Sentencia Social 3151/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8253/2022 de 17 de mayo del 2023

PRIMERO: Contenido del recurso.

Se articula el recurso por la representación de ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL 151, sobre la base de dos tipos de motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del articulo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que Lázaro no se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de transporte por carretera. El recurso no ha sido impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

Hemos afirmado hasta la saciedad que el Recurso de Suplicación se configura como un Recurso extraordinario muy cercano a la Casación, que aún cuando no exige un rígido formalismo que pudiese vulnerar la tutela judicial efectiva, mucho menos permite una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el órgano judicial "a quo", y ello exige unas mínimas exigencias formales, de claridad y contenido, exigidas por la Ley, a diferencia del Recurso ordinario de Apelación donde el Juez ad quem tiene los mismos poderes que el Juez a quo en orden a la construcción de la argumentación de la sentencia: en el de Suplicación el Juez ad quem tiene limitado su poder. Y es abundante la doctrina de esta Sala que nos recuerda que, una vez sentada la pretensión de la parte recurrente, es necesario -para que pueda prosperar- que el recurso formulado cumpla mínimamente con las exigencias del artículo 196, puntos 2 y 3, de la LRJS, pues de no ser así, deberá ser desestimado; sin que sea suficiente, para que prospere la modificación fáctica, el simple relato de los hechos como los entiende la parte y, para la cuestión jurídica, una sucesión de alegaciones sin articular denuncia jurídica alguna.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

Sentado lo anterior y pasando a analizar las pretensiones concretas, vemos que el Recurso pretende que se modifique el HDP 4º para que tenga la siguiente redacción:

"Cuarto. El demandante instó un expediente de revisión por agravamiento y después de que le fuera denegado por resolución de fecha 09.04.14 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Barcelona en fecha 20.10.15 (proc. 640/14 ) en la que se reconocía la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión del 55 % de la base reguladora de 16.858,20 euros anuales. La sentencia del TSJ de 11.05.16 es_mó el recurso de la mutua y revocó el pronunciamiento de la instancia.

Las lesiones que se reconocían en las dos resoluciones judiciales fueron las siguientes:

"Pseudoartrosis escafoides carpo izquierdo. IQ en dos ocasiones, en la úl_ma se prac_có artrodesis radioescafolunar y exéresis del tercio distal del escafoides. Persistencia de dolor y limitación funcional a la flexoextensión de la muñeca.

De lo que se deduce que las citadas lesiones no limitan de forma total para realizar las tareas de su profesión habitual ya que como se deduce del hecho probado sexto la parte actora como oficial lampista, realiza una bimanualidad constante, es decir la mano derecha es la dominante y la izquierda, la auxiliar, que hace de soporte o acompañante y de forma ocasional ene que cargar pesos importantes con las dos manos, ene dolor y limitación para ac_vidades que requieran movilización y fuerza con la muñeca izquierda, pero las limitaciones que ene son las mismas es decir las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo que constan en el hecho probado tercero, al no producirse una agravación trascendente en nexo causal con las lesiones anteriormente citadas."

Como se ve, la propuesta de modificación se limita a introducir en el HDP de la sentencia recurrida una parte del razonamiento jurídico de la sentencia de esta Sala 2946/2016, de 11 de mayo, que denegó la incapacidad permanente total en ese año.

No podemos aceptar la propuesta por no tratarse de hechos, sino de razonamientos jurídicos; a ello debemos añadir que mostramos nuestra absoluta disconformidad con la pretensión que subyace a la propuesta en el sentido de que el razonamiento de 2016 es válido en este momento, pues lo que ahora debe analizarse es si las lesiones actuales siguen siendo las mismas que las que existían en el año 2008 y, de haberse agravado, si alcanzan el grado para reconocer una incapacidad permanente total para su persona habitual de Lampista.

También solicita la adición de un nuevo HDP 4º BIS con el siguiente redactado:

"Cuarto bis: El demandante inicia un segundo expediente de revisión de grado de incapacidad.

Por sentencia no 13/2018 de fecha 2 de enero de 2018 del Juzgado de lo Social no 9 de Barcelona se desestimó la demanda del trabajador de grado de incapacidad porque las dolencias que afectaba a la parte demandante y que se hacen constar en la relación de los hechos probados no le inhabilitan para su profesión habitual.

Las limitaciones funcionales que presente en el momento actual el actor según objetivo informe médico forense se limitan a actividades que requieran de movilidad y aplicación de fuerza completa de la muñeca izquierda (extremidad no dominante). Y tal y como subrayó la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de mayo de 2016 dichas actividades no constituyen requerimien esenciales de su profesión habitual puesto que como lampista requiere de una bimanualidad constante en la que la mano derecha es la dominante y la mano izquierda, la auxiliar, hace de soporte. Por ello se mantiene que las limitaciones que prestan le provocan una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal porque son esencialmente las mismas que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo. De ahí se concluye que su estado no encaja en el concepto legal de la incapacidad permanente total, solo la parcial, ya reconocido, para la profesión habitual.

Mediante sentencia nº 102/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se desestimó el recurso interpuesto por el Sr. Lázaro por lo que se confirmó la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social no 9 de Barcelona en fecha 2.1.2018 en los autos 978/2016 ".

Sustenta la propuesta en prueba documental consistente en las sentencias que cita y lo justifica con argumentos similares al punto anterior. Expresamente señala: "Es decir una primera sentencia declara la IPP (JS no 33), por la vía revisoria una segunda declara la IPT (JS nº 12) que es revocada por STSJ (año 2016) y, nuevamente por la vía revisoría una tercera sentencia (JS nº 9) y ratificada por sentencia del TSJC de 11 de enero de 2019 vuelve a declarar que no hay agravación de la clínica".

En la Sala pensamos que la propuesta es totalmente intrascendente por la razones que ya hemos explicado respecto a la propuesta anterior.

Propone también adicionar un nuevo párrafo al HDP 7º con el siguiente contenido:

"Sin embargo, en la sentencia no 2946/2016 del TSJC de 11 de mayo de 2016 que revocó la declaración de la incapacidad permanente declarada en el JS no 12 declaraba que las limitaciones que ene son las mismas es decir las que se tuvieron en cuenta para el reconocimiento de la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo que constan en el hecho probado tercero, al no producirse una agravación trascendente en nexo causal con las lesiones anteriormente citadas".

Idéntico razonamiento e idéntica decisión de la Sala a los supuestos anteriores.

Propone por fin la adición de un nuevo HDP 8º Bis con el siguiente contenido:

"Los cuadros seculares a comparar son las secuelas declaradas firmes en dos sentencias del TSJC con las de la resolución que se impugna en éste procedimiento que es la de 15.9.2016 (Folio 94)

"El Sr. Lázaro tenía reconocida una IP Parcial para su profesión habitual de lampistas con las siguientes secuelas: fractura conminuta articular distal de cúbito y radio izquierdo y cuadro de dolor valorable de una muñeca artrosis secundaria a la fractura conminuta y que afecta a la articulación. En la actualidad sufre: artrodesis muñeca izquierda con placa AO, es diestro, limitación severa/completa de movilidad de la muñeca izquierda, atrofia de la musculatura antebrazo izquierdo, realiza puño con dificultades en sus últimos grados y realiza pinza y garra correctas. Es obvio que no se ha producido una agravación relevante en el cuadro secular que padecía originariamente, sino que la patología de base es la misma".

No se puede acceder a tal pretensión pues la propuesta es un simple razonamiento jurídico predeterminante del fallo, y no un hecho relevante para la decisión.

Propone por fin la desaparición del actual HDP 8º, sin ninguna explicación relevante. Razón por la que no es aceptada dicha propuesta.

Se desestima el primer grupo de motivos de recurso.

TERCERO.- La regulación legal de la incapacidad permanente.

El art. 193.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que la incapacidad permanente contributiva es la situación de la persona trabajadora que, después de haber estado sometida al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de dicha persona, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ("susceptibles de determinación objetiva"), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnóstico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitiva de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el art. 200 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen" su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO.- Los grados de incapacidad.

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 194 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones.

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la incapacidad permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de incapacidad del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que " más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados" ( STS 30-1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994. Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

El art. 194.1 (en virtud de la redacción que le da la DT 26ª) enumera los distintos grados de incapacidad y el apartado 2 señala que -a los efectos de incapacidad permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que la persona dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine. En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando que (4) se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

QUINTO.- El análisis del caso concreto.

Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Català d'Avaluacions Mèdiques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida. Razona [subrayado nuestro]:

"4.- Per una banda hem establert en el fet provat 7e` allo` que les sente`ncies anteriors dictades per sengles jutjats socials i confirmat pel TSJ en relació a les necessitats funcionals que implica la feina d'oficial lampista, la qual cosa ens ubica en el terreny de la valoració de la professió habitual. Pero` per altra banda s'han pogut fixar les sequšeles que en aquest moment presenta l'actor, les quals són diferents de les que es van recone`ixer judicial els anys 2010 i 2015, i per tant ens possibilita fer la connexió entre lesions, limitacions funcionals i professió, a fi de determinar si es troba o no amb una incapacitat per desenvolupar la seva feina de lampista amb rendibilitat i eficie`ncia.

5.- Les lesions que presenta el demandant es refereixen a la ma` esquerra, la qual és cert que no és la rectora i aixo` suposa que en una feina on no sigui necessa`ria la utilització de les dues mans la podria fer perfectament, pero` en feines eminentment manuals i en les que la bimanualitat és una característica fonamental, significa que s'ha de valorar des d'una perspectiva diferent, és a dir, no podem quedar-nos amb l'explicació de que la ma` rectora fa tota la feina i l'altra és auxiliar, ja que no ens podem imaginar que una persona agafi materials o eines només amb una ma`, pero` quan ho fa amb les dues, sense forcža amb la no rectora, hi ha un evident risc o perill per a ell mateix o per altres persones.

6.- Per consegušent, si les proves me`diques ens indiquen que el canell i la ma` esquerra del demandant tenen una falta de funcionalitat, degut al dolor i a la pe`rdua de forcža, de pincža i de prensió, que s'ha qualificat de severa i cro`nica, és clar que per molt que no sigui l'extremitat rectora, hi ha una falta de capacitat per desenvolupar feines bimanuals que afecten al nucli essencial de l'a`mbit de treball, la qual cosa significa que és procedent declarar una incapacitat total per la professió.

El recurso plantea insistentemente que las lesiones que padece el demandante actualmente son las mismas que padecía en las fechas de la sentencias anteriores.

En la Sala no compartimos la tesis del recurso, sino que refrendamos la decisión de la sentencia recurrida, por cuanto no acabamos de visualizar cómo se puede hacer trabajo de electricista y fontanero con una sola mano por más que sea la rectora: en tal circunstancia no se trata de que vaya a reducir su rendimiento, lo que daría lugar al mantenimiento de la incapacidad permanente parcial, sino que le va a resultar imposible realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, en la que la bimanualidad es permanente prácticamente para la totalidad de las tareas que se realizan.

Lo expuesto implica la desestimación del recurso.

SEXTO.- Imposición de costas.

La desestimación del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º LRJS, implica la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte vencida en el mismo, condena que incluye el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.000 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.