Sentencia Social 6787/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4527/2022 de 19 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda en materia de despido, declaró la procedencia del acordado el 9 de diciembre de 2020, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada Gestmusic Endemol, S. A. U., que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida. Conferido traslado a la parte actora, se formularon alegaciones al escrito de impugnación del recurso.

Constituye el objeto del recurso la calificación de la medida extintiva de la relación laboral que unía a las partes, acordada en fecha 9 de diciembre de 2020, instando su nulidad y subsidiaria improcedencia.

SEGUNDO.- Con inadecuado amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 97.2 de aquella norma, en relación con los artículos 316, 326, 376 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 24 de la Constitución, aduciendo que la sentencia realiza una valoración arbitraria e ilógica de la prueba practicada. Se argumenta, en síntesis, que debió inadmitirse la prueba documental aportada por la parte codemandada, así como la parcialidad de determinada testifical, y que no consta en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia la fecha en que ocurrieron los hechos.

La parte codemandada, al impugnar el recurso, opone que se pretende obtener la nulidad de la sentencia, lo que debió articularse por el apartado a) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, o la supresión de un hecho probado, lo que debió articularse por el apartado b) de aquel precepto. No habiéndolo así efectuado, se insta la desestimación del motivo formulado.

Asiste la razón a la parte impugnante del recurso al referir la inadecuada formulación del motivo que, por tener por objeto infracciones de carácter procesal, debió ampararse en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Ello no obstante, en aplicación de la doctrina constitucional conforme a la cual, en relación al recurso de suplicación, "en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos", sin que deba el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, siempre que el escrito del recurso suministre "datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte" ( STC 18/1993), se estima procedente dirimir sobre el motivo alegado. A su vez, la naturaleza de la infracción denunciada impone su examen previo al del resto de motivos articulados, alterando con ello el orden de su formulación en el recurso.

La parte actora recurrente, tras la cita de los correspondientes preceptos, alega, en primer lugar, que el juzgador de instancia no sometió a contradicción la prueba documental admitida (folios 42 a 95), admitiéndose cautelarmente la misma y siendo considerada como fundamento de los incumplimientos alegados, pese a tratarse de testifical de personas que no depusieron en el acto de juicio. Ahora bien, del fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se desprende que las declaraciones testificales tomadas en consideración para el redactado de los hechos probados fueron las de quienes depusieron en el acto de la vista, y no así las documentadas sin ratificación en acto de juicio; por lo que en modo alguno se infringió el principio de contradicción. A ello no obsta la admisión de la referida documental, que el magistrado a quo efectuó ad cautelam sin perjuicio de su ulterior examen, por cuanto la doctrina constitucional ha reiterado que la facultad de admisión de la prueba " se entiende sin perjuicio de las atribuciones de los Tribunales ordinarios para examinar la legalidad y pertinencia de las pruebas propuestas" ( SSTC 55/1984, de 7 de mayo, 40/1986, de 1 de abril, 147/1987, de 25 de septiembre, 196/1988, de 24 de octubre, 233/1992, de 19 de octubre, 89/1995, de 6 de junio, 131/1995, de 11 de septiembre, 164/1996, de 28 de octubre, y 198/1997, de 24 de noviembre), lo que pudo diferirse -tal como se efectuó- al momento de valoración del acervo probatorio.

Se argumenta, asimismo, en el recurso que debió considerarse parcial el testimonio del Sr. Gerardo, por cuanto la investigación empresarial se inició a causa de la presunta agresión de aquél al actor. Ahora bien, de conformidad con la doctrina jurisprudencial en la materia, el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador o jugadora de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( STS/4ª de 28 de octubre de 2021 -recurso 54/2021-). De este modo, tal como ha recordado la citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente es posible "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba, como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente (por todas, SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-, que cita las anteriores). En aplicación de esta doctrina, encontrándose suficientemente motivada la ponderación probatoria efectuada por el juzgador de instancia, y respondiendo a las reglas de la sana crítica, decae la infracción alegada en el recurso.

En cuanto a las referencias efectuadas a los sabotajes y a la declaración de la Sra. Sonsoles, nuevamente se combate la ponderación del acervo probatorio, por lo que, pudiéndose impugnar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, lo procedente hubiese sido la formulación por la parte actora de motivo amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. No habiéndolo así efectuado, y sin que se observe infracción de las normas sobre valoración del acervo probatorio por parte de la sentencia de instancia, se desestima el motivo formulado en relación a este particular.

Por último, se esgrime que no consta en el relato fáctico la fecha de los hechos acaecidos, desplazándose tal detalle a la fundamentación jurídica de la sentencia. Sin embargo, tampoco incurre tal actuación en infracción procesal alguna, al admitir la doctrina jurisprudencial el valor fáctico de las aseveraciones de esta naturaleza contenidas en la fundamentación jurídica (por todas, STS/4ª de 17 de enero de 2018 -recurso 1263/2016-).

Se desestima, en suma, el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Dado que la parte codemandada insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia en su escrito de impugnación, al amparo del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en tanto la recurrente postula la adición de dos nuevos ordinales, procede dirimir en primer lugar sobre aquélla.

De este modo, la parte codemandada interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, proponiendo la supresión, en su párrafo segundo, de la frase "que concluyó con la imposición de una falta laboral leve de amonestación a 12 de noviembre de 2020 ". Se argumenta que el original redactado incurre en error por cuanto si el actor fue despedido el 9 de diciembre de 2020 y el protocolo de investigación se inició el 18 de diciembre de 2020, difícilmente puede concluirse sobre la imposición de falta el 12 de noviembre de 2020, siendo así que se ha "mezclado" la existencia de sanción previa, que ciertamente existió pero que no tiene consecuencias para este procedimiento.

En efecto, remitiéndose el propio ordinal fáctico segundo a la literalidad de la carta de despido, de la misma no se desprende que la falta sancionada el 12 de noviembre de 2020 fuese atinente a la investigación iniciada el 9 de diciembre de 2020, conforme resulta de razones de lógica temporal, por lo que ha lugar a la supresión de la frase citada en los términos instados. A ello no obsta el que, tal como se alega por la parte actora en su escrito de alegaciones al de impugnación, fuese dictado auto por el Juzgado sentenciador desestimando la aclaración de sentencia postulada en relación al ordinal fáctico que ahora se pretende modificar, por cuanto aquella resolución se basó, acertadamente, en la invariabilidad de las resoluciones judiciales por exceder lo peticionado de la mera rectificación de error.

Por todo ello, se estima la revisión de hechos probados instada por la parte codemandada impugnante.

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente insta la adición al apartado de hechos probados de la sentencia de instancia de dos nuevos ordinales, con el siguiente redactado (transcrito literalmente):

"8) El actor firmó un total de 779 contratos de obra y servicio durante su relación laboral con la empresa demandada (IVL obrante como documento núm. 1 ajunto a la demanda y documento núm. 34 de la demandada -folios 123 a 135-).

El actor y otros compañeros han reclamado a la empresa en multitud de ocasiones el reconocimiento de su condición de indefinidos fijos discontinuos (no controvertido, 12:58:35).

9) Otros trabajadores de la demandada se han visto obligados a reclamar judicial o administrativamente para ver reconocida su condición de fijo discontinuo.

Con fecha 15 de abril de 2010 el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya dictó sentencia 2692/2010 en la que estimaba el recurso de apelación interpuesto por una trabajadora de Gestmusic declarando la relación de la actora de fija discontinua e improcedente su despido (documento 1 de la actora, folios 180 a 190).

Con fecha 13 de diciembre de 2011 el Juzgado Social 22 de Barcelona en el procedimiento 567/2011 dictó sentencia 371/2011 por medio de la cual declaró la relación laboral de fija discontinua e improcedencia del despido de otro trabajador de Gestmusic. Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya por medio de sentencia 6089/2012 de fecha 19 de septiembre de 2012 (documentos 2 y 3 de la actora, folios 191 a 198).

Con fecha 20 de junio de 2014 en el expediente NUM000 la Inspectora de Trabajo emitió informe en el que se describe las conclusiones y resultados de la acción inspectora, y se procedió a la transformación de tres contratos de los trabajadores denunciantes de temporales a fijos discontinuos, habiendo cumplido la empresa con dicho requerimiento en fecha 11 de abril de 2014 (documento 4 de la actora, folios 199 a 201).

Con fecha 17 de marzo de 2021, en el expediente NUM001 la Inspectora de Trabajo emitió informe en el que se describe las conclusiones y resultados de la acción inspectora, procediéndose a la transformación del contrato del trabajador denunciante de temporal a indefinido fijo discontinuo (documento 8 de la actora, folios 214-215).

Con fecha 17 de marzo de 2021, en el expediente NUM002 por la Inspección de Trabajo se emitió informe en el que se describen las conclusiones y resultados de la acción inspectora, y se procedió a la transformación del contrato de trabajo temporal de otro trabajador, de temporal a indefinido fijo discontinuo (documento 9 de la actora, folios 216-217).

Igualmente, en fecha 29 de marzo de 2021, en el expediente NUM003 tramitado en Inspección de Trabajo se emitió informe en el que se describen las conclusiones y resultados de la acción inspectora, y se procedió a la transformación de temporal a fijo-discontinuo del contrato del trabajador denunciante (documento 10, folio 218-220)".

Invocándose los referidos documentos, no ha lugar a la adición postulada, por cuanto, resultando incontrovertido que el actor ostenta la condición de fijo discontinuo -reconociéndolo así la propia demandada en el escrito de impugnación-, y teniendo por objeto reclamaciones efectuadas por otro/as trabajadore/as, procede estar a la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador de instancia entorno a la ausencia reclamación por el actor en relación a las actuaciones ante la Inspección de Trabajo (fundamento jurídico segundo de la sentencia), no desvirtuada por la documental invocada. Así resulta en aplicación de los criterios reiteradamente establecidos por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, referidos en el segundo fundamento de la presente resolución.

Decae, en consecuencia, el primero de los motivos del recurso.

QUINTO.- Como segundo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución; denuncia que, si bien es formulada en segundo lugar, teniendo por objeto el incumplimiento de los requisitos formales de la carta, ha de ser examinada en primer término, por razones de lógica interna de esta resolución. Se argumenta, en síntesis, que la carta de despido imputa al actor vejaciones e insultos al Sr. Gerardo, comentarios sexistas a la Sra. Sonsoles y sabotajes en dos ocasiones de una cámara, así como el consumo de alcohol y drogas durante el trabajo, sin que se indiquen las fechas de ninguno de los hechos anteriores; instando la estimación del motivo y la calificación como nulo del despido.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que, de entenderse que concurren defectos formales en la carta del despido, la calificación sería la de improcedencia, y no nulidad. En cualquier caso, se considera que la carta de despido no genera indefensión, por cuanto el protocolo de investigación de inició el 18 de noviembre de 2020 y a partir de ahí, en las entrevistas realizadas entre los días 19 a 23 de noviembre de 2020, afloraron los hechos imputados al actor, concretándose en la carta que los días 2, 3, 9, 10, 16 y 17 de noviembre de 2020 el actor fumó "porros" y cigarrillos que olían a marihuana y bebió cerveza durante los ensayos. En cuanto al resto de hechos, se argumenta que la fecha consta en el expediente de investigación, por lo que no procedería declarar la nulidad o improcedencia del despido.

Centrada la primera de las cuestiones controvertidas en la insuficiencia de la carta de despido, conviene traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, al recordar, en relación a los requisitos exigidos por el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, que la expresión de los hechos resulta una garantía para la persona trabajadora, en el supuesto de impugnación del despido, en aras a que ésta pueda efectuarse con conocimiento de la conducta imputada a fin de preparar su defensa, por lo que viene exigiendo que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, esto es, " suficientemente claro y expresivo para evitar toda duda o incertidumbre en cuanto a las imputaciones de la empresa" ( SSTS/4ª de 3 de noviembre de 1.982 y 7 de julio de 1.986, ambas en interés de ley). Si bien "no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa", y esta finalidad no se cumple "cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador", (doctrina que se sintetiza en las SSTS/4ª de 17 de diciembre de 1.985, 11 de marzo de 1.986, 20 de octubre de 1.988, 19 de enero, 8 de febrero, y 3 de octubre de 1988, y se reitera en las de 22 de octubre de 1990, 13 de diciembre de 1990, 9 de diciembre de 1998, 21 de mayo de 2.008, 30 de marzo y 30 de septiembre de 2.010, entre otras).

En aplicación de esta doctrina, del examen de la carta de despido se colige que, tras referirse al correo electrónico remitido por la empresa Servicesión Bis, S. L. que daría lugar al inicio de protocolo de investigación el día 18 de noviembre de 2020 por la empleadora, se relacionaron las actuaciones efectuadas en el marco del mencionado protocolo. Las mismas se refirieron a conductas descritas por diverso/as compañero/as del actor, adoleciendo varias de ellas, en efecto, de carencia de concreción temporal. La propia sentencia de instancia, pese a concluir sobre la suficiencia de la carta, expone que "los hechos descritos en la carta adolecen de una cierta vaguedad en cuanto al momento temporal en que acontece". Ello no obstante, de los hechos imputados cabe reseñar las referencias a su momento temporal del siguiente modo:

- Incidentes respecto a lo/as compañero/as: Es concretado el relato del Sr. Argimiro en "los días previos" al incidente del 11 de noviembre de 2020.

Asimismo, la referencia a los comportamientos insultantes efectuada por el Sr. Benigno se tilda de "constante", y, en idéntica línea por la Sra. Belen, se refiere que su forma de dirigirse a lo/as compañero/as es inapropiada, siendo la forma habitual de efectuarlo. Asimismo, la Sra. Sonsoles, el Sr. Samuel y el Sr. Daniel se refieren al modo habitual del actor de dirigirse al resto de compañero/as. Del mismo modo, se relata una falta continuada al exponerse los incidentes acaecidos respecto al Sr. Gerardo, al declararse por el Sr. Argimiro que "se burlaba" de su pelo y le profería determinadas expresiones; y por el Sr. Evaristo que había observado al actor incordiando y gritando a la roja del Sr. Gerardo y dirigirse a él con gritos.

Si bien estos comportamientos adolecen de cierta vaguedad temporal, se sitúan en momentos inmediatamente anteriores a la tramitación del expediente por la empresa. Y revisten suficiente concreción los hechos acaecidos respecto a la Sra. Sonsoles, al dirigirse a ella con comentarios tales como "siempre estás con alguien" cuando se encontraba sentada con un compañero, así como "tu marido es viejo no te folla bien", "rata" y mientras se comía un plátano "qué bien te las comes". Con independencia de su subsunción jurídica, sobre la que se dirimirá posteriormente, tal concreción determina la ausencia de carácter genérico de la carta en relación a la falta imputada.

- Fumar cigarrillos que olían a marihuana y fumar porros, así como beber cerveza durante los ensayos: es concretado por el Sr. Evaristo en los días 2, 3, 9, 10 16 y 17 de noviembre de 2020.

- Sabotaje de la cámara grúa con la que trabajaba: se refiere que ocurrió en dos ocasiones, sin mayor concreción de fechas.

En aras a concluir sobre si tal defecto de fechas determina la inconcreción de la carta causante de indefensión, procede traer a colación la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo conforme a la cual es exigida "la expresión de la fecha de despido, pero no la de los hechos causa del mismo, sino en la medida necesaria que aseguren su conocimiento por el trabajador, a efectos que, este, pueda preparar adecuadamente su defensa" ( STS/4ª 3486/1990, de 30 de abril). En aplicación de ésta, procede concluir que la concreción y descripción de los hechos en la carta de despido proporcionaba al actor un perfecto conocimiento de los cargos imputados en forma que permitía su defensa, salvo en relación al sabotaje de la cámara (no concretada en fechas o período temporal pese a referirse a "en dos ocasiones" ni describiéndose en forma alguna). Respecto al resto de imputaciones, refiriéndose a una falta continuada de trato ofensivo frente a lo/as compañero/as, la carta recoge los suficientes elementos para que el trabajador pudiera ejercitar su derecho de defensa.

Por ello, con estimación parcial de la infracción denunciada, se estima el carácter genérico de la carta únicamente en relación al sabotaje imputado, si bien no así respecto al resto de imputaciones, por lo que en aras a dirimir sobre la calificación del despido el recurso se circunscribirá a estas últimas.

SEXTO.- Nuevamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, por entender que la supuesta falta cometida por el trabajador no es una falta continuada ni oculta, por lo que se encontraría prescrita.

Por la parte codemandada, al impugnar el recurso, se argumenta que, partiendo de que el incidente con el Sr. Gerardo, que desencadena la investigación, acaeció el 11 de noviembre de 2020 y que se concretan las fechas de consumo de marihuana y hachís los días 2, 3, 9, 10, 16 y 17 de noviembre de 2020, no habría transcurrido el plazo de prescripción de la falta.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que, tal como ha sido expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, la concreción de los hechos imputados por la carta refirió que los incidentes acaecidos en relación a lo/as compañero/as habrían ocurrido en "los días previos" al 11 de noviembre de 2020 (en que acaeció el que daría lugar al inicio de investigación por la empresa). Asimismo, la referencia a los comportamientos insultantes efectuada por el Sr. Benigno se tilda de "constante", y, en idéntica línea por la Sra. Belen, se refiere que su forma de dirigirse a lo/as compañero/as es inapropiada, siendo la forma habitual de efectuarlo. Asimismo, la Sra. Sonsoles, el Sr. Samuel y el Sr. Daniel relataron el modo habitual del actor de dirigirse al resto de compañero/as. Del mismo modo, se expone una falta continuada al explicarse los incidentes acaecidos respecto al Sr. Gerardo, declarando el Sr. Argimiro que "se burlaba" de su pelo y le profería determinadas expresiones; y el Sr. Evaristo que había observado al actor incordiando y gritando a la roja del Sr. Gerardo y dirigirse a él con gritos. Nos encontramos, por ello, ante una falta continuada que, en todo caso, respecto al Sr. Gerardo, habría acaecido los días 10 y 11 de noviembre. En cuanto a la imputación de fumar cigarrillos que olían a marihuana y porros, así como beber cerveza durante los ensayos, es concretado en la carta en los días 2, 3, 9, 10 16 y 17 de noviembre de 2020.

A ello ha de añadirse que, habiendo finalizado la investigación por la empresa en fecha 4 de diciembre de 2020, procede tomar ésta como dies a quo a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción previsto en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, de sesenta días, por cuanto es la misma la fecha a partir de la cual la empresa tuvo, a raíz de las declaraciones de lo/as trabajadore/as, un conocimiento cabal de los hechos. Así resulta de la aplicación al supuesto que nos ocupa de la reiterada doctrina jurisprudencial en la materia, contenida, entre otras, en la STS/4ª de 11 de marzo de 2014 (recurso 1203/2013), en los siguientes términos:

" Así pues, en primer lugar, resulta plenamente aplicable en este sentido la doctrina jurisprudencial ( TS 25-10-2005) a la que alude la sentencia de contraste en su último fundamento jurídico, por más que la verdadera doctrina al respecto haya sido establecida en realidad, visto que la anteriormente mencionada es un sentencia de falta de contradicción, en la STS de 24-9- 1992 (R. 2415/1991 ) que aquélla menciona , reiterada ya, entre otras, en la más reciente de 9-2-2009 (R. 4115/2005 ). Según la primera de tales resoluciones: "ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día "que la empresa tiene conocimiento de su comisión" y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción" ( TS 24-9-1992 ) .

La STS de 9-2-2009 , además de reiterar la tesis de la anterior, recoge también la doctrina compendiada en la STS de 11-10- 2005 (R. 3512/2004 ), de cuyo texto resalta el siguiente párrafo: "la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos".

Doctrina ésta consolidada, conforme declara la, más reciente, STS/4ª de 9 de febrero de 2017 (recurso 1033/2015).

En definitiva, es el conocimiento cabal y pleno de las faltas cometidas lo que comporta el inicio del plazo de prescripción, lo que no habría acontecido hasta la fecha de finalización de la investigación empresarial, el 4 de diciembre de 2020, por lo que el despido acordado el 9 de diciembre de 2020 no se encontraría prescrito. Ello conduce al fracaso del motivo de infracción normativa formulado en relación a este particular.

SÉPTIMO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 96 de aquella norma y 24 de la Constitución, por entender que concurren indicios de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad. Se argumenta, al respecto, que el trabajador había sido contratado setecientas setenta y nueve veces (779) con contrato de obra o servicio en lugar de como indefinido fijo discontinuo, existiendo otras reclamaciones de compañero/as sobre la verdadera naturaleza del vínculo laboral, habiendo asimismo denunciado la agresión del Sr. Gerardo. Por ello, se postula que sea declarada la nulidad del despido.

Opone la parte codemandada, en su escrito de impugnación, que el despido no tuvo móvil discriminatorio alguno sino que fue respuesta a los comportamientos del trabajador, por lo que no ha lugar a calificar el despido como nulo.

En aras a dirimir sobre la concurrencia de panorama indiciario de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente de garantía de indemnidad, conviene recordar que la doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o a la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva "y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias" ( SSTC 90/1997 y 136/2001). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, "no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios" ( SSTC 74/1998, 87/1998, 144/1999, 29/2000, y 136/2001). Ahora bien, para imponer a la empresa la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que "quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada", añadiendo la doctrina constitucional que "la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental", sino que deberá aportar "algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad" ( SSTC 21/1992, 2661993, 90/1997, 87/1998, 140/1999, 136/2001, - cita literal-, 207/2001, 30/2002, 66/2002, 17/2003, y 75/2010, entre otras). En suma, por parte de la persona trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010).

Circunscribiéndonos al derecho fundamental cuya vulneración es alegada, contemplado en el artículo 24 de la Constitución, en su vertiente protectora del derecho de indemnidad, la doctrina constitucional ha reiterado que en el ámbito de las relaciones laborales la referida garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones de la persona trabajadora encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 101/2000, 196/2000, 199/2000, 198/2001, 55/2004, 38/2005, 65/2006, y 120/2006). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse a la persona trabajadora frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales. A ello ha de añadirse que, tal como, nuevamente, ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma ( SSTC 14/1993, 140/1999, 168/1999, y 198/2001).

En aplicación de la doctrina expuesta, si bien se argumenta en el recurso la interposición de reclamación frente a la empresa por parte del actor, no ha sido revisado el relato fáctico en relación a la ausencia de acreditación de presentación de reclamación alguna contra aquélla, sea en sede judicial o administrativa. El propio recurso afirma que no ha efectuado reclamación, para posteriormente indicar que consta reconocida su condición de indefinido fijo discontinuo. A ello ha de añadirse, en relación a la denuncia atinente a la agresión del Sr. Gerardo que, tratándose de trabajador por cuenta de tercera empresa, y no así de la empleadora codemandada, no constituye indicio de vulneración del derecho en liza. Por lo que se refiere a las alegaciones atinentes a la ausencia de reconocimiento de fijeza, además de no haber sido controvertido que éste se ha producido, tampoco integrarían panorama indiciario de vulneración del derecho alegado, ante la ausencia de ejercicio de reclamación frente a la empleadora.

En definitiva, las circunstancias concurrentes conducen a concluir que la actuación empresarial no tuvo como fundamento la represalia frente al trabajador frente a reclamación alguna, al no haberse producido la misma, por lo que no concurre el panorama indiciario vulnerador de derechos fundamentales, ni, consecuentemente, procede el desplazamiento de la carga probatoria a la empleadora ni la indemnización por daños y perjuicios postulada en el recurso basándose en la referida vulneración. Decae, en suma, la infracción denunciada en relación a este particular.

OCTAVO.- Desestimada la infracción atinente a la calificación como nulo del despido, siendo así que han sido acreditados los hechos imputados en la carta -con la salvedad de la exclusión en esta sede de los sabotajes, considerados como imputación genérica en la carta-, procede dirimir sobre la calificación del despido, al haberse instado, de forma subsidiaria, su declaración de improcedencia.

Tal como hemos venido exponiendo, son dos los grupos de conductas que, tras considerar genérica la carta en relación al sabotaje de la cámara grúa, han sido acreditadas de entre las imputadas en la carta al trabajador: a) los incidentes respecto a lo/as compañero/as, y b) el consumo de cigarrillos que olían a marihuana y de porros, así como de bebida alcohólica (cerveza) durante los ensayos.

a) Ofensas a lo/as compañero/as.

Comenzando por la conducta del trabajador respecto a sus compañeros, del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se colige que durante el mes de octubre de 2020 el actor se dirigió a su compañera Sra. Sonsoles con comentarios tales como "siempre estás con alguien" cuando se encontraba sentada con un compañero, así como "tu marido es viejo no te folla bien", "rata" y mientras se comía un plátano "qué bien te las comes". Estos comentarios constituyen no sólo ofensas revestidas de suficiente gravedad para considerarlas, por sí mismas, causa de despido, sino que denotan un inadmisible sexismo que excede con mucho de lo tolerable no sólo en el ámbito laboral sino en cualquier desenvolvimiento de relaciones personales y/o sociales. Es por ello que, con independencia de que las referencias efectuadas por el resto de compañero/as sobre los comportamientos insultantes del actor no resulten suficientemente concretados en el relato fáctico, a cuyo efecto nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta resolución, la gravedad de los hechos anteriormente concretados determina su subsunción en el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, así como doctrina jurisprudencial en la materia.

De este modo, si bien la libertad de expresión es proclamada por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha abordado los límites de este derecho en el desarrollo de la relación laboral, considerando que ha de ponderarse el carácter reactivo, instantáneo e irreflexivo de la expresión proferida, el ámbito y publicidad en que se profirieron, y si las expresiones utilizadas (aún revistiendo carácter ofensivo) se produjeron en relación a cuestiones de carácter general ( SSTEDH de 29 de febrero de 2000, asunto Fuentes Bobo contra España, y de 14 de marzo de 2002, asunto De Diego Nafría). Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial interna, tal como expuso la STS/4ª de 12 de febrero de 2013 (recurso 254/2011) "la libertad de expresión no es un derecho limitado, pues claramente se encuentra sometido a los límites que el artículo 20.4 de la propia Constitución establece, y en concreto a la necesidad de respetar el honor de las personas, que también como derecho fundamental consagra el artículo 18.1, ...; pero el mismo tiempo, dicho ejercicio debe enmarcarse, en cualquier supuesto, en unas determinadas pautas de comportamiento, que el artículo 7 del Código Civil expresa con carácter general al precisar que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" y que en el supuesto de examen tienen una específica manifestación dentro de la singular relación jurídica laboral que vincula a las partes, no siendo discutible que la existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario general un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, también el ejercicio del derechos la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación ". Asimismo, recuerda la STC 125/2007, de 21 de mayo, que " la celebración de un contrato de trabajo no implica la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa ( art. 38 CE ) no legitima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre ...)".

La subsunción del supuesto que nos ocupa en la normativa y doctrina expuesta determina que consideremos causa de despido, con suficiente gravedad y culpabilidad, las expresiones proferidas por el trabajador contra sus compañero/as, y particularmente, por revestir el reprobable carácter sexista expuesto, las atinentes a su compañera Sra. Sonsoles, dado su contexto y contenido, lo que determina el fracaso de la infracción denunciada y la procedencia del despido.

A ello no obstan las manifestaciones vertidas en el recurso entorno a la ausencia de credibilidad de la testigo, extremo sobre el que nos pronunciamos anteriormente, debiendo estarse a la ponderación efectuada por el juzgador de instancia.

b) Consumo de marihuana y bebidas alcohólicas durante los ensayos.

A las conductas anteriormente expuestas ha de añadirse la atinente a consumo de cigarrillos que olían a marihuana y porros, así como cerveza durante los ensayos, concretadas en la carta como acaecidas durante los días 2, 3, 9, 10 16 y 17 de noviembre de 2020. De este modo, del relato fáctico únicamente se colige haber sido acreditados los hechos relatados por el Sr. Samuel, que afirmó haberlo visto consumir marihuana o hachís en los descansos de las grabaciones, ratificando sus manifestaciones escritas recogidas en el expediente de investigación. En éstas se expuso que "viene a trabajar bebido y drogado (coca y porros). Lo he visto beber cervezas en su sitio de trabajo. Bebe de forma reiterada y diaria cerveza", añadiendo que "durante los descansos el Erasmo se lía porros en mi presencia y otros compañeros, fumándolo como si se tratase de un cigarrillo común (...) lo que fácilmente puede resultar 5 porros al día en el plató. Cocaína, cambio de carácter".

Si bien no estimamos que la falta descrita sea subsumible en el apartado e) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, al no haber sido acreditada su repercusión negativa en el trabajo, la frecuencia del consumo denota una conducta ajena a la buena fe que ha de presidir las relaciones laborales, por lo que queda subsumida en el apartado c) del precepto citado. De este modo, constituye la transgresión de la buena fe contractual una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos de la persona trabajadora, y que no precisa dolo o voluntad consciente de producir daño ( STS/4ª de 4 de febrero de 1.991), entendiéndose el deber de buena fe como disposición personal y probidad en la ejecución del trabajo ( STS/4ª de 31 de enero de 1.991). Tal como describe la STS/4ª de 19 de julio de 2.010, "la transgresión de la buena fe contractual "constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - artículos 5.a ) y 20.2 ET -", añadiendo, en relación a la exigibilidad de daño o perjuicio patrimonial para la empresa, que " es uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la transgresión de la buena fe contractual, pero no es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden jugar otros criterios, como la situación objetiva de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el efecto pernicioso para la organización productiva" ( STS 26-febrero-1991 - infracción de ley). Asimismo, afirma la STS/4ª de 21 de septiembre de 2017 (recurso 2397/2015) que "el deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET , impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario. Ninguna duda cabe que el trabajador ha de cumplir escrupulosamente con ese deber en el lugar y horario de trabajo".

Proyectando tal doctrina al supuesto objeto de recurso, la conducta del trabajador, que consumía sustancias tóxicas y bebía alcohol durante la jornada laboral resulta acreedora del quebranto de la confianza depositada por la empresa, y, nuevamente, incide en el deseable clima que ha de presidir las relaciones laborales, lo que, unido a las conductas descritas anteriormente, configura una actuación del trabajador altamente reprobable y que merece la sanción del despido, que, por tal causa, ha de ser calificado de procedente.

Si bien en el recurso se argumenta que no constan las fechas de los hechos imputados en relación a esta conducta, procede estar a las conclusiones expuestas anteriormente sobre la suficiente precisión de la declaración testifical en acto de juicio, que consideró que acaecían a diario durante la prestación de la relación laboral.

En suma, procede confirmar la calificación como procedente del despido. Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, ha lugar a la desestimación de la última de las infracciones denunciadas y del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

NOVENO.- En aplicación de los artículos 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso, al disfrutar la parte recurrente de aquel derecho.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,