Sentencia Social 5086/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2134/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, declaró la improcedencia del despido acordado con efectos de 5 de marzo de 2021, condenando a Fundación de Atención Primaria a que, a su opción a ejercitar en el plazo de cinco días a partir de la notificación de la presente resolución, le readmitiese en su puesto de trabajo o le abonase una indemnización de quince mil sesenta y ocho euros con cincuenta y dos céntimos (15.068,52 euros), entendiéndose que, a falta de opción en plazo, procede la readmisión; con abono en este último supuesto de salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido hasta la de readmisión efectiva, con arreglo a una antigüedad de 9 de enero de 2017 y a un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de tres mil trescientos treinta y tres euros con treinta y cuatro euros brutos mensuales; desestimando la acción por despido nulo así como las ejercitadas frente al resto de codemandados. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Fundación de Atención Primaria, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la nulidad de la sentencia; subsidiariamente la nulidad del despido; y más subsidiariamente el importe del salario módulo de cálculo para la indemnización por despido improcedente para el supuesto de optarse por ésta.

SEGUNDO.- Como primer motivo, amparado en el apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la nulidad de actuaciones, denunciando la infracción del artículo 96.1 de aquella norma, por entender que existen indicios razonables sobre la vulneración de derechos fundamentales al haber incurrido el gerente de la Fundación codemandada en conducta de acoso laboral frente a la trabajadora. Al efecto, se argumenta que pese a que fueron aportados indicios de que se habría incurrido con anterioridad en idéntica conducta frente a otras trabajadoras, Sra. Ángeles y Sra. Camino, el juzgador de instancia enjuició si las conductas denunciadas por ellas eran constitutivas de acoso y no así sobre si eran indicios de tal conducta. Del mismo modo, se continúa argumentando que las declaraciones en acto de juicio y documental aportada resultaron acreditativas de la concurrencia de tales indicios de la citada vulneración en relación a la trabajadora demandante, por lo que se insta la nulidad de la sentencia al objeto de que el juzgador, con libertad de criterio y a la vista de la existencia de indicios razonables de acoso, valore la prueba practicada y emita un fallo en consecuencia.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que de entenderse que la prueba no ha sido valorada correctamente debió instarse la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, debiendo estarse a la ponderación efectuada por el juzgador de instancia, de lo que se desprende la inexistencia de indicio alguno de trato discriminatorio. Se insta, por ello, la desestimación de la infracción denunciada.

El objeto del primero de los motivos invocados es la ponderación judicial que determina el redactado del apartado de hechos probados de la sentencia de instancia, de los que derivaría, a juicio de la recurrente la concurrencia de los citados indicios. Es por ello que, pese a invocarse la infracción del artículo 96.1 de la norma rituaria laboral, el desplazamiento de la carga de la prueba aludido en el recurso precisaría la previa acreditación de los hechos constitutivos de indicios, por lo que, en ausencia de éstos, no se incurre en la vulneración alegada, debiendo estarse a tal valoración probatoria, sin perjuicio de poder instarse (tal como posteriormente se efectúa en el recurso) la modificación del referido relato de hechos probados.

Al respecto, la doctrina constitucional ha precisado que en los supuestos en que se alegue lesión de los derechos fundamentales de la persona trabajadora, a la empresa corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable la conducta empresarial "permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la citada doctrina, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001).

Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte del trabajador ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

En aplicación de esta doctrina, la infracción procesal imputada parte de una premisa inexistente, cual es el redactado de hechos que avalen la concurrencia de indicios, siendo así que los mismos son afirmados sin sustento en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Ello determina que debamos concluir sobre la inexistencia de tal infracción, dado que, en relación a las normas sobre carga de la prueba, tal como ha manifestado esta Sala en anteriores resoluciones, con cita de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (en relación al derogado artículo 1214 del Código Civil, antecedente del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), "sólo se puede invocar la infracción de dicho precepto cuando se impone la carga de la prueba a quien no está obligado a soportarla ( STS de 27 de septiembre de 1.988 ), teniendo en cuenta que este precepto no tiene otro alcance que el de señalar las consecuencias de la falta de prueba, en cuanto que sobre quien pesa su carga deben recaer las consecuencias perjudiciales de su no demostración, sin ser aplicable la norma a supuestos en los que el hecho se da por acreditado, no pudiendo considerarse infringido por la circunstancia de que el Juzgador no haya dado a los medios probatorios aportados el alcance pretendido por el recurrente" ( sentencia de esta Sala de 7 de junio de 2.005).

A ello ha de añadirse, en cuanto a las alegaciones contenidas en el recurso relativas al pronunciamiento de instancia sobre las conductas empresariales atinentes a otras trabajadoras, que aquél no incurre en desviación del objeto del procedimiento por cuanto se limita a su ponderar la concurrencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales ante las alegaciones contenidas en la demanda sobre tales antecedentes.

Por lo expuesto, sin perjuicio de lo que proceda resolver sobre la revisión fáctica instada en el recurso, decae la primera de las infracciones procesales denunciadas.

TERCERO.- Con idéntico amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 97.2 de aquella norma, por entender que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba. Se argumenta, en síntesis, que ésta no ha sido ponderada de conformidad con las reglas de la sana crítica, ante la omisión de toda referencia al contenido de la prueba practicada, lo que le generaría indefensión, limitando las posibilidades de éxito del recurso. Por ello, se insta la nulidad de la resolución de instancia con retroacción de las actuaciones para que se hagan constar los hechos que se consideren probados.

La parte codemandada, al impugnar el recurso, opone que no ha sido practicada prueba que avale las afirmaciones contenidas en la demanda, por lo que procede desestimar la infracción denunciada.

El motivo formulado tiene por objeto una nueva valoración del acervo probatorio en forma que excede de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. A tal efecto, procede estar a la doctrina jurisprudencial en relación al carácter de instancia única del proceso laboral conforme a la cual corresponde la valoración de la prueba al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, STS/4ª de 17 de diciembre de 1990, y SSTC 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero). De este modo, la libre valoración de la prueba implica que el/la juzgador/a pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el órgano de instancia soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( SSTC 175/1985, de 15 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), sin que ello implique admitir que el /la juez/a haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( STC 44/1989, de 20 de febrero). En suma, tal como recuerda la STS/4ª de 24 de noviembre de 2020 (recurso 51/2019), reiterada Jurisprudencia como la reseñada en SSTS/4ª 28 mayo 2013 (rec. 5/20112), 3 julio 2013 (rec. 88/2012) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013), "no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado".

En aplicación de esta doctrina, procede dirimir los extremos alegados en el recurso, no sin antes advertir que la pretendida revisión del relato fáctico será objeto de examen al dirimir sobre el motivo formulado en relación a ésta. Así, si bien la parte recurrente argumenta que ninguno de los contenidos de las declaraciones testificales ha tenido reflejo en la sentencia por lo que el juzgador concluye sobre la ausencia de acreditación de conductas constitutivas de acoso, del contenido del título judicial se deduce que no se otorgó credibilidad a las mismas en relación a la citada concurrencia de indicios. De este modo, las transcripciones efectuadas en el recurso se refieren a las situaciones vividas por la Sra. Ángeles y por la Sra. Camino, así como a opiniones sobre la congruencia de sus declaraciones y la de la demandante, declaraciones que se encuentran sometidas a la libre ponderación del juzgador de instancia, en uso de las facultades conferidas legalmente ex artículo 97.2 de la norma rituaria laboral. Y otro tanto ha de concluirse en relación a la documental y transcripción de mensajes y de correos electrónicos transcritos, que son oportunamente valorados por el magistrado de instancia, considerándolos meramente acreditativos de desavenencias personales o profesionales.

En definitiva, la referida valoración no puede tildarse de arbitraria o irrazonable, único supuesto que comportaría los efectos pretendidos en el recurso, respondiendo a las reglas de la sana crítica por lo que no concurre el error en la valoración de la prueba imputado, pretendiéndose una divergente ponderación por esta Sala, que -conviene insistir- excede del objeto del recurso de suplicación. Ello conduce a la desestimación de la infracción denunciada y con ello de la nulidad de la sentencia instada.

CUARTO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Comenzando por el ordinal noveno, se propone la siguiente redacción alternativa:

"La Fundación, a instancias de la Inspección de Trabajo, y tras la denuncia de la trabajadora Ángeles, implantó en fecha 1 de marzo de 2018 un protocolo por acoso laboral o por razón de sexo".

Invocándose los folios 74 y 75 de las actuaciones, no resultan acreditativos de error alguno en el original redactado del factum controvertido. A ello ha de añadirse que se trata de un dato intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia por cuanto, no obstante esgrimirse que el citado protocolo fue implantado con posterioridad "a los hechos que nos ocupan", lo fue (tal como se constata en el redactado propuesto) tras la denuncia por parte de la Sra. Ángeles y no en relación a los hechos imputados atinentes a la actora. Ello determina el fracaso de la modificación interesada.

B) Del mismo modo, se interesa que se adicione al fundamento jurídico de la sentencia el siguiente texto:

"La Sra. Ángeles interpuso en fecha 20 de junio de 2017 denuncia contra la Fundación Privada de Atención Primaria, denunciando a su superior, Eleuterio, por coacciones, intimidación y amenazas".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invocan los folios 69 a 71 de las actuaciones. Sin perjuicio de que debió instarse la adición al relato fáctico y no así a la fundamentación jurídica -a lo que no obsta que las aseveraciones con valor fáctico insertas en la citada argumentación ostenten valor de hecho probado-, nuevamente nos encontramos ante un dato intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, al tratarse de denuncia de otra trabajadora que, además de no acreditar el hecho denunciado, no constituye indicio de la conducta imputada a los codemandados en relación a la trabajadora demandante. Ello determina su desestimación.

C) Por lo que hace al fundamento jurídico sexto, se insta la adición a las conclusiones de la Unitat de Salut Laboral del siguiente párrafo:

"-Que la incapacidad temporal a que se refiere comenzó el 7 de abril de 2016 (así se desprende del folio nº 83.

-Que las actuaciones a realizar por el Servicio de Prevención eran, entre otras, la de implantar un protocolo de prevención y gestión de conductas hostiles (así se desprende del mismo folio nº 83)".

Con objeto de evitar reiteraciones innecesarias, nos remitimos a lo expuesto en el apartado B) del presente fundamento, tanto en relación a la incorrecta postulación de adición a la fundamentación jurídica de la sentencia como por lo que respecta al contenido, que tienen por objeto informe atinente a distinta trabajadora, Sra. Camino, lo que comporta su intrascendencia en relación al objeto de la litis.

Todo ello resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en materia de revisión de hechos probados, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como requisitos al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En suma, ha lugar a la desestimación del segundo de los motivos del recurso.

QUINTO.- Con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 108.2 en relación con el 96.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se argumenta que correspondía a la empresa la carga de acreditar que la decisión adoptada se encontraba desvinculada de los indicios aportados, lo que no ha sido efectuado ante el reconocimiento al inicio del juicio de la improcedencia del despido. A ello añade que la extrema dificultad probatoria por parte de la trabajadora unida a la acreditación de que antes que la demandante hubo otras víctimas de acoso laboral por el codemandado Sr. Eleuterio, debe conducir a revocar el pronunciamiento de instancia con declaración de nulidad del despido y las consecuencias inherentes a tal declaración.

La parte codemandada, al impugnar el recurso, opone que el recurso insiste en la concurrencia de indicios de vulneración de derechos fundamentales que no han sido acreditados, por lo que procedería confirmar el pronunciamiento de instancia.

Planteada la cuestión en los términos expuestos, el recurso tiene por objeto el acoso laboral a que se habría sometido a la trabajadora por parte de los codemandados, por lo que procede dirimir sobre la concurrencia del mismo. Tal como ha sido expuesto, la sentencia de instancia concluye que no ha resultado acreditada su concurrencia sino únicamente la existencia de desavenencias personales o profesionales entre las partes.

En aras a dirimir sobre la subsunción de la conducta acreditada en la figura jurídica mencionada, resulta de singular interés la doctrina contenida en la STC 56/2019, de 6 de mayo, al describir el concepto de acoso laboral en los siguientes términos:

"El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso "vertical descendente" o "institucional". Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso "perverso"), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el "derecho a la dignidad en el trabajo", debiendo las partes signatarias "adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores" ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, "garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato" (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).

El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. (...)

Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que "reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo".

Si bien es cierto que el propio Tribunal Constitucional advierte, en la sentencia citada, que "a este Tribunal no le corresponde elaborar un concepto de "acoso laboral", debiendo limitarse a "interpretar, en su proyección sobre las relaciones laborales o funcionariales, el concepto constitucional de "trato degradante" y el más amplio de lesión de la "integridad moral" ( art. 15 CE)", añade que ha de partirse del contenido de la intromisión contraria al artículo 15 de la Constitución, en los siguientes términos:

"(...) consiste siempre en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal. Respecto de la intencionalidad, hay que tener en cuenta que, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma" ( SSTC 11/1998 , de 13 de enero, FJ 6; 124/1998 , de 15 de junio, FJ 2; 126/1998 , de 15 de junio, FJ 2; 225/2001 , de 26 de noviembre, FJ 4; 66/2002 , de 21 de marzo, FJ 3, y 80/2005 , de 4 de abril, FJ 5; y 12/2019 , de 28 de enero, FJ 5). En cuanto al menoscabo, no es preciso "que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse" ( STC 221/2002 , de 25 de noviembre, FJ 4; en el mismo sentido: SSTC 35/1996 , de 11 de marzo, FJ 3, 220/2005 , FJ 4). En cualquier caso, "no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma" ( STC 220/2005 , FJ 4)".

A ello cabría añadir que esta Sala ha venido considerando como elementos básicos del acoso moral o mobbing, los siguientes: a) la intención de dañar, ya sea del empresario o de la empresaria, de los directivos o las directivas, o de los compañeros o las compañeras de trabajo; b) la producción de un daño en la esfera de los derechos personales más esenciales; y c) el carácter complejo, continuado, predeterminado y sistemático del hostigamiento ( sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2.004, 22 de septiembre de 2.005, 24 de julio de 2.009, y 21 de mayo de 2.012). Asimismo, hemos recordado que no todo conflicto es manifestación de acoso moral, por lo que éste no resulta acreditado con la simple existencia de aquél, como tampoco la ausencia de un conflicto explícito elimina su existencia, siendo necesario "delimitar lo que constituye acoso y lo que son las tensiones ordinarias que subyacen en toda comunidad de personas, de las que no puede decirse que se encuentre exenta el entorno laboral, si tenemos en cuenta el permanente dinamismo con que se desenvuelve el trabajo en general y que genera por sí mismo tensiones físicas y psíquicas, que pueden desencadenar padecimientos para el trabajador en atención a la propia sensibilidad que pueda tener (...)" ( sentencias de esta Sala de 11 de febrero de 2.004, 18 de diciembre de 2.006, y 21 de mayo de 2.012, entre otras).

En aplicación de esta doctrina, del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se colige que la actora, con las condiciones profesionales obrantes a los hechos probados primero a tercero de la sentencia que damos por reproducidos, fue objeto de despido el 5 de marzo de 2021, resultando pacífica en esta sede su improcedencia. El Sr. Eleuterio es gerente de Camfic, sociedad catalana de medicina familiar y comunitaria, y el Sr. Enrique presidente de aquella sociedad. La Fundación cuenta con un protocolo por acoso laboral o por razón de sexo. En fecha 19 de marzo de 2021, en Centro de atención primaria de Tarragona se extendió informe médico sobre la actora, haciendo constar que presentaba un cuadro de ansiedad con importante desánimo de meses de evolución, siendo así que coincidiendo con la baja laboral de su jefe, mejoró hasta el extremo de poder realizar su trabajo y vida sin medicación, si bien al regresar su superior volvió a causar un cuadro de ansiedad importante ya que "según la paciente, de nuevo no le dejaba realizar su trabajo". El 24 de marzo de 2021 se emitió informe de psicólogo clínico de Tarragona en que se hacía constar que la trabajadora se visitaba con psicología en el CAP desde diciembre de 2020, realizándose cuatro visitas, teniendo buen cumplimiento de citas e indicaciones terapéuticas, presentando síntomas ansiosodepresivos. El informe de psicóloga clínica de 17 de marzo de 2022 concluye que el relato de la trabajadora sobre situación angustiosa de acoso laboral sufrida durante diez meses era coherente, pertinente y mesurado, "desprendiéndose del mismo un gran sufrimiento emocional".

Constatados tales hechos, así como de las previas reclamaciones por acoso de otras trabajadoras (Sra. Ángeles y Sra. Camino), no estimamos que concurran indicios suficientes sobre actuación empresarial o de los codemandados constitutiva de acoso laboral. De este modo, las primeras de las reclamaciones, además de referirse a distintas trabajadoras, no resultan acreditativas de que tales conductas se produjesen por cuanto concluyeron con reconocimiento de improcedencia de los despidos de aquéllas. Por lo que se refiere al resto de prueba practicada, no habiendo sido considerados acreditativos de conducta de hostigamiento las transcripciones de whatsapp, grabaciones y correos electrónicos por la sentencia de instancia, dichas conclusiones no han sido desvirtuadas ante la ausencia de revisión del relato fáctico.

Se argumenta en el recurso que de la prueba practicada se colige que la actora manifestaba a sus compañeras que ya no podía más, así como que pensaba coger la baja, y que temía que el Gerente la despediría, así como que se quejaba de la actuación del Sr. Enrique. Sin embargo, nuevamente nos encontramos ante datos ausentes del relato fáctico, sin que, por sí mismos -dicho sea a los meros efectos dialécticos- pudiera concluirse sobre su carácter acreditativo del hostigamiento argumentado. En cuanto al resto de datos aludidos en el recurso (no se le ponía en copia en los correos que le atañían, impedirle decidir o participar en la elección de las personas de su equipo de trabajo a quienes gratificar por su implicación especial durante el confinamiento, asignación de trabajos por debajo de su capacidad, no contestación durante un plazo excesivo a su solicitud de vacaciones, reprensiones y críticas ostentosas hacia ella, retraso del inicio de curso sin consultarle, ...), inmodificado el relato de hechos probados, tales alegaciones carecen de soporte, lo que impide que pueda estimarse la infracción denunciada.

Por todo ello, sin perjuicio de evidenciarse una situación de conflictividad entre las partes en la forma aludida en la sentencia de instancia, ante la ausencia de datos adicionales a los obrantes en el relato fáctico no estimamos acreditados indicios de conducta constitutiva de acoso laboral ni, en consecuencia, de las vulneraciones de derechos fundamentales aducidas, lo que determina el fracaso de la infracción denunciada y del motivo de infracción normativa formulado en relación a este particular.

SEXTO.- Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que en el salario de la trabajadora ha de ser computado el importe de una décimo quinta paga por objetivos que, tal como expresa el ordinal fáctico tercero de la sentencia, nunca ha sido abonada. Por ello, se continúa argumentando, el salario anual ascendería al importe de cuarenta y tres mil trescientos treinta y tres euros con treinta y cuatro céntimos (43.333,34 euros) y la indemnización por despido improcedente, para el supuesto de optarse por ella, al de dieciséis mil trescientos veinticuatro euros con veintitrés céntimos (16.324,23 euros).

La parte codemandada, al impugnar el recurso, argumenta que la paga de beneficios que figura en el contrato se acordó con el personal de la empleadora que no se abonaría por razón de COVID, conforme resultó de la declaración testifical, por lo que no procedería su cómputo a efectos indemnizatorios.

El objeto de la controversia sobre el importe salarial que ha de servir de módulo para el cálculo de la indemnización por despido, para el supuesto de optarse por la misma, deriva del redactado del ordinal fáctico tercero de la sentencia, conforme al cual en el salario a percibir por la trabajadora fue pactada una décimo quinta paga por objetivos que nunca fue abonada. La sentencia de instancia no computa su importe para determinar la indemnización a efectos de despido, pronunciamiento combatido en el recurso.

En relación al módulo salarial computable a efectos de despido, recordamos en la sentencia de 20 de mayo de 2022 (recurso 6279/2021), con cita de la de 9 de enero de 2017 (recurso 6017/2016):

"... la regla general es tener en cuenta el salario del trabajador al tiempo del despido. En este sentido SSTS 14-12-1984 ( RJ 1984386 ), 28- 8-1985 ( RJ 1985389 ), 14-6-1986 (RJ 1986544 ) y 26-1-1987 ( RJ 198731 ), 12 abril 1993 RJ 1993922. Sin embargo, es posible que el salario del trabajador al tiempo de despido no coincida con el que habitualmente percibe, por faltar conceptos salariales, existir retribuciones variables, etc., en cuyo caso, está justificado acudir a los salarios percibidos el último año dividiendo por 365 días para obtener el módulo diario ( STS 30/06/08 RJ 2008/7047). Como ha dicho esta Sala en STSJ Catalunya núm. 3592/2002 de 8 mayo AS 2002 124: en supuestos de oscilante en el tiempo, la manera de calcularlo para que no perjudique a ninguna de las dos partes es haciéndolo, en cómputo anual, tal como fue calculado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1990 (RJ 1990, 807). En supuestos en que el trabajador/a esté en situación de IT, la Sala ha sostenido que cuando el trabajador ha estado el último año en situación de IT el salario regulador del despido resulta del promedio de los 12 meses anteriores al inicio de la situación de incapacidad temporal, ( Sentencia núm. 4464/2011 de 23 junio AS 2011379 STSJ Catalunya núm. 3592/2002 de 8 mayo AS 2002124)".

Los escasos datos fácticos contenidos en la sentencia sobre la paga por objetivos no permiten concluir sobre su debido cómputo a efectos de módulo salarial, por cuanto, además de lucrarse de alcanzarse tales objetivos y desconocerse su importe, consta que nunca ha sido percibida por las personas trabajadoras de la empresa, por lo que nos encontramos ante uno de los supuestos en que resulta justificado acudir al cálculo indemnizatorio partiendo de los salarios percibidos durante el último año dividiendo por trescientos sesenta y cinco días para obtener el módulo diario o mensual, tal como efectúa el juzgador de instancia.

Ello determina la infracción de la última de las infracciones invocadas y del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,