Sentencia Social 5087/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1597/2023 de 18 de septiembre del 2023

PRIMER.- Per la via de la lletra b) de l'art. 193 LRJS postula l'empresa demandant la modificació del relat fàctic de la sentència. En concret se'ns demana la introducció dels següents canvis:

* Del fet provat cinquè, en els següents apartats:

* Apartat i. respecte els documents , 2, 5. 6, 8, 21 i 22 del seu de prova, amb la següent proposta de redacció alternativa: "En septiembre de 2017 se produce una adquisición de unidades productivas de Grupo Kalise Menorquina por parte de LACREM, S.A., quien paso a integrar en su estructura, entre otros, el centro de trabajo del antiguo grupo KALISE MENORQUINA, S.A. situado en Palau Solità i Plegamans. En dicho centro de trabajo se conformó la plantilla de Lacrem objeto de análisis, la cual agrupaba personal de orígenes y circunstancias contractuales diferenciadas".

* Apartat ii. amb remissió als documents 1, 2, 5. 6, 8, 21 i 22 del seu de prova advocant per una nova redacció del primer paràgraf en els següents termes: "La Empresa LACREM, S.A. cuenta con un centro de trabajo en Palau Solità i Plegamans. En este centro de trabajo la plantilla se distribuye en los siguientes grupos profesionales, según el Primer Convenio Colectivo de Lacrem, S.A., el cual basa su clasificación profesional en el el art. 21 del convenio colectivo del Grupo Kalise publicado en el BOE de 4 de noviembre de 2016:"; i que s'addicioni a la part final de l'esmentat apartat que: "El personal adscrito al Grupo IV cuenta con elevada antigüedad en la Empresa";

* Apartat v., amb cita dels documents 5, 8, 9 i 15 del seu ram de prova, amb la següent proposta de redacció alternativa: "el art. 18 del Primer Convenio Colectivo de Lacrem dispone en materia de ascensos que 'Los trabajadores fijos de plantilla tendrán derecho a participar, en igualdad de condiciones, en las pruebas de selección que se realicen para cubrir las vacantes que se produzcan. La convocatoria para cubrir la vacante será dada a conocer por la empresa en los tablones de anuncios del centro de trabajo con antelación suficiente, salvo caso justificado de urgencia. Esta previsión es idéntica al artículo 22 del Convenio Colectivo de GKM . La antigua compañía titular de los contratos de trabajo posteriormente subrogados a Lacrem, realizó a lo largo de los últimos años promociones y medidas de discriminación positiva";

* Apartat vi, respecte els documents dels folis 19 a 21 del seu ram de prova, advocant per la supressió del següent text: "y se constata que todos los jefes de línea son oficiales de 1ª de oficios propios, con independencia de que cobren o no diferente categoría de incentivo, salvo la señora Celsa, que asume la categoría de oficial de 1ª de acabado, envasado y empaquetado. La empresa no ha justificado debidamente el encuadramiento de la Sra. Celsa en una categoría profesional distinta al resto de jefes de línea" .

* Apartat vii., fent una sèrie de consideracions de part sobre una possible incongruència i unes reflexions sobre el marc laboral vigent, proposant-nos aquesta altra redacció alternativa: "En cuanto al trabajo en fines de semana, en el centro de trabajo de la empresa LACREM de Palau Solità i Plegamans se ejecutaban trabajos en fines de semana que computaba como horas extraordinarias. El trabajo que se llevaba a cabo en fines de semana es trabajo de las máquinas durante los periodos de mayor producción (dos tres meses de verano). El trabajo de mantenimiento implica un mantenimiento preventivo, limpieza higiénica de la misma y cambios de formato cuando hay que cambiar el tipo de helado. Este trabajo se gestiona informalmente por parte del encargado o jefe de turno mediante ofrecimientos verales hechos a jefes de línea siempre a hombres. El ser capaz de realizar trabajo de mantenimiento, particularmente cambios de formato, se valora positivamente por la empresa a los efectos de incrementar la cuantía del concepto salarial "incentivo". Así las personas trabajadoras que tienen conocimientos tienen asignada la categoría profesional A.1.5 frente al A2 que tendrían los jefes de línea especialistas las personas con la misma capacidad de gestionar máquinas complejas pero sin capacidad de cambiar formatos".

* Apartat viii, respecte els documents 11 i 14 del seu ram de prova, indicant com redacció alternativa de la part inicial la següent: "Los trabajadores de la empresa LACREM cobran diversos conceptos salariales, entre los que se encuentra el concepto "incentivo" siendo éste un complemento salarial de carácter voluntario, absorbible y revisable que se basa en las competencias de cada persona trabajadora individualmente considerara, con independencia de su puesto de trabajo. Los niveles, que son compartidos con la representación legal de las personas trabajadoras, son los siguientes".

* I addició d'un nou fet provat, respecte els documents número 12, 14 i 17 amb el següent text: "La empresa cedente Grupo Kalise Menorquina disponía de Plan de Igualdad. Respecto de la empresa cesionaria Lacrem, el cambio notorio en la configuración de su plantilla exigía la necesidad de realizar un nuevo Plan de Igualdad. Asimismo, la entidad cedente Grupo Kalise Menorquina fue requerida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social respecto cuestiones íntimamente conexas con el presente procedimiento. A saber, el Expediente NUM001 y el Expediente NUM002).".

Davant la prolixa revisió fàctica proposada escau d'entrada recordar quins són els criteris conformadors del recurs de suplicació en matèria de revisió fàctica. Per bé que el nostre marc legal és limitat al respecte (atès que només es fa esment a la documental i pericial com únics mitjans de prova eficaços a l'art. 193.b), a la necessària concreció de la prova i l'obligació d'oferir un text alternatiu a l'art. 196.3 i al principi de congruència fàctica entre el primer i segon grau jurisdiccional a l'art. 233.1) la pròpia naturalesa extraordinària de la suplicació (la "petita cassació" ex STC 173/1995) i el principi d'instància única que regeix en el procés social -que té, entre d'altres efectes, la conseqüència que la valoració de la prova sigui competència exclusiva i excloent de la persona que exerceix la funció jurisdiccional en el jutjat del social- ha comportat que des d'antic -amb el precedent de la suplicació davant el TCT- la jurisprudència i la doctrina judicial "menor" hagi vingut elaborat una sèrie de condicionants significatius. I a efectes del present recurs ens interessa destacar els que analitzarem tot seguit.

En primer lloc escau destacar la necessitat d'existència d'error en la valoració de la prova en el primer grau. I, com s'afirma a la STC 4/2006, de 16 de gener, per tal que aquest aspecte pugui prosperar davant el tribunal "ad que", "es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos". Cal indicar que el concepte "error" és objectiu, no subjectiu. En altres paraules, es precís posar en evidència que el jutjador del primer grau ha assolit una conclusió equivocada respecte el contingut d'un concret document o perícia. No es tracta, per tant, de la valoració subjectiva de la part recurrent. Com s'afirma a la STS UD 16.11.1998 (Rec. 1653/1998) el document o perícia en que es basa la pretensió el document en què es basa la pretensió ha de tenir " una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Tanmateix, la revisió fàctica també es pot basar en l'omissió (per tant, la inexistència de valoració específica d'una prova significativa), sense que, en determinats casos es pugui excloure la possibilitat d'arbitrarietat en la funció jurisdiccional (com ocorre en aquells casos en els que el contingut fàctic no té suport probatori).

L'aplicació d'aquest criteri ens ha de dur a la desestimació de la modificació del fet provat cinquè en el seu apartat vi., atès que resta evident que el magistrat d'instància ha donat plena versemblança a les conclusions fàctiques de l'acta de la Inspecció de Treball i Seguretat Social, sense que els documents en que es pretén sustentar la supressió de part del contingut de la sentència posin en evidència la concurrència de cap interpretació errònia, pel que la sala, en aplicació de la reflexió efectuada prèviament pel que a la competència funcional de la valoració de prova, no pot assolir una conclusió diferent a la de la instància. I a idèntica conclusió hem d'arribar en quant la modificació dels apartats vii. i viii. del mateix ordinal fàctic atès que consta a la sentència que el document de l'invocat document 11 no fou negociat ni pactat amb la representació legal de la plantilla i el document 14 no fa altra cosa que constatar l'existència d'una prèvia discriminació per raó de sexe en els sengles informes de la Inspecció de Treball i Seguretat Social.

El segon condicionant que ens interessa destacar aquí es basa en la transcendència de la modificació, en relació a la part dispositiva de la sentència (llevat perjudici o gravamen), amb efectes modificadors d'aquesta, atès que el principi d'economia processal impedeix incorporar fets respecte els què la seva inclusió cap efecte pràctic tindria. S'afirma així a la STS UD 27.03.2000 (Rec. 2497/1999): " la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes".

Doncs bé, escau observar como la major part dels canvis proposats res aporten al coneixement del fons de l'assumpte per la sala, atès que l'objecte de la present litis no és un altra que determinar si la sanció imposada per raó d'una situació de discriminació per raó de sexe en relació al sistema de classificació professional i els horaris, en relació a l' art. 8.12 LISOS. En aquesta tessitura resta evident que, per bé que la sala no té cap inconvenient en acceptar les modificacions proposades respecte al fets provat cinquè en els seus apartats i i ii (en quant la integració de Kalise en l'estructura de la recurrent, la remissió al seu propi conveni i l'elevada antiguitat del personal adscrit al grup IV), i v. (pel que fa al manteniment de previsions entre els dos convenis que es citen i l'adopció per l'anterior titular del centre de treball de mesures d'igualtat) i vuitè (existència d'un pla d'igualtat a Kalise i existència de previs requeriments de la Inspecció), el fet cert és que, com direm posteriorment, els dits canvis res aporten al nostre coneixement del fons de l'assumpte.

SEGON.- Per la via de la lletra c) de l'art. 193 LRJS es denuncia tot seguit la infracció dels articles 2.1, 7 i 14 RD 928/1998 i 151.8 LRJS.

La tesi del recurs succintament resumida per la sala, es basa en bona part en les consideracions ja contingudes a la demanda, imputant a l'acta de la Inspecció de Treball i Seguretat Social com la insuficiència de fets, que el seu contingut es basi en testifical de persones interessades, la manca d'anàlisi dels llocs de treball existents i la polivalència de funcions, fent al respecte una sèrie de preguntes retòriques.

És obvi que allò que s'imputa a l'acta no és cap defecte formal en la tramitació, sinó la discrepància de part respecte al seu contingut. Doncs bé, caldrà recordar que els fets constatats per les persones funcionàries inspectores de treball i Seguretat Social tenen la presumpció legal de certesa que els atorguen els articles 23 de la Llei Ordenadora del Sistema de la Inspecció de Treball i de la Seguretat Social i de l' art. 53.2 LISOS. Ara bé, el legislador no ha optat per dotar a la dita presumpció legal d'eficàcia iuris et de iure, sinó iuris tantum, acceptant, en conseqüència, en seu judicial, prova en contrari. I en el present cas és obvi, com hem dit ja, que el magistrat del primer grau ha donat plena versemblança al contingut de l'acta, fent esment a més a la prova testifical practicada en el judici. Per tant, allò que en definitiva es pretén en forma indirecta per la recurrent no és altra cosa que la sala assumeixi les tesis fàctiques de la part actora, la qual cosa no s'adequa al nostre marc legal tenint present que, com també hem indicat, la suplicació és un recurs extraordinari i la valoració de la prova és competència exclusiva de la instància.

D'aquí que el motiu hagi de ser desestimat.

TERCER.- En el següent motiu, i per la mateixa via anterior es fan una sèrie de consideracions sobre el concepte d'igualtat en que es basa la sanció imposada.

Caldrà començar les nostres reflexions recordant que el concepte de discriminació indirecta per raó de sexe consisteix, conforme l'art. 6.2 LOIEDH en una " situació en què una disposició, criteri o pràctica aparentment neutres posa a persones d'un sexe en desavantatge particular respecte a persones de l'altre, tret que aquesta disposició, criteri o pràctica puguin justificar-se objectivament en atenció a una finalitat legítima i que els mitjans per a aconseguir aquesta finalitat siguin necessaris i adequats". Al que caldrà afegir que l'art. 5 de la dita Llei Orgànica estén el principi d'igualtat de tracte a l'àmbit laboral, fent especial esment a les " condicions de treball, incloses les retributives". Previsions a les que escau addicionar l'obligació de les empreses d'efectuar plans d'igualtat, previ diagnòstic de possibles diferències per sexes en matèria d'enquadrament, promoció i retribució.

Arribats a aquest punt hem d'indicar que el magistrat d'instància desestima la demanda en considerar que:

"i.- la empresa no ha acreditado la existencia de un sistema de valoración de los puestos de trabajo ni en la negociación colectiva ni como documento interno que permita determinar los criterios objetivos utilizados para dar valor a un lugar de trabajo dentro de su estructura y para atribuir una categoría profesional a un lugar de trabajo concreto.

ii.- no cumple con este cometido el cuadro remitido al comité de empresa en el documento 11 pues la descripción de las categorías ni siquiera se ajusta a las analizadas por la Inspección de Trabajo, pues no aparece la categoría A.1,5 que sí aparece luego en el documento 26 que no consta que se hubiese notificado al comité de empresa.

Aun así la descripción es esencialmente idéntica entre ambas categorías con la diferencia del cambio de formato que sí aparece en la categoría A.1,5 y del auto mantenimiento.

iii.- asimismo se objetiva en el acta combatida que la empresa equipara el valor de determinados lugares de trabajo para calcular el concepto salarial de incentivos pero manteniendo la asignación de grupos profesionales diferentes por razón de sexo, pues la distribución por esta circunstancias entre categorías profesionales es clara y no discutida por la empresa en cuanto a los números de cada grupo.

iv.- la empresa no ha acreditado más allá de la manifestación que los requisitos de los puestos de trabajo sean diferentes en lo que a automatización, velocidad y tiempo en funcionamiento se refiere pues si bien se hace un esfuerzo argumentativo claro en la demanda y a lo largo del expediente administrativo, luego ello no se ve traducido en una concreta prueba documental .

v.- en consecuencia, resultan acertadas las conclusiones de la IT en cuanto a la segregación horizontal que se produce, máxime cuando no existe una norma clara como se ha visto, que permita asignar las categorías profesionales de manera clara y objetiva, y cuando se ha detallado como existe una ocupación mayoritaria por parte de los hombres en la categoría de oficial de primera y de oficios propios frente al grupo de las mujeres que ocupan mayoritariamente el de oficial de acabado, envasado y empaquetado, sin que existan criterios claros que permitan atisbar porque se atribuye a un trabajador o trabajadora a una categoría u otra, más allá de la clara distribución en una u otra categoría por sexos.

vi.- se acredita igualmente en el acta de la IT una diferencia salarial de entre 50 y 100 euros entre las categorías profesionales de oficial de 1ª o 2ª de oficios propios y las mujeres del puesto de oficial de acabado, envasado y empaquetado (folio 99)".

Doncs bé, resta de tot punt de vista evident que la recurrent no ha desvirtuat les conclusions fàctiques assolides a la instància.

No obstant, és cert que el concepte d'igualtat previst a la llei no consisteix en l'equiparació absoluta, atès que s'exclou del concepte de discriminació una diferència de tracte basada en una característica relacionada amb el sexe quan, a causa de la naturalesa de les activitats professionals concretes o al context en el qual es duguin a terme, aquesta característica constitueixi un requisit professional essencial i determinant, sempre que l'objectiu sigui legítim i el requisit proporcionat.

Per bé que en aquest motiu el recurs no conté cap referència a la consolidació prèvia d'enquadraments, l'adscripció singular del personal arran l'absorció de l'anterior empresa i les característiques del personal subrogat, sí no fa -i amb molt d'èmfasi en les pretensions de revisions fàctiques- respecte les quals hem dit prèviament que no teníem problema en integrar. Ara bé, encara que acceptéssim els dits canvis el panorama resultant no seria un altre que la constatació de que ja a Kalise concorria una significativa situació de desigualtat entre les condicions laborals dels llocs de treball cobert majoritàriament per dones respecte els que eren coberts per homes. I per bé que és cert que entre l'absorció empresarial i les actuacions de la Inspecció no concorre un temps significatiu -poc més d'un any- resta evident que ens trobem davant una situació de discriminació indirecta de molt llarg durada, de la que era impossible un desconeixement de l'empresa actora, sense que s'adoptés cap mesura compensadora. No consta al respecte que s'hagués efectuat cap sistema de valoració dels llocs de treball, ni que concorregués un diagnòstic de situació. Per contra, de la sentència d'instància es deriva clarament que existien diferències retributives notòries entre el departament de fabricació o mà directa, en forma tal que concorrien condicions contractuals diferents entre els homes que majoritàriament estaven enquadrats com oficials de primera o segona d'oficis pròpies i les dones que majoritàriament ocupaven el lloc de treball d'oficial de primera d'acabat, envasat i empaquetat, concorrent diferències retributives; i que així mateix, atès el model de classificació aplicat -que no és el del conveni- existien també diferències respecte els incentius.

És clar, per tant, que existeix una discriminació indirecta, en relació a la definició legal abans esmentada, el que determina que també aquest motiu hagi de decaure.

QUART.- Les anteriors consideracions, doncs, han de comportar la desestimació del recurs, en tant que el jutjador d'instància ha valorat adequadament la qüestió jurídica plantejada, amb la conseqüència de la plena confirmació del decideixo de la sentència recorreguda, així com la pèrdua de les consignacions efectuades a les que es donarà la destinació legal, amb imposició de les costes d'impugnació del recurs interposat per la recorrent inclosos els honoraris de lletrat de la part demandada actuant en el recurs, que la Sala fixarà en la part dispositiva d'aquest pronunciament, tot això atès el disposat en els arts. 204 i 235.1 LRJS i atès el principi de venciment.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació