueba hábil para apreciar error alguno en la valoración de la prueba, ni está obligada la juzgadora a reflejar en el relato fáctico la totalidad de los documentos aportados, sino aquellos que considera relevantes para fundamentar su decisión.

En cuanto a la revisión del hecho probado tercero propone la siguiente adición. "habiéndose celebrado el acto de conciliación el pasado 5 de noviembre de 2021 y la presente vista el 31-05-2022, no consta acreditación de que la empresa haya abonado el plus de antigüedad ni que lo esté abonando en estos momentos, así como los atrasos devengados". Consideramos innecesaria la adición propuesta dado que no resulta de los hechos probados ni de la fundamentación jurídica de la sentencia que la juzgadora haya tenido por acreditado el abono del plus de antigüedad y atrasos hasta la fecha del acto de juicio. La propia recurrente indica que en el fundamento jurídico cuarto la juzgadora tiene por acreditado el incumplimiento de pago del importe de los referidos conceptos, lo que posee trascendencia fáctica y demuestra irrelevante la adición del redactado negativo que propone.

Tampoco cabe admitir la adición al hecho probado cuarto del texto que se propone: "...dicho documento no consta firmado por la trabajadora, ni acreditación de haber sido entregado a la trabajadora, o que obre en sitio visible en la empresa". No se solicita la supresión del redactado en el que se declara acreditado que la empresa elaboró el calendario laboral del año 2020, aportado en el documento 4 del ramo de prueba de la demandada, ni tampoco cita documento o pericia en la que basa la adición que propone. Del examen del documento (folio 57) es de ver que no consta firma de la trabajadora ni de la empresa, pero la juzgadora ha considerado que ha sido elaborado por la empresa y la recurrente no combate que así fuera, pese a que afirme haber impugnado el documento por carecer de firma de la trabajadora y no constar en lugar visible. De ahí que la ausencia de firma o entrega a la trabajadora resulte del propio documento y sea innecesaria la adición, sin que la recurrente indique que prueba practicada hábil a efectos de suplicación, acredita que el calendario no obrara en un lugar visible de la empresa. En consecuencia, no combatiéndose la elaboración del calendario 2020 por la empresa, corresponde a la juzgadora valorar si el mismo fue de efectiva aplicación y cuestiones como la falta de firma o ubicación visible, infracciones laborales merecedoras de sanción por infracción de la normativa laboral, no pueden introducirse con el redactado que la recurrente propone, sobre la base de un documento ya valorado por la juzgadora y sin otro soporte probatorio eficaz, lo que impide que podamos acoger la revisión propuesta.

El hecho probado sexto es del siguiente tenor:

"LABORALRISK elaboró un programa anual de visitas técnicas para LIMPIEZAS ARCO POBLA, S.L. para los meses de noviembre 2021 y enero y noviembre de 2022 (documento 1 del ramo de prueba de la parte demandada)". Solicita se añada la siguiente mención "...dichos documentos no constan ni firmados ni que fueran entregados a la trabajadora". Tampoco puede prosperar aquella adición, no especifica los documentos a que se refiere distintos del documento 1 y no corresponderse aquella con la que realiza la juzgadora en fundamento jurídico cuarto, último párrafo de la página séptima de la sentencia, en la que se hace referencia exclusiva a la falta de constancia de la fecha de entrega y firma de la trabajadora de EPIS y ropa, y se indica que las visitas técnicas en materia de prevención se efectuaron por la empleadora a partir de noviembre de 2021, en el mismo mes en que se celebró la conciliación y poco antes de la interposición de la demanda. La juzgadora ha valorado el documento y ha contemplado en la fundamentación jurídica en buena parte los extremos que la recurrente afirma que pretende poner de relieve con la adición pretendida.

En cuanto a las adiciones de nuevos hechos probados solicita se incorpore un hecho probado noveno, sobre la base de los documentos 3 y 4 de su ramo de prueba, con el siguiente redactado:

"La trabajadora remitió sendos burofaxes, conforme los días 12 de abril de 2022 y 20 y 21 de abril de 2022, requiriendo a la empresaria para que le diera instrucciones de trabajo por escrito, acudiendo la trabajadora al dentro de trabajo, y teniéndose que ir sin que la empresaria le diera instrucciones de trabajo o trabajo real o efectivo".

No le es posible a la Sala introducir ese nuevo hecho probado con el redactado propuesto, pues si bien figuran en el ramo de prueba de la parte demandante los dos burofaxes y no habría inconveniente en indicar que fueron remitidos en las fechas que constan certificadas -14 y 26-04-2022-, versan sobre hechos posteriores a la interposición de la demanda, que no consta ampliada en dicho extremo. Se relacionan con la finalización de la incapacidad temporal y la situación generada tras la reincorporación, producida en el mes anterior al acto de juicio, y si bien de acreditarse la conducta empresarial constituiría un incumplimiento de la obligación de efectiva ocupación, no es dable en principio establecer una relación directa con las infracciones que denuncia en la demanda como justificativas de la extinción y que la magistrada ha valorado en exclusiva (exceso de jornada/horas extraordinarias, falta de registro de jornada, falta de abono del plus de antigüedad y plus "pluricentros", no entrega del calendario laboral e incumplimiento de la normativa en materia de vacaciones y horas extraordinarias). Del mismo modo no cabría añadir que los hechos que denuncia se hubieran producido, pues tanto decidir sobre la posibilidad de valorarlos y la valoración efectiva de su comisión en las circunstancias que indica, corresponde a la magistrada de instancia, sin que la Sala pueda sustituir aquella función ni introducir valoraciones subjetivas de la prueba.

Por último pretende adicionar un nuevo hecho probado décimo, que fundamenta en el documento 5 de la prueba de la demandada y los documentos 5 y 6, folios 94 a 167, consistentes en la reproducción del dietario elaborado por la demandante, a los efectos de valorar el cumplimiento por la empresa del pago del plus multicentro, al que hace mención la juzgadora en el fundamento jurídico cuarto, con la finalidad de realizar una justa valoración y la posible infracción de normas jurídicas y jurisprudenciales. Propone el siguiente redactado:

"LIMPIEZAS ARCO POBLA S.L., aporta un listado de centros de trabajo en los ejercicios 2020 y 2021 de la trabajadora Sara, y la Sra. Sara aporta un listado diario (dietario) donde recoge día a día la relación de centros de trabajo a los que acude".

Tampoco podemos aceptar la adición propuesta, la magistrada, como es de ver en el fundamento jurídico cuarto (primer párrafo página 7/10) refiere un listado de centros de trabajo aportado por la empresa, que no se niega que correspondan a servicios a realizar, y no hace referencia al dietario aportado por la trabajadora, pero es de ver el indicado fundamento (1er pf. pag. 6/10) que le ha negado valor probatorio al tratarse de documentos elaborados unilateralmente por la trabajadora, indicando que a ella le corresponde acreditar que prestaba servicios en tres o más centros de forma diaria, por lo que tampoco otorga virtualidad al listado de centros para acreditar la prestación en centros distintos durante la jornada. Pese a que pueda ponerse en cuestión aquella conclusión, ante la facilidad probatoria de las partes respectivas conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC, y resulte sancionable la falta de concreción de los centros de trabajo asignados a la trabajadora, la juzgadora de instancia, a quien, como hemos reiterado, corresponde la valoración de la prueba, no pese a valorar que la empresa realice distintos servicios, no ha considerado acreditada con la prueba practicada la prestación de servicios por la trabajadora en tres o más centros de trabajo, lo que no podemos más que confirmar al no basarse la revisión en documentos indubitados que lo demuestren.

TERCERO.- Análisis de las infracciones normativas y de la jurisprudencia ( art. 193, 1 c) LRJS ).

La sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda en cuando a la concurrencia de justa causa de resolución contractual por los incumplimientos que la parte demandante identifica en la demanda, así como en lo relativo a la vulneración de derechos fundamentales alegada en la misma e indemnización asociada a la vulneración. En el fundamento de derecho tercero razona que no se han aportado indicios de un trato desfavorable a la trabajadora respecto de las demás personas trabajadoras ni otros de entidad dirigidos a poner de relieve la existencia de discriminación por los motivos que alega -ser trabajadora extranjera y las consecuencias negativas de los incumplimientos empresariales-. En cuanto a los incumplimientos en los que la trabajadora fundamenta en su demanda la extinción de su contrato (exceso de jornada, horas extraordinarias, falta del registro de jornada, falta de abono de pus de antigüedad y plus multicentro, falta de entrega del calendario laboral e incumplimiento en materia de vacaciones y de prevención de riesgos laborales), la juzgadora descarta por falta de prueba que exista incumplimiento por realización de las horas extraordinarias, en cuanto al registro horario aprecia un incumplimiento patente al ser incompleto, en cuanto al plus de antigüedad reconoce que procede su abono y el incumplimiento empresarial por no haberlo abonado, respecto al complemento pluricentro no consideró acreditada la prestación en tres o más centros de trabajo distintos diariamente, en relación al calendario laboral apreció también incumplimiento empresarial, así como en lo relativo a la falta de formación no así respecto a las vacaciones al tener que resolverse las cuestiones relativas a su disfrute en procedimiento especial, ni en lo relativo a la formación en prevención de riesgos, como en la falta de acreditación escrita de la entrega de EPIS. Concluye en que los incumplimientos acreditados carecen de entidad suficiente para justificar la extinción del contrato.

El apartado c) del art. 193 de la LJS o permite la denuncia de infracciones jurídicas cumpliendo una serie de requisitos:

-Exponer con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello implica que el Tribunal de suplicación puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido aducidas por la parte o parte recurrente, no estándole permitido abordar las infracciones no denunciadas, debiendo además estas alegaciones, efectuarse con arreglo a las referidas formalidades, no siendo suficiente a tal fin la denuncia genérica sin especificación alguna de normativa o jurisprudencia pretendidamente vulnerada.

-Citar con precisión y claridad los preceptos (constitucionales, legales reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que crea la recurrente le asisten para así afirmarlo, ya que caso contrario la Sala no puede conocer pues comportaría la ruptura del principio de igualdad entre los litigantes, de las violaciones jurídicas no acusadas por y en el recurso, aunque existan, con la única salvedad de que, por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio.

-Indicar la forma en que se produce la infracción, en respeto al principio de igualdad y contradicción entre las partes, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación.

-Desarrollar el oportuno argumento o razonamiento explicando en que ha consistido la infracción legal acusada, si lo ha sido por no aplicación, por aplicación indebida que supone la aplicación efectiva pero inadecuada de la norma, o por interpretación errónea que implica un conocimiento equivocado en lo que atañe a su alcance y contenido, lo que no ha realizado el recurrente en el supuesto que nos ocupa. En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril, que "la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( TC 230/2001, de 26 de noviembre), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero, y 40/2002, de 14 de febrero)".

La recurrente al realizar la censura jurídica no identifica inicialmente la normativa que considera inaplicada o aplicada erróneamente, si bien hace reiterada mención a los efectos del incumplimiento del requerimiento de aportación de documentos previstos en el art. 94,2 LRJS, de lo que se desprende que postula su inaplicación. Realiza un relato de los incumplimientos que la juzgadora de instancia considera acreditados y postula la aplicación del art. 94,2 LRJS en cuanto a los hechos que no lo han sido, como la prestación diaria de servicios en más de tres centros de trabajo o la negativa a darle ocupación efectiva. Cita la normativa estatutaria y la del convenio de aplicación relativa a los complementos impagados y en el hecho sexto del recurso indica que debió apreciarse la concurrencia de causas de extinción del art. 50 ET con las consecuencias legales a efectos indemnizatorios del art. 56 ET y en el solicito del recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia acordando la extinción de la relación laboral, sin solicitar se declare la vulneración de derechos fundamentales, descartada por la juzgadora ni la fijación de la indemnización por daños solicitadas en la demanda, ni argumentar sobre ello.

Tras realizar reflexiones respecto a la incidencia de la falta de reconocimiento expreso de la efectiva falta de ocupación y la posible alegación por la empresa como incumplimiento sancionable incluso con el despido, en relación con el art. 77,3 del convenio aplicable, partiendo de la aceptación de las modificaciones fácticas pretendidas, afirma que además de los incumplimientos que la juzgadora declara acreditados (la obligación de realizar el registro horario, el pago del plus de antigüedad, de elaborar calendarios laborales y del art. 19 LRJS), ha de considerarse acreditado el incumplimiento del registro, cotización y abono de las horas extraordinarias, la falta de abono del plus multicentro, de la falta de formación y de entrega de EPIS ante la pandemia COVID, así como el incumplimiento empresarial por falta de ocupación efectiva como nuevo incumplimiento empresarial. Afirma que la juzgadora ha obviado documentos importantes que obran en el procedimiento y que acreditan las causas de extinción del art. 50 ET antes enunciadas.

Inalterado el relato fáctico, por los motivos que en cada una de las peticiones de revisión hemos manifestado, pese a la imprecisión con la que se formulan los motivos de censura jurídica, su análisis debe partir de la infracción de lo dispuesto en el art. 94,2 LRJS y 50 ET en relación con el art. 56 del mismo texto legal, al ser los preceptos cuya infracción reitera en el recurso, sin que resulte vinculante a la Sala otra doctrina que la del Alto Tribunal que no es citada en forma directa, que no podemos ignorar.

El art. 94,2 LRJS establece que "Los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada". El precepto no impone la aplicación de la "ficta documentatio" a la parte que no aportó la documentación de la prueba a la que fue requerida, pues la norma sólo le otorga tal posibilidad, dejando en a su criterio aplicar aquella ficción en relación con las demás pruebas practicadas.

El recurso gira en torno a la valoración de las pruebas practicadas, pretendiéndose por la recurrente en el caso de estos autos una valoración distinta a la ya efectuada por el órgano judicial de instancia, cuando la regla procesal invocada de forma expresa por el recurrente, el art. 94.2 LRJS , además de no establecer una obligación judicial de considerar probadas las alegaciones hechas aquí por el demandante, al tratarse de una facultad judicial cuya inaplicación por la juzgadora impide apreciar error o arbitrariedad alguna, en tanto razona en torno a la insuficiencia probatoria y la elección de los distintos medios de prueba aportados.. Partiendo de ello en el presente caso no podemos atribuir a la juzgadora de instancia error o arbitrariedad en la valoración de la prueba que realizó la sentencia, en tanto considera incumplidas por la parte demandante las obligaciones que le impone el artículo 217 LEC, considerando que su primera obligación era demostrar la existencia de los hechos básicos en los que sustentaba su pretensión y no tener virtualidad para ello el dietario realizado por la propia demandante como modo de acreditar el exceso horario y la prestación diaria en más de tres centros de trabajo. Pudo recabar la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a fin de constatar la realidad de la prestación de servicios en las condiciones que indica y los incumplimientos empresariales o aportar declaraciones o certificaciones de los distintos centros en que presta servicios durante el día, al ser su obligación proponer y practicar prueba de manera que la juzgadora otorgara credibilidad al exceso de jornada que afirma haber realizado. Al no haberlo efectuado no resulta exigible a la juzgadora, aunque pudo hacerlo, dar por ciertas sus alegaciones, aún pese al incumplimiento de la aportación de la totalidad de la documentación requerida, lo que nos impide apreciar que su actuación fuera incorrecta o no ajustada a derecho, lo que impone desestimar el motivo de censura jurídica. En suma, la carga de la prueba correspondía a la actora y la ficta documentatio permite dar por probado un hecho por falta de colaboración de la parte que dispone de medios de prueba y, requerida, no los aporta al proceso, pero ello no supone la eliminación de las normas sobre la carga de la prueba que, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC, imponen a la parte la carga de probar los hechos base de su pretensión. Sin tal apoyo no es dable poner en cuestión el ejercicio por la magistrada de instancia de aquella facultad que le corresponde en exclusiva, ni le es posible a la Sala tener por probados el exceso de jornada y prestación en multicentros tal como se pretende en aplicación de lo dispuesto en el art. 94,2 LRJS.

Respecto a la inaplicación de lo dispuesto en el art. 50 ET en relación con el art. 56 ET, el recurrente sostiene que por las infracciones apreciadas por la juzgadora y las que solicita que se declaren, demuestran la gravedad de los incumplimientos empresariales y la existencia de justa causa de extinción contractual que la juzgadora de instancia no ha apreciado. Recordemos que en la demanda, junto a la vulneración de derechos fundamentales, los incumplimientos imputados a la empresa fueron el exceso de jornada/horas extraordinarias, falta del registro de jornada, falta de abono de plus de antigüedad y plus multicentro, falta de entrega del calendario laboral e incumplimiento en materia de vacaciones y de prevención de riesgos laborales; en el hecho quinto de la misma cuantifica en la cantidad de 6.157,38 euros correspondiente los importes que la demandada adeudaría por el plus de antigüedad, plus pluricentro y horas extras (1.351 horas extras año 2020 y 4.323,90 euros año 2021), por las que afirma haber interpuesto demanda coetánea a la presente reclamación.

La legislación laboral española permite que el contrato de trabajo se extinga "por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario" ( art. 4 1 j) ET), regulando tal posibilidad el art. 50 del ET en una lista abierta de supuestos pues, junto a las modificaciones sustanciales sin respetar lo dispuesto en el art. 41 afectantes a la dignidad del trabajador y a los impagos o retrasos continuados en el pago de los salarios, abarca "cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor ....".

Como hemos declarado en nuestra sentencia núm. 4951/2020 de 12 de noviembre, recurso 3717/2020, "El artículo 50.1.c) del TRLET, refiere que es causa de extinción contractual cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones que se le imponen al empresario, lo que es lo mismo que decir que no todo incumplimiento de las obligaciones que emanan del contrato tiene la relevancia suficiente para declarar la extinción del contrato de trabajo, pues solo la tendrán aquellos incumplimientos que puedan llegar a calificarse de graves. Ahora bien, para determinar la gravedad debe probarse por el denunciante que dicho incumplimiento se ha producido, y una vez acreditado de forma objetiva, se debe determinar si se le puede imputar a la empresa". De acreditarse la gravedad de los incumplimientos en el punto 2 del precepto se reconoce el derecho de la persona trabajadora a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente. Así, la consecuencia de acreditarse un incumplimiento grave de las obligaciones de la empresa, es la extinción indemnizada del contrato, lo cual exige, junto a la gravedad, la persistencia temporal de la conducta, sin que la ausencia de reclamación por parte del trabajador ante los incumplimientos empresariales enerve la concurrencia de la causa resolutoria ( STS 18 de junio de 2020, núm. 480/2020, rcud. 893/2018).

Siguiendo la exposición cronológica de los hechos que realiza la juzgadora de instancia se constata que han resultado acreditados los siguientes incumplimientos laborales, considerando que los tres primeros no son de suficiente entidad como para justificar la extinción contractual y en cuanto al incumplimiento del art. 19 ET por no desarrollar actividad de especial riesgo para su integridad física:

1.- La llevanza completa del registro horario ( art. 34, 9 ET - 12, 4 c) ET).

2.- Impago del plus de antigüedad (5% del salario base cada tres años: art. 38 convenio), que habría devengado a partir del 1-09-2020.

3.- Incumplimiento empresarial en la elaboración de los calendarios laborales ( art. 34,6 ET).

4.- Falta de formación en materia preventiva ( art. 19 ET).

No ha considerado acreditados los siguientes incumplimientos alegados:

1.- En cuando a la realización de las horas extraordinarias en los años 2020 y 2021 por falta de prueba que acreditara su realización.

2.- En lo relativo al devengo del "plus multicentros" por no acreditarse que trabajada en más de tres centros el mismo día (art. 18 del convenio aplicable).

3.- Imposición del periodo de vacaciones, por no aportar la trabajadora indicios de que el disfrute fuera impuesto unilateralmente.

4.- Falta de entrega de EPIS y material de prevención, por no aportar la trabajadora prueba que acredite su necesidad por la peligrosidad de los productos que maneja, ni indicio de la falta de entrega de materiales y de mascarillas.

Respecto a los tres primeros motivos no podemos más que reiterar que es el órgano judicial "a quo" a quien compete, prácticamente en exclusiva, la valoración de la prueba pudiendo elegir, entre las practicadas, aquéllas que considere que merecen mayor fuerza de convicción, lo que no puede alterar la Sala, salvo que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que quede evidenciado de forma clara y prácticamente indiscutible por pruebas documentales o periciales, valoradas de modo acorde a la exigencia que impone el artículo 24.2 CE, de llevar a cabo un razonamiento que parta de deducciones lógicas obtenidas a partir de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional ( STC 44/89). También hemos reiterado que los documentos sobre los que la parte recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, directa y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( SSTS 14/7/95, RJ 1995\6259, 26/9/95, RJ 1995\6894).

Y en cuanto al incumplimiento en materia preventiva, a diferencia de lo que sostiene la parte recurrente, sí razona la juzgadora el alcance del incumplimiento en materia de formación en materia preventiva en aras a apreciar la gravedad del mismo a efectos de la extinción contractual, concluyendo que ello no le ha supuesto especial riesgo ni provocado perjuicios para su salud o integridad ni ha acreditado perjuicios graves para su salud, atendiendo asimismo a su experiencia en el puesto. También en cuanto a la entrega de EPIS y material, considerando no probada la falta de entrega de materiales ni de EPIS necesarios a que hace referencia la documentación de la entidad de prevención, ni indicios de que no dispusiera de mascarillas de protección, pese a la falta de firma del documento de entrega, indicando la juzgadora en el penúltimo párrafo de los hechos probados que la actora "declaró que la empleadora le facilitó una única mascarilla, aunque reconoció que en la furgoneta de trabajo existían mascarillas". pues hace referencia expresa. No señala la recurrente documento hábil que permita establecer la utilización en su puesto de productos tóxicos o que hubiera sufrido daños para su salud, lo que no significa que la empresa haya incurrido en incumplimiento laboral de entidad en su obligación de impedir toda eventual desprotección en materia de seguridad y salud laboral y que deba ser sancionado como tal por la autoridad administrativa competente, pero que la juzgadora de instancia ha considerado insuficiente para justificar la extinción contractual en las circunstancias descritas, decisión que resulta obligado ratificar.

Del mismo modo tampoco con han de ser considerados de suficiente gravedad para justificar la extinción contractual los demás incumplimientos acreditados (falta de abono del plus de antigüedad, falta de entrega y exposición del calendario laboral y del registro de jornada/horas extras), sin que con dicha afirmación pretenda restar la Sala importancia al obligado cumplimiento por la empleadora de sus obligaciones laborales en materia de jornada y descansos, así como a la obligación de la empleadora de abonar las retribuciones acordes a la jornada realizada, incluidas las complementarias previstas en el convenio cuando las mismas se devenguen, lo que es merecedor asimismo de sanción administrativa. La demandante no alega ni retrasos ni impagos en las demás retribuciones y la entidad de los importes que se acreditan debidos no justificarían la aplicación de lo dispuesto en el art. 50,1b) ET, conforme a reiterada jurisprudencia. Ha reclamado a través del procedimiento ordinario el plus de antigüedad que se reconoce impagado, que cuantifica por cuatro meses del año 2020 a razón de 26,4 euros mensuales y en la cuantía mensual en 2021 de 26,23 euros, cantidades que hasta septiembre de 2021 ascienden a 344,63 euros, junto al plus pluricentro/multicentros, de 10,5 euros en 2020 y 10,65 euros en 2021, en importe total de 137'85 euros y las horas extraordinarias, teniendo la posibilidad de acreditar en aquel procedimiento el efectivo devengo y la realización de horas extras de existir otras pruebas que así lo revelen.

Del mismo modo las cantidades no abonadas que se reconozcan en el procedimiento ordinario devengarán el interés moratorio del art. 29,3 ET y quien resuelva podrá, con libertad de criterio, valorar la falta de aportación de las pruebas cuya aportación se hubiera solicitado por la parte actora en el procedimiento, en aplicación de lo dispuesto en el art. 92, 4 LRJS, así como valorar si la persistencia en el impago de los importes reconocidos es merecedora de sanción por temeridad y condena en costas, lo que no le es posible a la sala valorar ni declarar

Finalmente reiterar lo apuntado en el anterior fundamento jurídico en cuanto al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 4, 2 a) ET y a la imposibilidad de valorar la existencia de falta de ocupación efectiva, no alegada en la demanda ni por ello valorada en la sentencia, que de haberse producido y acreditarse, constituiría un grave incumplimiento empresarial que justificaría la extinción contractual al amparo del art. 50,c) ET, extinción que hemos debido desestimar sobre la base de los demás incumplimientos alegados.

CUARTO.- Desestimación del recurso.

Por los anteriores hechos y fundamentos, pese a resultar acreditadas las infracciones que se han referido, la juzgadora ha considerado que no alcanzan la entidad y nivel de gravedad exigida para justifica la extinción de la relación contractual que se pretende, sin que pueda esta Sala alterar lo resuelto, al no apreciarse las infracciones legales y jurisprudenciales referidas en el recurso y mantenerse incólume el relato de hechos probados, lo que ha de dar lugar a la desestimación del recurso y a confirmar la sentencia de instancia en todos sus extremos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.