Sentencia Social 5783/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2823/2023 de 16 de octubre del 2023

PRIMERO.- En respuesta a la pretensión de despido nulo (en razón a "la situación de IT en la que se encontraba la trabajadora, por tener un móvil discriminatorio infringiendo su derecho a la integridad y...a la desigualdad"), con la subsidiaria pretensión de "improcedencia, más una indemnización adicional por vulneración de daños y perjuicios...y la cantidad de 904,63 euros en concepto de horas extras y vacaciones") se advierte por la Magistrada de instancia que "(...) ante el escaso material probatorio aportado por la demandante procede concluir que en el momento en que la empresa notifica el cese a la trabajadora -en fecha 19 de abril de 2022- no tenía conocimiento de la situación de IT" (iniciada el día anterior - hp quinto-); lo que le lleva a "concluir que el despido de la actora, que estaba de baja médica, no constituye una discriminación directa por razón de discapacidad o alternativamente indirecta" (párrafos finales de sus fundamentos tercero y cuarto).

Tras remitir este último a los supuestos de despido discriminatorio por causa de discapacidad (a la luz tanto de nuestro Derecho Interno como Comunitario; expresado, entre otras coincidentes, por la sentencia que cita del TJUE 395/2015), y partiendo de aquella fáctica consideración, concluye la Magistrada que "ante el escaso material probatorio aportado por la demandante ...en el momento que la empresa notifica el cese a la trabajadora no tenía conocimiento de la situación de IT en la que se encontraba el mismo día 19 de abril" (fj tercero in fine). Absolutoria conclusión que refuerza con la consecuente ausencia de conocimiento sobre el carácter duradero de la patología que la originó ni, por tanto, que la misma haya "generado el efecto de obstaculizar o anular su derecho a la estabilidad en el empleo por dicho motivo" (penúltimo apartado del fundamento cuarto).

Rechazada, por tal causa, el concurso de "una discriminación directa por razón de discapacidad o alternativamente indirecta", se declara la (incuestionada) improcedencia del despido (fj quinto), desestimando la "indemnización de daños y perjuicios" postulados (fj sexto) como también la "reclamación de cantidad" por "horas extras adeudadas y vacaciones" (habiéndosele abonado "la cantidad correspondiente en concepto de finiquito por pagas extras y vacaciones" -fj séptimo in fine-).

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto formaliza la representación letrada de la trabajadora un primer motivo de recurso dirigido a la modificación de los hechos segundo, tercero, quinto y sexto de la sentencia para hacer constar (en referencia al "documento nº 7" a que se remite el primero de dichos ordinales) que " la hoja de registro de jornada relativa al mes de abril" no está firmado por la trabajadora , "no acreditando el horario realizado por ésta" que "a la vista de las manifestaciones contenidas en la demanda (y)...testifical...era de 7 a 15 horas" (folios 88 y ss y 101). Pretensión revisora que hace extensiva a la ausencia de firma del "recibo de EPI's reseñado en el hecho tercero (documento 8 de los aportados).

En relación al hecho quinto (referente al inicio de la IT) pretende la parte la revisión de su contenido para constatar que " La actora acudió al servicio de urgencia el día 15 de abril de 2022 a las 19:39 horas por una dorsalgia...,regresando el mismo día a las 21:17 horas por no presentar mejoría" (folios 74 a 77); habiéndose recogido "en los informes médicos la manifestación por parte de la Sra. Benita de la mecánica lesiva de la lesión provocada por un accidente laboral en la cadena de montaje el día 14 de abril de 2022 en el que se le engancha un dedo de la mano izquierda, lo que le provoca la contractura muscular por la que se extiende la baja médica" (folios 82 a 84).

Postula, finalmente, un redactado alternativo al hecho sexto para precisar como con anterioridad a la notificación (por Whatsapp) de su despido "En fecha 19 .04.2022 la Sra. Benita y la Sra. Florencia hablaron (por la tarde de ese mismo día) mediante llamada telefónica a las 10:05" (folios 63 y 64).

El fracaso de las dos primeras propuestas de modificación fáctica resulta de la crítica (y prevalente) valoración judicial que la Magistrada (en ejercicio de la facultad que el artículo 97.2 de la LRJS le confiere) efectúa del conjunto de la "documental aportada" -fj 1º- (entre la que se encuentra el contrato suscrito "a tiempo parcial" en conjugada relación con el documento 7 del ramo empresarial alusivo a un registro de jornada por 5 horas diarias). Y si bien es cierto que el referido al último mes trabajado no aparece suscrito por el reclamante es de advertir que sí lo fueron los que le preceden; lo que lleva a la Juzgadora al examen del "elemento de convicción" que se le aporta en unos términos que la Sala no puede alterar sobre la base de lo alegado por la parte en su demanda o con ineficaz sustento en una inhábil prueba testifical (ex arts 193 b y 196.3 de la LRJS)

Igual suerte adversa merece seguir la modificación referida a la ausencia de firma del "recibo de EPI's por parte de la trabajadora, pues sin perjuicio de la relevancia jurídico-procesal de una propuesta que no proyectando sus efectos calificadores a la pretendida nulidad del despido tampoco se adecua a lo alegado por éste en su escrito inicial de demanda (que omite toda referencia al supuesto incumplimiento empresarial de esta medida preventiva).

Por resultar acorde al contenido de la prueba documental que la sustenta (folios 74 a 77) accedemos a la parte primera de la modificación del hecho probado quinto (en lo que a la asistencia prestada el 15 de abril se refiere -folios 74 a 77-); no pudiendo hacerse extensiva la misma al particular referido a su origen laboral (accidente de trabajo) al fundamentar la recurrente la base de su propuesta en la ineficaz "manifestación por parte de la Sra. Benita de la mecánica lesiva de la lesión...por un accidente laboral" (ex folios 82 a 84). Rechazo que, de igual modo, debe predicarse de la modificación que propugna del hecho sexto con ineficaz sustento probatorio en una supuesta "llamada telefónica" respecto de la cual ni siquiera se aporta su grabación y contenido.

TERCERO.- A través de su motivo jurídico de censura denuncia la "vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad proclamado por el artículo 24 de la CE...en relación con el artículo 2.2ª) de la Directiva 2000/78/CE...al haberse omitido hechos probados y acreditados mediante documental aportada..."; reproche que desarrolla ("en cuanto al despido") en el apartado 2.1 de su segundo motivo, reiterando (a tal efecto, por "indispensable") "la modificación de los hechos quinto y sexto...al obviar(se) las pruebas documentales -folio 64- aportadas...en concreto el listado de llamadas del día 19 de abril..." y que proyecta sobre su pretendida "nulidad" (2.2) bajo la denuncia infractora del artículo 55.5 del ET y su jurisprudencial hermenéutica en referencia aplicativa del 96.1 y 181.2 de la LRJS "en cuanto a la inversión de la carga de la prueba en los supuestos de despido vulnerando derechos fundamentales del trabajador en relación con el artículo 14 de la CE", pues "(...) no sólo debe tenerse por acreditado -como indicio- el conocimiento de la empresa de la incapacidad de la trabajadora para acudir a su puesto de trabajo sino que, en el momento de ponerse dicho extremo en conocimiento, se hizo saber que esa situación venía derivada del accidente ocurrido el día 14...supuesto equiparable al de discapacidad" a los efectos de la propugnada aplicación de "lo establecido en la Directiva 2000/78...".

Una ordenada respuesta a las distintas cuestiones suscitadas por la parte en los dos primeros apartados de su motivo de censura jurídico-sustantiva impide considerar la formalmente expresada en referencia a una supuesta vulneración de la garantía de indemnidad que, como protección frente al legítimo ejercicio por parte del trabajador de sus derechos laborales ( STS de 8 de marzo de 2023; entre otras muchas), resulta ajena a la revisión fáctica que la parte reproduce a través de un cauce inadecuado (y procesalmente inoperante -ex arts. 193b y 196.3 LRJS-) "al amparo del apartado c" de aquel primer precepto no habilitante de una eludida petición de nulidad de actuaciones que, en cualquier caso, "no abarca la reconsideración de la valoración de la prueba con la que eventualmente la parte no esté de acuerdo..." ( SS de la Sala de 21 de diciembre de 2007, 20 de diciembre de 2010, 25 de mayo y 13 de junio de 2022 y 3 de febrero de 2023).

Rechazado el primero de los reproches que expresa la parte en el segundo motivo de su recurso pasamos a examinar cual haya de ser la calificación del despido cuya nulidad se asocia a su concurrente situación de IT.

CUARTO.- Por remisión a los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal recuerda la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre de 2021 (en su respuesta al recurso de suplicación de 2943/2021; a la que sigue la posterior del 17 de diciembre de ese mismo año y de 22 de noviembre de 2022) como "La doctrina tradicional del Tribunal Supremo ha venido indicando en forma reiterada (entre otras muchas: SSTS UD 29/01/2001, Rcud. 1566/2000, 23/05/2005, Rcud. 2639/2004, 12/07/2004, Rcud. 4646/2002, 23/09/2003, Rcud. 449/2002, etc.) que la mera situación de enfermedad, incluso en el caso de que la causa derive de contingenciasprofesionales ( STS UD 12/07/2012, Rcud. 2789/2011) o la imputación de bajo rendimiento ( STS UD 3/05/2016, Rcud. 3348/2015) (como acontece en el supuesto por ella examinado) no comporta la calificación del despido como nulo , en base a dos motivaciones: a) que la condición de enfermo no está contemplada en el listado de supuestos de discriminación (lo que coincide con la STJUE Chacón Navas); y b) que el despido debido a la morbilidad del trabajador no es lícito, pero no está contemplado como causa de nulidad, debiéndose acudir en todo caso a la vía de la letra d) del art. 52 ET (hoy, derogada), por lo que debe declararse la improcedencia. Más clara es incluso la STS UD 23.09.2002, Rcud. 449/2002, en la que se hace mención a "la falta de conveniencia para la empresa en conservar a un trabajador con bajas tan prolongadas".

Se invoca (en esta misma línea) lo resuelto en su sentencia de 3 de mayo de 2016 (RCUD 3348/2014) cuando, y en referencia a la del Tribunal Constitucional 62/2008, "analiza si una enfermedad crónica, resulte o no incapacitante para la actividad profesional del trabajador, puede o no subsumirse en la cláusula genérica del art. 14 CE ... teniendo en cuenta que no existe en él una intención tipificadora cerrada; para ello parte de que no todo criterio de diferenciación, ni todo motivo empleado como soporte de decisiones causantes de un perjuicio, puede entenderse incluido sin más en la prohibición de discriminación del art. 14 CE, pues, [pues] en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. De ahí que, para determinar si un criterio de diferenciación no expresamente listado en el art. 14 CE debe entenderse incluido en la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de "cualquier otra condición o circunstancia personal o social", resulte necesario analizar la razonabilidad del criterio, teniendo en cuenta que la que caracteriza a la prohibición de discriminación, frente al principio genérico de igualdad, es la naturaleza particularmente odiosa del criterio de diferenciación utilizado que convierte en elemento da segregación, cuando no de persecución, un rasgo o una condición personal innata o una opción elemental que expresa el ejercicio de las libertades más básicas, resultando así un comportamiento radicalmente contrario a la dignidad de la persona y a los derechos inviolables que le son inherentes" ( art. 10 CE).

Avanza el Tribunal Constitucional en su razonamiento advirtiendo que la "enfermedad del trabajador puede, en determinadas circunstancias, constituir un factor de discriminación análogo a los expresamente contemplados en el art. 14 CE... Ciñéndonos al ámbito de las decisiones de contratación o de despido que se corresponde con el objeto de la presente demanda de amparo, así ocurrirá singularmente ... cuando el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece, al margen de cualquier consideración que permita poner en relación dicha circunstancia con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral objeto del contrato". Pronunciamiento que concluye declarando que "el despido no ha de ser calificado de nulo cuando la empresa no ha despedido al trabajador por estar enfermo, ni por ningún prejuicio excluyente relacionado con su enfermedad, sino por considerar que dicha enfermedad le incapacita para desarrollar su trabajo, hasta el punto de que, según afirma, de haber conocido dicha circunstancia con anterioridad a la contratación no habría procedido a efectuarla".

Conforme al pronunciamiento que cita del Alto Tribunal advierte nuestra sentencia "que tampoco es posible considerar el despido por enfermedad sin más cualificaciones como despido acreedor a la declaración de nulidad por violación de otros derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador ( art. 55.5 ET y 108.2 LPL) distintos del derecho a no ser discriminado, como pudiera ser el derecho a la protección de la salud reconocido en el art. 43.1 CE pues el citado derecho no está comprendido en la categoría de los " derechos fundamentales y libertades públicas". Y siendo ello así "(...) las razones que justifican la tutela legal antidiscriminatoria de los discapacitados en el ámbito de las relaciones de trabajo no concurren en las personas afectadas por enfermedades o dolencias simples" en la medida que "el concepto de discapacidad ... comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración" (ex SSTJUE de 11 de julio de 2006 y 11 de abril de 2013; en relación con la Directiva 2000/78/CE).

Entre los más recientes pronunciamientos del Alto Tribunal sobre la materia invoca la que se cita de esta Sala de 14 de septiembre de 2021 la de 15 de marzo de 2018 que (en su respuesta al RCUD 2766/2016) analiza el caso de una trabajadora despedida por bajo rendimiento viene a concluir que "La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de discapacidad distinta de la enfermedad en cuanto tal en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE".

Examina, por su parte, la STS de 22 de mayo de 2020 (aludida también por la de este Tribunal Superior) "si existe o no la discriminación" en un supuesto en el que "los únicos datos de que se dispone son los de la existencia de dos periodos de incapacidad temporal en los que incurrió en los tres meses anteriores al despido, sin que conste las circunstancias o causas de las bajas"; concluyendo (tras advertir que "Las garantías antidiscriminatorias no están condicionadas a la calificación legal de la capacidad laboral en los términos específicos de la legislación en materia de pensiones de Seguridad Social") que "No cabe sostener que, con carácter genérico, toda decisión ilícita de la empresa, como lo es el despido no justificado, constituye una lesión de derechos fundamentales cuando se dé la circunstancia de que afecta a un trabajador que hubiere estado en situación de IT previamente. Para que el despido pueda ser calificado de nulo, por discriminatorio, es preciso que dicho trabajador sufra algún tipo de discapacidad en los términos expresados en la definición antes transcrita".

Del contenido de dichas sentencias deriva aquel identificado pronunciamiento "las siguientes conclusiones: 1. La enfermedad por si misma , en el ordenamiento jurídico español vigente en la actualidad , tan solo es causa de improcedencia del despido y no de nulidad " salvo que la misma constituya "un elemento de estigmatización o segregación de quienes la padecen respecto al resto de quienes prestan servicios en el mismo centro empresa "; 2. En los supuestos en los que la actuación de la empresa...(pueda) ser vulneradora del derecho a la integridad física de las personas que para ella presten servicios...(ésta) merecerá la calificación de nulidad ; 3. La situación de incapacidad temporal sin más elementos tampoco equivale a discapacidad ...4. ...Para que la enfermedad implique discapacidad ...es preciso que sea de larga duración, que sea conocida por la empresa y que se sitúe como causa de la extinción del contrato ...".

Se recuerda asimismo, con singular referencia al factor cronológico , lo manifestado al respecto por la también sentencia de este Tribunal Superior de 5 de noviembre de 2020 (RS 2650/2020) cuando alude a los dos escenarios posibles: "por un lado, aquellos supuestos que entre la baja y el acto extintivo haya transcurrido un plazo suficiente para poderse efectuar una asimilación con la baja supuesto constatación de pasado ); por otro, aquellos en los que, a pesar de no haber transcurrido un tiempo significativo, la patología concurrente, por los conocimientos médicos que se tienen, determinan la certeza de que la duración de la incapacidad temporal será de larga evolución ( supuesto previsión de futuro )". Doctrina (comunitaria) que "comporta dos nuevos problemas hermenéuticos: a) uno cuantitativo (cuánto tiempo es larga duración ) y b) otro subjetivo (esencialmente: el conocimiento por el empresario de la enfermedad o su duración ); destacando como "el análisis de la posible nulidad debe realizarse con referencia al momento en que se toma la decisión del despido" y que "la duración de la enfermedad, para que pueda ser considerada discapacitante, debe ser considerable y acercarse o superar la duración máxima de la incapacidad temporal, sin que la posterior declaración de incapacidad permanente implique incidencia alguna en la decisión, dado que era desconocida en el momento de la decisión (...)

En el caso de que el pleito "verse sobre el derecho a la no discriminación la parte actora (avanza el Tribunal en su razonamiento) tiene una serie de cargas, anteriores a la inversión de las reglas de la carga de la prueba. En primer lugar, procederá acreditar su inclusión en alguno de los colectivos especialmente protegidos de los artículos 14 CE y 17 ET , en este caso en el de personas discapacitadas : para ello deberá apuntarse a la larga duración y al conocimiento de las circunstancias por la empresa. En segundo lugar, habrá que superar el denominado juicio de comparación, por tanto, la existencia de un trato peyorativo respecto a situaciones o colectivos asimilables , es decir, a quienes no acrediten discapacidad. En tercer lugar, una vez se ha superado este, deben ser aportados indicios relativos a que el trato diferenciado tiene relación con una discriminación, en este caso la discapacidad: Indicios, en el sentido de sospechas razonables sobre el nexo de causalidad entre el trato diferenciado y la pertenencia a los colectivos protegidos por las normas de protección de la discapacidad. Sólo cuando se han superados estos pasos procesales opera la inversión de las reglas de la carga de la prueba ".

En su análisis del "caso concreto" sometido a su decisión, y tras rechazar (la sentencia ya citada de 14 de septiembre de 2021) que concurra "un supuesto de discriminación por discapacidad en tanto que la enfermedad analizada en el presente caso no comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable...ni tampoco una limitación de la capacidad derivada, en particular, de dolencias físicas, mentales o psíquicas a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores..."; advierte sobre la "nulidad por vulneración del artículo 15 CE (...), en tanto que se le despide porque la empresa no acepta mantener el contrato de trabajo a personas que estén, hayan estado o puedan estar enfermas ; y al no tener en cuenta este aspecto la sentencia recurrida nos vemos obligados a rectificar la misma y declarar la nulidad del despido de acuerdo con las previsiones del articulo 55.5 ET...". Sentencia que cuenta con un voto particular concurrente "en relación a la inexistencia de discriminación por discapacidad...en cuanto a qué debe entenderse por enfermedad de larga duración asimilada a discapacidad".

QUINTO.- La condicionante dimensión (jurídica) que resulta del relato judicial de los hechos a integrar con la acogida propuesta de su revisión (junto con el contenido de la prueba documental pacíficamente incorporada a las actuaciones) permite fijar una secuencia cronológico-objetiva de aquellos particulares (más directamente comprometidos en la decisión litigiosa) que si bien pudieran ofrecerse como necesarios en la calificación del despido impugnado no resultan, en cualquier caso, suficientes para considerar su nulidad; hechos de entre los que son de destacar los siguientes

El 14 de marzo de 2022 la actora inicia un primer proceso de IT por enfermedad común del que es dado de alta al día siguiente, en el que acude al servicio de urgencias (a las 13:39 horas) por una dorsalgia; regresando el mismo día a las 21:17 horas por no presentar mejoría.

El 18 de abril inicia un segundo proceso (derivado también de enfermedad común") con el diagnóstico "contractura muscular localización no especificada", indicándose que no se trata de una "recaiguda"; calificándose el mismo de "tipus....mitjá", con "duració estimada" de 31 dies. Situación que se confirma a fecha 25 de abril de 2022, calificándose de "curt" el "tipus de procés" (29 dias de duración) -documento 3 de la actora, expresamente identificado por el juzgador como base del hecho quinto de su sentencia-).

El 19 de abril de 2022 "la empresa demandada notificó vía WhatsApp el despido a la trabajadora demandante con fecha de efectos del mismo día; al que adjunta la carta correspondiente por bajo rendimiento y "una falta injustificada de asistencia a su lugar de trabajo" (documento 1 -folios 61 y 62-).

En función de los presupuestos fácticos (inalterados en lo esencial de su contenido) que anteceden a la absolutoria decisión judicial contraria a la pretendida nulidad del despido impugnado, la conclusión que (en derecho) se obtiene no puede razonablemente diferir de la alcanzada por la Juzgadora en tanto que acorde a las pautas de enjuiciamiento jurisprudencialmente definidas.

La operatividad de la inversión probatoria en aquellos casos en que se alegue una supuesta vulneración de derechos fundamentales impone que de contrario se aporten (y acrediten) indicios suficientes de su infracción; prueba que impone a quien fundamenta en su concurso la pretensión de nulidad que reclama despejar aquellas situaciones de incerteza asociadas al fundamento de la misma ( art. 217.1 de la LEc); incertidumbre (sobre el "conocimiento" por parte del empleador de la "situación" a la que vincula aquella litigiosa calificación) que no solventa en su favor al no resultar debidamente justificada dicha circunstancia. Y si al incumplimiento de este requisito "subjetivo" de apreciación se añade el también insatisfecho concurso del "cuantitativo" en un supuesto en el que la duración del proceso de IT se califica de "mitjá"-"curt" debe rechazarse (en armonía con lo resuelto en la instancia) la postulada nulidad del despido impugnado.

Cierto es que el artículo 2 de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, tras afirmar que "Nadie podrá ser discriminado por razón de ...enfermedad o condición de salud" (sin perjuicio de que puedan "establecerse diferencias de trato cuando los criterios para tal diferenciación sean razonables y objetivos (...)", mandata que "la enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública"; pero se trata de una disposición que (sin perjuicio de sus eventuales efectos moduladores sobre la calificación de los despidos causados con posterioridad a su entrada en vigor) resulta inaplicable al ahora impugnado (de 19 de abril de 2022) al haberse producido la publicación de la misma en el BOE de 14 de julio de ese mismo año (DF Décima).

SEXTO.- El fracaso del motivo anterior determina la suerte adversa del que le sigue por "indemnización de daños y perjuicios" bajo la denunciada infracción del artículo 183 de la LRJS sobre el (condicionante e incumplido) presupuesto de unos injustificados daños morales irrogados por una inacreditada vulneración de derechos fundamentales. Condición (en este caso, desde la perspectiva jurídico-fáctica que resulta de la respuesta dada al primer motivo de recurso) que, de igual modo, impide acoger el motivo de recurso dirigido a la "reclamación de cantidad" por unas injustificadas "horas extras" ( art. 35.5 ET).

Sobre la base de lo así expuesto y razonado