Sentencia Social 2796/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4860/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Barcelona se ha seguido procedimiento de reclamación de prestaciones del Fondo de Garantía Salarial (Autos 1028/2022 ), a instancia de Néstor contra el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, el actor reclama del Fondo de Garantía Salarial la cantidad de 1.109,19 euros en concepto de prestación a cargo de dicho organismo por la indemnización derivada del despido improcedente y la cantidad de 7.605,60 euros en concepto de la prestación correspondiente a los salarios; impugnando la resolución denegatoria del Fondo de Garantía Salarial de fecha 5-10-2022, en la que se alega la prescripción de la solicitud de ejecución (presentada el 10-5-2022), de la sentencia de fecha 25-11-2020 y el Auto de opción por indemnización de 3-12-2020.

SEGUNDO.- En fecha 8-6-2023 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda interpuesta.

En dicha sentencia se argumenta, en síntesis, que en este caso nos hallamos ante el supuesto de intervención del Fondo de Garantía Salarial al amparo del artículo 23.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la vinculación al título judicial existe siempre y cuando concurran los requisitos que le otorgan al solicitante el derecho a percibir la prestación de garantía, y, por ello, puede dicho organismo alegar la prescripción en vía administrativa, sin que pueda hablarse de preclusión por no haberlo alegado en vía judicial; y en este caso, considera que ha transcurrido el plazo legal para la solicitud de abono de prestaciones ante el organismo demandado, previsto en el artículo 21 del Real Decreto 505/1985, sobre organización y funcionamiento del Fondo de Garantía Salarial, al haber sido dictada la sentencia de despido el 25-11-2020, el auto de opción el 3-12-2020, y se presentó la solicitud de ejecución el 16-5-2022, posterior despacho el 18-5-2022, y el auto de insolvencia el 13-7-2022.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, alegando sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y solicitando que se dicte sentencia en la que se estimen las pretensiones formuladas, condenando al Fondo de Garantía Salarial a abonar al actor la cantidad de 1.109,19 euros en concepto de indemnización a razón de 30 días de salario por año de trabajo y la cantidad de 7.605,60 euros en concepto de salarios (120 días, tope máximo legal x 63,38 euros diarios).

El Fondo de Garantía Salarial ha presentado escrito de impugnación en el que se opone a los motivos del mismo.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, con amparo en el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , está dirigido a la revisión fáctica.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

1.- Se solicita la modificación del Hecho Probado 1,cuya redacción s la siguiente: "La parte actora, prestó servicios para la mercantil OBRAS SERVICIOS INTERSAT, S.L. desde el pasado 02/08/2019 hasta su despido verbal de 04/02/2020, como peón ordinario y salario diario de 63.38 euros con inclusión de pagas extraordinarias."

Como texto alternativo se propone el siguiente: "La parte actora, prestó servicios para la mercantil OBRAS SERVICIOS INTERSAT, S.L. desde el pasado 02/08/2019 hasta su despido verbal de 04/02/2020, como peón ordinario y salario diario de 63.38 euros con inclusión de pagas extraordinarias; el actor interpuso demanda de impugnación de despido, demandando tanto a la empresa como al Fondo de Garantía Salarial, siendo citadas el acto del juicio compareciendo solo la parte actora y la empresa."

Como fundamento de dicha modificación se citan los documentos obrantes a los folios 81 a 95, consistente en la demanda presentada, y los obrantes a los folios 96 a 102, consistente en la sentencia nº 228/2020, de 25 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Terrassa.

Ha de estimarse la modificación solicitada.Pues los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara e incontestable de los documentos invocados; y aun cuando en el Hecho Probado 2, también se refleja que el Fondo de Garantía Salarial fue parte en el procedimiento, y no compareció al acto de juicio, es relevante para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, que se haga constar que la demanda se dirigió, también frente el citado organismo.

En consecuencia el Hecho Probado 1 queda redactado en los siguientes términos:"La parte actora, prestó servicios para la mercantil OBRAS SERVICIOS INTERSAT, S.L. desde el pasado 02/08/2019 hasta su despido verbal de 04/02/2020, como peón ordinario y salario diario de 63.38 euros con inclusión de pagas extraordinarias; el actor interpuso demanda de impugnación de despido, demandando tanto a la empresa como al Fondo de Garantía Salarial, siendo citadas el acto del juicio compareciendo solo la parte actora y la empresa."

2.- Solicita la modificación del Hecho Probado, que se señala como 2, pero corresponde al ordinal 4(pues sigue al 3), cuya redacción es la siguiente: "Se despachó ejecución por parte del Juzgado de lo Social 23 de Barcelona, de la Sentencia de fecha 25-11-2020 y Auto Opción Indemnización de fecha 3-12-2020 dictados por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa , por la cantidad de 10.294,78 € frente a la mercantil OBRAS Y SERVICIOS INTERSAT S.L, mediante auto de 18/05/2022 previa presentación de escrito interesando la ejecución de 16/05/2022.

Mediante decreto de 18/05/2022 se acordó la acumulación de la ejecución 942/2022 a la seguida ante el mismo órgano bajo el número 1448/2021, por la cantidad total de 63.704,21 euros."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <despachó ejecución por parte del Juzgado de lo Social 23 de Barcelona, de la Sentencia de fecha 25-11-2020 y Auto Opción Indemnización de fecha 3-12-2020 dictados por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa , por la cantidad de 10.294,78 € frente a la mercantil OBRAS Y SERVICIOS INTERSAT S.L, mediante auto de 18/05/2022 previa presentación de escrito interesando la ejecución de 16/05/2022 contra la empresa y contra el Fondo de Garantía Salarial; el mencionado Auto fue notificado al Fondo de Garantía Salarial el 20/05/2022.

Mediante decreto de 18/05/2022 se acordó la acumulación de la ejecución 942/2022 a la seguida ante el mismo órgano bajo el número 1448/2021, por la cantidad total de 63.704,21 euros; en su parte dispositiva se hace constar lo siguiente:

"Se da audiencia al Fondo de Garantía Salarial, por el plazo máximo de quince días, para que designe bienes e inste lo que a su derecho convenga, procediéndose, en su caso, a declarar al apremiado en situación de insolvencia provisional de ser negativas las averiguaciones.">>

Como fundamento de la modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 103 a 107 consistente en el escrito de solicitud de ejecución presentado; los obrantes a los folios 126 a 11 consistente en el Decreto de 18-5-2022 dictado por el Juzgado de lo Social Nº 23 de Barcelona; los obrantes al folio 147 consistente en la notificación al Fondo de Garantía Salarial del Auto de 18-5-2022.

Se estima la modificación interesada.Los términos que se pretenden introducir resultan de forma clara e incontestable de los documentos invocados, siendo relevantes para resolver las cuestiones planteadas en el recurso.

En consecuencia, el Hecho Probado que se señala como 2, pero corresponde al ordinal 4,queda redactado en los siguientes términos: Se despachó ejecución por parte del Juzgado de lo Social 23 de Barcelona, de la Sentencia de fecha 25-11-2020 y Auto Opción Indemnización de fecha 3-12-2020 dictados por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa , por la cantidad de 10.294,78 € frente a la mercantil OBRAS Y SERVICIOS INTERSAT S.L, mediante auto de 18/05/2022 previa presentación de escrito interesando la ejecución de 16/05/2022 contra la empresa y contra el Fondo de Garantía Salarial; el mencionado Auto fue notificado al Fondo de Garantía Salarial el 20/05/2022.

Mediante decreto de 18/05/2022 se acordó la acumulación de la ejecución 942/2022 a la seguida ante el mismo órgano bajo el número 1448/2021, por la cantidad total de 63.704,21 euros; en su parte dispositiva se hace constar lo siguiente:

"Se da audiencia al Fondo de Garantía Salarial, por el plazo máximo de quince días, para que designe bienes e inste lo que a su derecho convenga, procediéndose, en su caso, a declarar al apremiado en situación de insolvencia provisional de ser negativas las averiguaciones.">>

3.- Se solicita la modificación del Hecho Probado que se señala como 3, pero corresponde al ordinal 5,cuya redacción es la siguiente: "Mediante decreto de 13/07/2022 dictado por el Juzgado de lo Social 23 de Barcelona se declaró a la mercantil en situación de insolvencia legal total, de carácter provisional, por el importe de 64.948,82 euros."

Como texto alternativo se propone el siguiente: <decreto de 13/07/2022, notificado al Fondo de Garantía Salarial el 18/07/2022, dictado por el Juzgado de lo Social 23 de Barcelona se declaró a la mercantil en situación de insolvencia legal total, de carácter provisional, por el importe de 64.948,82 euros. En el mismo, en el Antecedente de Hecho Segundo, se hace constar lo siguiente:

"Una vez efectuadas las averiguaciones necesarias, se desconoce la existencia de bienes propiedad de la parte ejecutada susceptibles de embargo, al tiempo que se ha dado el traslado preceptivo al Fondo de Garantía Salarial."

Y en el Fundamento de Derecho Único se recoge lo siguiente:

"Dispone el artículo 276, en relación con el art. 250 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), que, de no tenerse conocimiento de la existencia de bienes suficientes de la parte ejecutada en los que hacer traba y embargo, se practicarán las averiguaciones procedentes y de ser infructuosas, una vez dada audiencia al FOGASA,el Letrado de la Administración de Justicia dictará el decreto en el que declarará la insolvencia total o parcial de dicha parte.">>

Como fundamento de la modificación, se citan los documentos obrantes a los folios 132 a 134 consistente en el Decreto de 13-7-2022 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 23 de Barcelona; obrantes al folio 148 consistente en documento acreditativo de la notificación al Fondo de Garantía Salarial del Decreto de 13-7-2022.

Se estima parcialmente la modificación interesada.Se accede a introducir lo relativo a la fecha de notificación al Fondo de Garantía Salarial del Decreto de insolvencia, así como lo recogido en el Antecedentes de Hecho Segundo de dicho Decreto, al resultar de una forma clara e incontestable de los documentos invocados, y ser relevante para resolver las cuestiones planteadas en el recurso; no se estima respecto a la introducción del Fundamento de Derecho único del Decreto de insolvencia al tratarse de una argumentación jurídica impropia del relato fáctico.

En consecuencia, el Hecho Probado que se señala como 3, pero corresponde al ordinal 5, queda redactado en los siguientes términos:<decreto de 13/07/2022, notificado al Fondo de Garantía Salarial el 18/07/2022, dictado por el Juzgado de lo Social 23 de Barcelona se declaró a la mercantil en situación de insolvencia legal total, de carácter provisional, por el importe de 64.948,82 euros. En el mismo, en el Antecedente de Hecho Segundo, se hace constar lo siguiente:

"Una vez efectuadas las averiguaciones necesarias, se desconoce la existencia de bienes propiedad de la parte ejecutada susceptibles de embargo, al tiempo que se ha dado el traslado preceptivo al Fondo de Garantía Salarial.">>

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. Se denuncia la infracción de los artículos 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española, y del artículo 222 y 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en sus sentencias Nº 106/2013, de 6 de mayo, Nº 10/2012, de 30 de enero, Nº 71/2010, de 18 de octubre, y del Tribunal Supremo nº 4361/1999, de 23 de abril, sentencias de 12-7-2012 ( Rec. 3996/2011), de 14-2-1994 ( Rec. 1298/1993), de 16-10-1996 ( Rec 1429/1996), de 12-11-1997 (Rec. 4565/1996).

En síntesis, alega la parte recurrente que la sentencia de instancia, desarrolla sus argumentos partiendo de dos errores, el primero que el Fondo de Garantía Salarial en el procedimiento de despido y posterior de ejecución, intervino al amparo del artículo 23.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y el segundo, que aplica el artículo 21 del Real Decreto 505/1985, que se refiere al plazo para presentar la solicitud de prestaciones ante el Fondo de Garantía Salarial; y que, en teste caso no se dan ninguno de los dos supuestos. Argumenta la parte recurrente que el Fondo de Garantía Salarial fue parte en el procedimiento de despido y posterior ejecución, porque fue demandado por la parte actora, junto a la empresa; por lo que fue introducido como parte en las distintas partes del procedimiento, viniendo obligado a alegar todos aquellos motivos de oposición que entienda oportuno, y si no lo hace, no puede alegarlo con posterioridad de forma extemporánea. Y en este caso, el Fondo de Garantía Salarial lo que alega para denegar las prestaciones al trabajador es la prescripción del título judicial, y ello pudo plantearlo en el procedimiento de ejecución, y si no lo hizo, consintiendo la firmeza de las resoluciones recaídas en la fase de ejecución, no puede oponer ahora la prescripción en el expediente de solicitud de las garantías a su cargo.

El Fondo de Garantía Salarial se opone a los argumentos de la parte recurrente. En esencia, se remite a los argumentos de la sentencia de instancia, señalando que no su intervención en el procedimiento era facultativa, al no encontrarse en el supuesto del artículo 23.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

SÉPTIMO.- Para resolver el motivo de censura jurídica, se ha de tener en cuenta la normativa aplicable.

El artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ,sobre intervención del Fondo de Garantía Salarial, en lo que ahora interesa, establece:

"1. El Fondo de Garantía Salarial, cuando resulte necesario en defensa de los intereses públicos que gestiona y para ejercitar las acciones o recursos oportunos, podrá comparecer como parte en cualquier fase o momento de su tramitación, en aquellos procesos de los que se pudieran derivar prestaciones de garantía salarial, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones.

2. En supuestos de empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el apartado 8 del artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , el secretario judicial citará como parte al Fondo de Garantía Salarial, dándole traslado de la demanda a fin de que éste pueda asumir sus obligaciones legales e instar lo que convenga en Derecho.

Igualmente deberán ser notificadas al Fondo de Garantía las resoluciones de admisión a trámite, señalamiento de la vista o incidente y demás resoluciones, incluida la que ponga fin al trámite correspondiente, cuando pudieran derivarse responsabilidades para el mismo.

3. El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten.

(...)

5. En los supuestos del apartado 2 de este artículo, así como cuando comparezca en juicio en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, el Fondo de Garantía Salarial deberá alegar todos aquellos motivos de oposición que se refieran a la existencia de la relación laboral, circunstancias de la prestación, clase o extensión de la deuda o a la falta de cualquier otro requisito procesal o sustantivo. La estimación de dichas alegaciones dará lugar al pronunciamiento que corresponda al motivo de oposición alegado, según su naturaleza, y a la exclusión o reducción de la deuda, afectando a todas las partes.

La estimación de la caducidad o prescripción de la acción dará lugar a la absolución del empresario y del propio Fondo de Garantía, si hubieran alegado la prescripción o si se apreciase de oficio o a instancia de parte la caducidad. No obstante, si se apreciase interrupción de la prescripción por haber existido reclamación extrajudicial frente al empresario o reconocimiento por éste de la deuda, éstos no surtirán efectos interruptivos de la prescripción frente al Fondo de Garantía y se absolverá a éste, sin perjuicio del pronunciamiento que proceda frente al empresario, salvo que el reconocimiento de deuda haya tenido lugar ante un servicio administrativo de mediación, arbitraje o conciliación, o en acta de conciliación en un proceso judicial, en cuyo caso la interrupción de la prescripción también afectará al Fondo de Garantía.

La concurrencia de los requisitos para la prestación de garantía según lo dispuesto en el artículo 33 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores no será objeto del procedimiento judicial que se dirija contra el empresario para la determinación de la deuda sino del procedimiento administrativo ante el Fondo de Garantía, y en su caso del proceso judicial ulterior que resuelvan sobre la solicitud de prestación de garantía salarial.

6. Si el Fondo de Garantía hubiera sido emplazado con carácter preceptivo según lo dispuesto en el apartado 2, estará vinculado por la sentencia que se dicte. En los demás casos, la entidad de garantía estará vinculada en el procedimiento relativo a la prestación de garantía y ante el trabajador por el título judicial que hubiera determinado la naturaleza y cuantía de la deuda empresarial, siempre que concurran los requisitos para la prestación de garantía salarial y sin perjuicio de los recursos o impugnaciones que pudiere haber deducido en el procedimiento seguido frente al empresario, si bien podrá ejercitar acciones contra quien considere verdadero empresario o grupo empresarial o cualquier persona interpuesta o contra quienes hubieran podido contribuir a generar prestaciones indebidas de garantía salarial.

(...)"

El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,regula la Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos,y establece:

"1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.

La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.

2. De conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

OCTAVO.- Expuesta la normativa aplicable, debe examinarse el caso enjuiciado.

Se ha de precisar que, en este caso, el Fondo de Garantía Salarial ha denegado la solicitud de las prestaciones por garantía reclamadas por el trabajador, alegando la prescripción referida a la solicitud de ejecución (prescripción de la acción ejecutiva) y no a la solicitud de las prestaciones presentada ante el citado organismo (como parece haber entendido la Magistrada de instancia). Por lo que la cuestión que debe dirimirse es si el citado organismo puede oponer la prescripción de la acción ejecutiva en el expediente administrativo de solicitud de las prestaciones, cuando no ha sido planteada en el procedimiento judicial.

La cuestión relativa a si el Fondo de Garantía Salarial puede realizar alegaciones o plantear motivos de oposición, en relación a su responsabilidad, en el procedimiento administrativo de reclamación de la prestación de garantía instado por el trabajador, cuando no los planteó en el procedimiento judicial principal, ha sido resuelta por la Sala IV del Tribunal Supremo, en el sentido de que lo determinante, a estos efectos, es si el Fondo de Garantía Salarial fue citado o no como parte en el procedimiento judicial. Indica el Alto Tribunal que en el supuesto de que dicho organismo haya sido citado como parte, (haya comparecido o no), no puede realizar alegaciones que pudo y debió formular en el procedimiento judicial.

Así en la sentencia de 8-7-2020 (Rcud 3537/2017), se determina que el Fondo de Garantía Salarial sí puede oponer la prescripción de la acción ejecutiva, al no haber sido citado como parte en el procedimiento judicial, y ello pese a que sí se le confirió el trámite de audiencia previsto en el artículo 276.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, previo a la declaración de insolvencia, pues dicho trámite tiene una finalidad muy específica y concreta "...como presupuesto previo a la declaración de insolvencia de la empresa, y a los únicos efectos de que el FOGASA designe bienes del deudor o solicite en tal sentido las diligencias que a su derecho convenga, en aquellos supuestos en los que no hubiere sido llamado con anterioridad al proceso y no ostentara en consecuencia la condición de parte."En dicha sentencia se argumenta en su Fundamento de Derecho Tercero:

<<1.- Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos respecto a esta misma cuestión en STS del Pleno de 19/12/2018, rcud.152/2017 , a cuyo criterio debemos atenernos por no existir razones que justifiquen una distinta solución.

2. - Como en ella decimos, es verdad que esta Sala IV/ TS en sentencia de 5 de mayo de 1999 (rcud. 5132/1997 ), entre otras, ha declarado que el FOGASA debe alegar la prescripción en el pleito principal seguido por el trabajador contra la empresa, cuando "fue citado y pudo ser parte en un proceso en el que se debatía la reclamación de cantidad por extinción de la relación laboral autorizada en expediente de regulación de empleo, y, si dicho Fondo, no planteó en dicho proceso, cuestión alguna sobre la realidad y, en su caso, prescripción de lo reclamado, no puede, posteriormente, en un segundo proceso posterior en el que se reclama el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria, "resucitar", como en el caso presente, la prescripción; que resulta ya inoperante, al no haber sido invocada en legal tiempo y forma en el primer e inicial proceso al que fue citado como parte."

Ahora bien, en los supuestos en los que el FOGASA no es parte porque no fue citado para comparecer en el proceso, esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 8 de mayo de 2003 (rcud. 2702/2002 ) tiene declarado que: "esta entidad puede considerarse indefensa ante una declaración judicial en la que no participó ni tuvo oportunidad para ello y, en consecuencia puede oponer la excepción de caducidad de la acción de despido en el nuevo proceso seguido sobre responsabilidad de dicha entidad ante la insolvencia del empresario, que no fué acogida de oficio en la sentencia dictada por despido".

Tras lo que concluimos que esta última doctrina es la que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado, por cuenta no consta que el Fogasa fuese parte en aquel procedimiento "al no ser citado a juicio, por lo que no pudo en aquel, invocar la prescripción de la acción ejecutiva. En el caso, es cuando se le da audiencia en el trámite del art. 276.1 y 2 LRJS , cuando tiene conocimiento del procedimiento, teniendo dicho precepto una finalidad concreta, que no puede identificarse con la llamada a juicio como parte, por lo que se ha visto impedido de alegar la prescripción, y tampoco tuvo la oportunidad de hacerlo en procesos previos en los que no fue citado. En consecuencia, no puede la parte oponer la preclusión de dicha alegación, puesta de manifiesto por el FOGASA al resolver en vía administrativa la solicitud de la parte, en momento que la Sala estima oportuno".

Recordemos que lo que el art. 276.1 LRJS dispone, es que "Previamente a la declaración de insolvencia, si el Fondo de Garantía Salarial no hubiere sido llamado con anterioridad, el secretario judicial le dará audiencia, por un plazo máximo de quince días, para que pueda instar la práctica de las diligencias que a su derecho convenga y designe bienes del deudor principal que le consten">>

Por lo que, "a sensu contrario", cuando el Fondo de Garantía Salarial ha sido citado como parte en el procedimiento judicial, no puede oponer la prescripción de la acción ejecutiva en la posterior reclamación de las prestaciones dirigida por el trabajador contra el citado organismo, pues tuvo la oportunidad de plantearla en el procedimiento judicial y no lo hizo.

En la reciente sentencia 29-1-2024 (Rcud 2312/2022), en la que se confirma la sentencia de esta Sala de 22-2-2022 (Rec. 6636/2021), reitera la doctrina anterior, señala el Tribunal Supremo:

<cuestión planteada ya ha tenido respuesta de esta Sala. En efecto, en STS 617/2020, de 8 de julio (rcud 3537/2017 ) declaramos lo siguiente: "1.- Ya hemos tenido ocasión de pronunciarnos respecto a esta misma cuestión en STS del Pleno 1082/2018, de 19 de diciembre (rcud.152/2017 ), a cuyo criterio debemos atenernos por no existir razones que justifiquen una distinta solución. por remisión a otra de esta misma Sala de 5 de mayo de 1999 (rcud. 5132/1997 ), entre otras, aunque en relación a la prescripción, "el FOGASA debe alegar la prescripción en el pleito principal seguido por el trabajador contra la empresa, cuando "fue citado y pudo ser parte en un proceso en el que se debatía la reclamación de cantidad por extinción de la relación laboral autorizada en expediente de regulación de empleo, y, si dicho Fondo, no planteó en dicho proceso, cuestión alguna sobre la realidad y, en su caso, prescripción de lo reclamado, no puede, posteriormente, en un segundo proceso posterior en el que se reclama el cumplimiento efectivo de su garantía subsidiaria, "resucitar", como en el caso presente, la prescripción; que resulta ya inoperante, al no haber sido invocada en legal tiempo y forma en el primer e inicial proceso al que fue citado como parte."

Ahora bien, en los supuestos en los que el FOGASA no es parte porque no fue citado para comparecer en el proceso, esta Sala IV/ TS, entre otras, en sentencia de 8 de mayo de 2003 (rcud. 2702/2002 ) tiene declarado que: "esta entidad puede considerarse indefensa ante una declaración judicial en la que no participó ni tuvo oportunidad para ello y, en consecuencia, puede oponer la excepción de caducidad de la acción de despido en el nuevo proceso seguido sobre responsabilidad de dicha entidad ante la insolvencia del empresario, que no fue acogida de oficio en la sentencia dictada por despido".

Resulta de la jurisprudencia expuesta que el hecho de que el FOGASA fuera o no citado como parte en el procedimiento principal es definitorio para que posteriormente pueda o no invocar la prescripción de la acción instada por el solicitante de prestaciones de garantía, siendo así que, en el caso de autos, tal citación se produjo y el Fondo no compareció, sucediendo lo contrario en la resolución de contraste".

Doctrina que es evocada en la STS 1120/2023, de 12 de diciembre (rcud. 3611/2021 ), aunque en ella no entra a conocer del fondo del asunto que le fue planteado por falta de contradicción.

La sentencia recurrida ha estimado correctamente el efecto preclusivo previsto en el art. 400 de la LEC , de modo que la misma debe ser confirmada.>>

La aplicación de la doctrina expuesta, al presente caso lleva a estimar este motivo del recurso. Del relato fáctico de la sentencia de instancia, con las modificaciones introducidas en el motivo de revisión fáctica, resulta que el trabajador dirigió la demanda en impugnación de despido frente a la empresa y también frente al Fondo de Garantía Salarial, habiendo sido citado como parte este organismo en el procedimiento de despido seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 2 Terrassa, en el que recayó la sentencia declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa al pago de 8.249,70 euros, el 25-11-2020; también fue citado como parte siéndole notificadas todas las resoluciones posteriores, como el Auto en el que se tuvo por ejercitada la opción por la indemnización de importe de 1.220,11 euros, y extinguiendo la relación laboral fijando la cantidad de 10.294,78 euros, dictado en fecha 3-12-2020; y presentada por la parte actora la solicitud de ejecución el 16-5-2022, le fue notificado al Fondo de Garantía Salarial el Auto despachando ejecución de fecha 18-5-2022, que el mismo no recurrió; y también se le dio intervención en el procedimiento de ejecución seguido ante el Juzgado de lo Social Nº 23 de Barcelona, siéndole notificadas todas las resoluciones, que el citado organismo consintió.

En consecuencia, el Fondo de Garantía Salarial pudo y debió comparecer en la fase de ejecución a fin de alegar la prescripción de la acción ejecutiva, y si no lo hizo, no puede oponer la misma, ante la reclamación por parte del trabajador de las prestaciones de garantía que corresponden en concepto de indemnización por despido improcedente y salarios, al haber precluido la alegación.

NOVENO.-Por todo lo expuesto, y en virtud de lo dispuesto en los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, debe estimarse el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia. En consecuencia, debe estimarse la demanda interpuesta por D. Néstor contra el Fondo de Garantía Salarial, condenando al organismo demandado a pagar al actor la cantidad de 1.109,19 euros en concepto de indemnización derivada del despido improcedente, y la cantidad de 7.605,60 euros en concepto de salarios.

DÉCIMO.-Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no procede imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación