Sentencia Social 1803/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6714/2022 de 16 de marzo del 2023

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de Basilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 1.1 y 56 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) y 97.2 LRJS. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Bernabe, Bienvenido y SISTEMAS DE INSTALACIÓN ST POWER, S.L., al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia, del despido verbal que habría tenido lugar en fecha 15-6-2020.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que sustenten la existencia de relación laboral entre las partes, razón por la que desestima la demanda.

Resulta muy relevante poner de manifiesto que en el Antecedente de Hecho tercero de la sentencia recurrida se relata literalmente lo siguiente:

"La parte demandante solicitó DF consistente en el volcado de los mensajes de WhatsApp, por el LAJ del Juzgado, a fin de acreditar su realidad. Dicha diligencia fue denegada por SSª habida cuenta de que el volcado en ningún caso permite descartar su manipulación, y por tanto en ningún caso podrían constituir prueba plena, máxime a la vista de la evidente manipulación de los mismos, al figurar muchos mensajes como borrados u omitidos. Ante dicha denegación, la letrada formuló protesta".

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que sean modificados los HDP 1º, 2º y 4º, y que el 3º y 5º sean refundidos en uno nuevo 3º, Propone para ellos el siguiente contenido:

"PRIMERO.- La parte demandante, D. Basilio, prestó servicios por cuenta ajena en diversas obras para los demandados SISTEMAS DE INSTALACIÓN ST POWER, SL, D. Bernabe y D. Bienvenido, desde el 26 de marzo de 2019 hasta el 15 de junio de 2020."

SEGUNDO.- La parte actora aporta conversaciones de WhatsApp con los demandados desde fecha 15 de marzo de 2018 a 15 de junio de 2020. En la relación de WhatsApp aportada aparecen muchos mensajes multimedia omitidos."

TERCERO.- El actor, en sólo dos oportunidades puntuales; una el viernes 6 de diciembre de 2019 a las 19:32 horas de la tarde preguntó a Bernabe cuánto podía cobrar por cambiar el plato, el wáter y poner una mampara y cerámica a una señora y la otra el sábado 28 de diciembre de 2019 a las 9:23 horas de la mañana preguntó a Bernabe cuánto podía cobrar por instalar una mampara. Bernabe le preguntó si sólo instalaba la mampara y le dijo que, si era algo fácil, cobrara 80 euros mínimo. También le preguntó el demandante a Bernabe dónde podía comprar un plato de ducha y una mampara porque en Bauhaus no había la medida que necesitaba."

CUARTO.- El actor ha admitido que además de trabajar de lunes a viernes para los demandados realizaba trabajos por su cuenta los fines de semana".

Sustenta la propuesta en prueba documental, consistente en los wasaps transcritos a papel que aportó (folios 65 a 143 de autos) y la justifica en que las modificaciones resultan trascendentales para acreditar la existencia de relación laboral entre las partes. Formula un detallado relato en el que hace referencia a fechas concretas y conversaciones completas en las que se habla de trabajos a realizar, jornada, horarios en los que empezar y terminar de trabajar, envío de fotografías con el trabajo realizado, e incluso retribución mensual de 1.200 € con anticipos salariales. Insiste en que en el acto del juicio solicitó el volcado de los wasaps del teléfono a papel, en sede judicial, y que tal propuesta le fue denegada, lo que le ha causado dificultad probatoria, aunque no llega a plantear la nulidad de la sentencia al amparo del artículo 193.a LRJS.

El escrito de impugnación viene a señalar las particulares características del recurso extraordinario de suplicación, que no es una segunda instancia, y cuando entra en el análisis de las propuestas concretas pone de manifiesto que existen muchos "archivos emitidos" o "borrados", por lo que entiende carece de validez dicha prueba, añadiendo que "... Dicho lo anterior, ciertamente, la recurrente solicitó el volcado de los mensajes de wasap como diligencia final, si bien, en dicho volcado, no podríamos obtener más información que la obrante en autos, dado que los mensajes que han sido borrados, seguirían omitidos, sin poderse valorar, quedando una duda más que razonable respecto al sentido de la conversación y al tema tratado en la misma". Y al ser los WhatsApp la única prueba en la que sustenta la pretensión, entiende que es correcta la valoración que realiza la sentencia recurrida; reconoce que los demandados tenían relación con el demandante y "... reconocieron que, con el ánimo de ayudar al Sr. Basilio, sabiendo que su situación económica era precaria, lo avisaban para que se llevase chatarra y elementos que podían suponerle una pequeña entrada de dinero, si los llevaba a los puntos de reciclaje habilitados al efecto, facilitándole para ello la dirección donde debía acudir, desconociendo el motivo por el cual, si tenía esa información, no la plasmó con la debida coincidencia de fechas en su escrito de demanda, ni modificó ese punto con posterioridad, haciendo con ello que su argumentación se alejase de la realidad acaecida. Además, el Sr. Basilio trabajaba por su cuenta, facilitándole mis representados maquinaria, materiales y las explicaciones que requería para los trabajos que le eran encomendados, no sospechando en ningún momento que se verían ante la situación de litis que viven en la actualidad, simplemente por prestar su ayuda". Pone de manifiesto la imposibilidad de que la prestación laboral se mantuviera vigente durante el confinamiento por la COVID, e insiste en la ausencia total de otras pruebas (testifical de quienes supuestamente le acompañaban a trabajar) y cita varias sentencias de diversos Tribunales que apoyarían su posición.

En la Sala entendemos que las modificaciones propuestas respecto a los HDP 2º a 5º no pueden ser aceptadas por intrascendentes: respecto al HDP 2º resulta intrascendente los archivos que hayan sido borrados (ello al margen de que es cierto que en numerosas ocasiones se repite la expresión "Multimedia omitido") y la razón para hacerlo, pues de lo que se trata es de valorar la credibilidad de los que han sido presentados; respecto a los restantes conviene señalar que el hecho de que el demandante realizara " trabajos ocasionales" por su cuenta no impide que pudiera mantener vigente una relación laboral de dependencia con la parte demandada; otra cuestión sería si ello pudiera haber sido constitutivo de vulneración de la buena fe contractual y, en su caso, causa de despido.

Sin embargo, debemos aceptar la modificación del HDP 1º para concretar que existió prestación de servicio para la parte demandada, que era quien obtenía el beneficio de la misma.

Entendemos que la redacción debe ser la siguiente:

"PRIMERO.- La parte demandante, D. Basilio, prestó servicios en diversas obras para los demandados SISTEMAS DE INSTALACIÓN ST POWER, SL, D. Bernabe y D. Bienvenido, desde el 26 de marzo de 2019 hasta el 15 de junio de 2020."

Alcanzamos tal conclusión por cuanto de los wasaps aportados es fácilmente deducible que los demandados organizaban el trabajo, señalaban los horarios y los lugares donde prestar los servicios, y retribuían (con cantidades que se desconocen) la realización de dichos trabajos, exigiendo posteriormente que el demandante remitiera fotografías -prácticamente a diario- donde quedase claro el trabajo realizado cotidianamente; no consideramos razonable por arbitraria la decisión de rechazar la práctica de la prueba de volcado a papel de los wasaps en sede judicial, pues en dicha prueba se podía haber aportado por la parte demandada los pertinentes teléfonos de los demandados, a los que llegaban estos wasaps para, en su caso, acreditar las manipulaciones: no olvidemos que la demandada acepta la existencia de dichos mensajes, aunque habla de manipulación, pero aquí debemos traer a colación la facilidad y disponibilidad probatoria a la que hace referencia el artículo 217.7 de la ley de enjuiciamiento civil, y aquí era relativamente fácil -de ser cierto- acreditar dicha manipulación. En definitiva, entendemos que de la prueba existente en el proceso (cientos de Wasaps y su contenido) la posición de las partes (la propuesta de volcado a papel) la posición de la demandada (nula aportación, ni facilitación de la prueba), resulta razonable deducir que existía una " colaboración" permanente entre las partes, si bien la misma reunía las características que luego se señalarán.

TERCERO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona sobre la carga de la prueba, señalando que corresponde a la parte demandante demostrar la existencia de la relación laboral, así como del despido impugnado, razonando que:

"En el presente supuesto, la parte demandante sustenta la existencia de contrato de trabajo por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada en la aportación de varios folios que contienen conversaciones de WhatsApp claramente manipuladas, pues son muchos los mensajes omitidos, por lo que, si ya, de por sí, este tipo de conversaciones tienen un valor probatorio limitado, en el presente caso se juzga en ejercicio prudente e imparcial que no permiten traslucir lo afirmado en demanda.

Sí que se infiere de forma clara que existió una colaboración entre las partes, realizando trabajos en común. Así por ejemplo los wasaps en los que le dice uno de los codemandados al demandante que el sábado siguiente tiene otro trabajito, permite inferir una colaboración interrumpida.

Debe traerse a colación en este punto que el propio actor reconoció que realizaba por su cuenta trabajos los fines de semana.

Las fotografías que el actor mostró en sala a SSª tampoco permiten apreciar con claridad los hechos aseverados en demanda; el actor indicó a SSª que tenía una camiseta de trabajo con el logo de la empresa, si bien éste no es visible en la fotografía y tampoco coinciden las características de las camisetas: ni se ve el logotipo de la empresa, ni las terminaciones y acabados son los mismos (así por ejemplo las terminaciones en blanco de mangas y bajo, no las tiene el actor). Otras fotografías mostradas no traslucen la existencia de trabajo en común.

Existen mensajes que claramente permiten inferir un trabajo por cuenta propia, en el sentido expresado en el apartado de hechos probados. No es posible que el que se alega que es el jefe, pregunte al demandante si sólo va a colocar una mampara o a hacer más cosas y qué complejidad reviste su colocación para responder al actor cuánto puede cobrar.

En suma, la clara manipulación de WhatsApp, con finalidad interesada de modificar el contexto a su favor, aunada a las valoraciones expuestas no permite inferir las circunstancias de dependencia y ajenidad que pretende la actora, con la consiguiente desestimación de la demanda presentada".

2.- El recurso denuncia la infracción del artículo 1 ET por entender que la sentencia se equivoca cuando declara que no ha existido relación laboral; por el contrario, entiende qué tal relación existir o por cuanto había retribución (1.200 € mensuales, folio 77, wasap de Bienvenido al demandante), se le marcaba el horario y los centros de trabajo donde debía acudir, el lugar de recoger los materiales y le daban instrucciones sobre cómo realizar el trabajo.

También entiende que se ha vulnerado el artículo 56 ET porque entiende que se habría producido el despido en el wasap obrante al folio 142 cuando el demandado Bernabe le dice que de momento no hay faena.

En un segundo motivo pone en cuestión la relación que la sentencia hace de los "antecedentes de hecho", pues entiende que no se ha hecho un relato suficiente de lo discutido en el acto del juicio y a lo algo del proceso.

3.- El escrito de impugnación señala al respecto que la sentencia realiza una adecuada valoración de la prueba practicada y, de forma un tanto escueta, concluye que no ha existido relación laboral ni la sentencia ha vulnerado en ninguno de los artículos que señala el recurso.

CUARTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos desestimar el recurso, pero en base a razones distintas a las que señala la sentencia recurrida.

En efecto, entendemos que ha existido relación laboral entre las partes, y ello en la medida en que los demandados, personas físicas representantes de la sociedad limitada demandada (según se deduce de los poderes notariales obrantes en autos, folio 163) impartían órdenes específicas indicando los lugares donde se tenía que ir a trabajar, los lugares donde recoger el material, el horario a realizar, controlaban la ejecución de la obra al exigir la remisión diaria de fotografías con el trabajo realizado, y retribuían dicho trabajo, llegando incluso a dar anticipos: todo ello indica con claridad que existía ajeneidad, dependencia y retribución, que son las características que exige el artículo 1 de la norma estatutaria para que la prestación de servicios tenga el carácter de laboral por cuenta ajena.

Cuestión distinta es quién era el empleador, y dándose la circunstancia de que ambas personas físicas demandadas eran titulares de las participaciones de la sociedad limitada codemandada, resulta coherente entender que la prestación de servicios era para esta última, al no haberse ni siquiera alegado la existencia de ningún tipo de fraude de ley en la constitución o actuación de dicha persona jurídica. En la medida en que los demandados actuaban en representación de la S.L. debemos entender que la empresa para la que se prestaban los servicios es ésta última, y ello implica que la relación laboral no era con las personas físicas demandadas, de una de los cuales ni siquiera consta el nombre completo en la demanda (en la escritura notarial consta Bernabe). En definitiva, existía relación laboral entre el demandante y la sociedad SISTEMAS DE INSTALACIÓN ST POWER, S.L., por el periodo que se indica en la sentencia y sin que conste la retribución real, que en todo caso deberá ser -como mínimo- la establecida por el convenio colectivo de la construcción para un peón, a la vista de que no se ha acreditado ni otra categoría, ni continuidad en la retribución de 1.200 euros mensuales.

Queda por resolver lo relativo al despido, cuya prueba de existencia recaía en la parte demandante. En la Sala entendemos que no ha quedado acreditada la existencia de dicho despido, pues la manifestación de uno de los demandados de que no había trabajo para los días siguientes de ninguna manera trasluce la intención de finalizar la relación por parte de la empresa, que es el requisito mínimo para la existencia de despido; tampoco es suficiente la manifestación de la parte y la presentación de un burofax remitido por el letrado de la parte demandante que no ha recibido respuesta de la empresa. Al no haber quedado acreditado la existencia del despido debemos desestimar la demanda, por mucho que sea en base a distintas razones de aquellas que da la sentencia recurrida.

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.