Sentencia Social 3208/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7878/2022 de 18 de mayo del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la trabajadora solicitaba una incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de inspectora veterinaria de matadero.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de suplicación la trabajadora, tanto mediante una solicitud de revisión de hechos probados como por la vía de la censura jurídica.

El recurso fue impugnado por la entidad gestora, afirmando el acierto de la resolución recurrida, y la parte actora formuló alegaciones a la impugnación ratificándose en su recurso.

SEGUNDO.- Aportación por la recurrente de un documento nuevo con su escrito de recurso.

Con invocación del art. 233 LRJS, y mediante un razonamiento contenido en el otrosí digo del recurso, la recurrente acompañó a su escrito un documento consistente en un informe médico varios meses posterior al acto de juicio.

El art. 233 LRJS dispone en su apartado primero lo siguiente:

" La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos."

La excepcional aportación de documentos en esta alzada, sustraídos por tanto a la valoración del órgano de instancia (a quien corresponde en función primaria y exclusiva la valoración de la prueba) exige, de acuerdo con el texto transcrito, que se trate de " sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables".

El documento no es admisible por cuanto, en primer lugar, no se aduce ni acredita ningún motivo por el que ese informe no se solicitó y obtuvo con anterioridad al juicio y en segundo lugar porque resulta absolutamente irrelevante dado que su contenido es idéntico al que aportó en juicio como documento obrante al folio 119 de las actuaciones, con el añadido de que ya ha recibido tres infiltraciones de bótox, y que si es refractaria a ese tratamiento se pasará a uno con anticuerpos monoclonales. Pero sobre todo el documento no es relevante porque ese pequeño cambio en el informe no sirve como base de una pretensión de revisión fáctica. No se solicita que añadamos que la migraña ha sido por ahora refractaria al tratamiento con bótox, sino (como veremos) únicamente que se añada la malformación arteriovenosa de la que ya daba cuenta el informe anterior aportado, y otros muchos informes. Ninguna importancia tiene un documento si la parte no solicita que su contenido novedoso respecto a los obrantes en autos se incorpore a los hechos probados.

Además, en este tipo de procedimientos normalmente es posible ir obteniendo nuevos informes con posterioridad al juicio, porque en la mayoría de las ocasiones concurren patologías que son objeto de seguimiento periódico. Ello no autoriza a las partes, sin embargo, a pretender que la Sala valore de forma novedosa esos informes, sustrayéndolos a la valoración por el órgano de instancia, que tiene legalmente atribuida la función primaria de formar una convicción a partir de su contenido.

En el expuesto sentido, para un caso análogo, puede leerse en la sentencia de esta Sala de fecha 17/10/2022 lo siguiente:

"La recurrente pretende incorporar al recurso como nuevo documento un informe médico emitido a petición de la paciente, que lleva fecha de 24.11.2021, pero sin firma, posterior al acto del juicio que tuvo lugar el 15.11.2021, por lo que no es posible acceder a tal pretensión, al no justificar la razón por la que no lo solicitó y aportó con anterioridad. Por otro lado las dolencias que corresponde valorar en los procedimiento sobre incapacidad permanente son las acreditadas hasta el acto del juicio, pudiendo los informes de fecha posterior servir de base a un ulterior procedimiento de revisión para el caso de que las dolencias se hayan agravado."

TERCERO.- Revisión de hechos probados.

En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, la recurrente solicita que se revise el Hecho Probado Tercero de la sentencia, añadiéndole texto que entiende resulta de su pericial y de un informe de prueba biomecánica.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El cuestionado hecho probado de la sentencia resulta, según explicita la propia resolución, del dictamen de la SGAM, afirmándose en ella que " debe prevalecer el criterio del facultativo evaluador del ICAM ya que su dictamen es congruente con las pruebas objetivas practicadas y con la documentación médica que obra en las actuaciones".

La demandante pretende que al diagnóstico que, en exclusiva, recoge el hecho probado cuestionado (neuralgia migrañosa) se añada el de " malformación AV de vermix cerebeloso y medular DI2 LLI con mileopatía residual". Como sustento de la adición alude la recurrente a "los documentos que constan en las actuaciones consistente en diversos informes médicos aportados por la Sra Bernarda del Hospital Universitari Josep Trueta y del Institut Català de Salut, así como el dictamen médico de solicitud de incapacidad permanente emitido por el ICAM, el informe del perito Dr. Adriano de fecha 14/7/22 y la resolución del reconocimiento del grado de discapacidad " así como " un nuevo informe del departamento de neurología del Hospital Universitari Josep Trueta de fecha 17 de octubre de 2022".

El añadido de la malformación a nivel cerebeloso no puede prosperar porque la persistencia de esa afectación en la actualidad no resulta de los informes que, en parte sin identificar, designa la recurrente. El de 17/10/2022 no se ha admitido así que no se puede valorar. En el dictamen de la ICAM se anota, como antecedente (no como secuela ni como dolencia activa) " MAV vermix cerebeloso resuelta", y por tanto no se consigna como una patología actual, sino como algo que existió y se resolvió. Del informe pericial del Sr. Adriano resulta exactamente lo mismo: existió un doble diagnóstico de malformación, uno a nivel del vermix cerebeloso y otro a nivel medular, se intervino quirúrgicamente y se embolizó de forma que se consiguió según la propia pericial el " cierre a nivel cerebeloso", aunque hubieran repermeabilización en la malformación medular. Eso es lo mismo que aparece en los restantes informes médicos, de manera que no puede pretenderse como error en la sentencia la omisión de la malformación del vermix cerebeloso porque no tiene ninguna incidencia en la calificación de la incapacidad por tratarse de un diagnóstico antiguo correspondiente a una malformación cerebelosa que se resolvió satisfactoriamente con cirugía.

Sí aceptaremos la pretensión de que se añada la existencia de una malformación medular D12L1 (corregimos así el texto del recurso que alude por error a DI2 LLI ) con mielopatía residual, porque esa afectación sí que consta en el dictamen de la SGAM, así como en los restantes informes, y en ningún momento la Magistrada explica por qué omite mencionarla. Como veremos, al ser mero diagnóstico anatómico sin inclusión de repercusiones funcionales concretas, al añadido no será decisivo, pero su constancia y potencial relevancia en el marco del argumentario de la recurrente justifica la adición.

El hecho probado, por tanto, queda así redactado:

"SEXTO.- La demandante, doña Valentina, presenta las siguientes secuelas: "neuralgia migrañosa y malformación arteriovenosa medular D12 L1 con mileopatía residual " (dictamen del ICAM y documentación médica complementaria).

TERCERO.- Censura jurídica.

La recurrente impugna la sentencia de instancia exclusivamente por la vía de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS. Denuncia infracción del art. 194 LGSS, sin precisar apartado. Pese a esa ausencia de concreción entendemos, dado que el suplico del recurso pretende el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, que se está denunciando la infracción de los apartados 3 y 4 del art. 194 LGSS.

El art. 194, en su apartado 4, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella " que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". La sentencia de esta Sala de 27.10.2017 (recurso 4436/2017), recogiendo doctrina jurisprudencial también pacífica, señala que " la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS 26-2-79 ) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87 , 6-11-87 ), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 )" .

En cuanto a la incapacidad permanente parcial el apartado 3 del citado art. 194 LRJS -en su redacción provisionalmente vigente- señala que se entenderá como tal la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. La jurisprudencia ha reiterado que a la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad del/de la trabajador/a ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2.009), determinándose que la disminución del rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial deviene no sólo atendiendo a lo que objetiva y matemáticamente pueda rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta (sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de 1987, 9 de diciembre de 1.993, 14 de marzo de 1994, y 23 de enero de 2002, y sentencias de esta Sala de 23 de junio de 2011 , y 21 y 23 de febrero de 2012 , entre otras).

En este caso concreto el cuadro patológico no controvertido es el que antes se consignó, y que tras la parcial modificación incluye una neuralgia migrañosa y una malformación arteriovenosa medular D12 L1 con mileopatía residual. De ese cuadro debemos partir al resolver recurso, sin que nos sea posible valorar otras patologías distintas. Ello es relevante porque en el recurso se hace supuesto de la cuestión, y tras solicitar sólo una pequeña variación en los hechos probados, la censura jurídica se basa en la alegación de otras muchas dolencias. Se dice en el recurso, por ejemplo, que " la migraña crónica que padece la Sra. Bernarda presenta actualmente episodios de entre 5 y 7 días de duración con periodicidad quincenal que la invalidan totalmente para realizar cualquier tipo de trabajo, crisis que cada vez son más prolongadas y asociadas a náuseas y vómitos ". En otro momento se alude a que existe " hiperestesia de la extremidad inferior derecha, que le provocan insensibilidad perianal, cierta incontinencia urinaria y fecal, con bufeta espástica (dificultad para miccionar, dificultad para vaciar completamente que le condiciona micciones frecuentes)". Y también se basa el recurso en que la recurrente sufre " dolores crónicos de características neuropáticas a extremidades inferiores, con hiperestesia, hiporeflexia, insensibilidad perineal, bufeta espástica, incontinencia fecal y urinaria". Sin embargo, todos esos datos de hecho no aparecen en la sentencia, y tampoco se ha solicitado su añadido por la vía del art. 193.b) LRJS. Para resolver el recurso no podemos partir de todo aquello que se alega y que no se ha considerado acreditado en la instancia, sino exclusivamente de lo que se incorporó al relato de hechos probados, parcialmente modificado, y por tanto a la neuralgia migrañosa y a la MAV medular con mielopatía residual.

En cuanto a la primera, la neuralgia migrañosa o migraña, la aséptica constatación de la dolencia nos impide advertir la concurrencia de limitaciones funcionales justificativas de ninguno de los grados de incapacidad solicitados. Esta Sala ha venido reconociendo el carácter incapacitante de la migraña, pero ello cuando cursaba con crisis constantes de larga evolución, de intensidad marcada ( sentencia de 12 de julio de 2019 -recurso 2534/2019-), o cuando la migraña era de alta intensidad, con frecuencia diaria, unida a trastorno psíquico ( sentencia de 12 de marzo de 2021 -recurso 4993/2020-). La sentencia de instancia, ni en los hechos probados ni en los fundamentos, recoge la convicción de la Magistrada de instancia respecto de la intensidad y frecuencia de las crisis migrañosas, y tampoco la parte actora ha interesado de esta Sala, por la vía del art. 193.b) LRJS, que añadamos en el hecho probado ningún dato relativo a esos parámetros. Dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación la Sala no valora el total material probatorio, sino que debe aplicar el derecho al relato fáctico que quede configurado en la sentencia de instancia (en su caso tras la revisión suplicacional correspondiente), y ello supone que en este caso sólo contamos con la mención a " neuralgia migrañosa" para calificar el grado de incapacidad. Siendo ello así, en ausencia de datos fácticos referenciales en relación con cuántas crisis se sufren al mes, cuánto duran, y cuál es su intensidad, la dolencia no pude justificar ningún grado de incapacidad. De todos modos, tampoco la propia recurrente parece considerar que la dolencia resulte singularmente incapacitante ya que en el recurso se afirma que " la principal secuela y patología que padece la Sra Bernarda es la malformación medular ", que no guarda relación con la migraña.

En cuanto al otro diagnóstico, el de la malformación arteriovenosa a nivel medular, no se nos describe otra consecuencia en la sentencia que la de la " mielopatía residual". Tampoco aquí la recurrente interesó que, con base en unos u otros documentos, añadiéramos en el hecho probado cuál era la consecuencia sintomatológica de esa mielopatía, es decir, qué efecto producía en las extremidades inferiores. La mielopatía no es más que un daño en la médula espinal que puede llegar a producir sintomatologías muy diversas, algunas de gran intensidad y algunas muy leves. En la medida en que no se ha incorporado al relato fáctico de la sentencia nada que tenga que ver con las afectaciones derivadas de la lesión medular, no podemos alcanzar una conclusión distinta a la que se alcanzó en la instancia, pues estamos huérfanos de datos de hecho que apunten a la existencia de limitaciones funcionales.

La sentencia de instancia hace referencia a la fibromialgia, pero la propia recurrente rechaza que ese diagnóstico resultar correcto tras el estudio de las patologías.

Por lo que hemos razonado coincidimos con la Magistrado de instancia al negar la incapacidad permanente total, pues no se declaran probadas reducciones funcionales que impidan el trabajo habitual. Igualmente debemos confirmar la denegación de la incapacidad permanente parcial porque la ausencia absoluta de datos sobre las consecuencias funcionales de la migraña o la mielopatía residual nos impide valorar si se alcanza el umbral porcentual del 33% de pérdida de rendimiento (no 55% como por error señala la recurrente), o se produce una penosidad o peligrosidad singular. A estos efectos debemos añadir que consta en autos un informe de vigilancia de la salud del año 2021 en el que específicamente se valora que queda aptitud física suficiente para la profesión de veterinaria de matadero siempre que, como ordena el art. 25 LPRL, la empleadora aplique las adaptaciones necesarias para evitar los riesgos concretos que afectan a la actora, y que tienen que ver con la turnicidad y la nocturnidad, bipedestaciones estáticas prolongadas, cambios súbitos de temperatura o esfuerzos que impliquen incremento de la presión intraabdominal.

No entendemos por lo razonado concurrentes los requisitos del art. 194 LGSS y al así haberlo entendido el censurado pronunciamiento de instancia, procede la desestimación del recurso y la confirmación de dicha sentencia en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,