Sentencia Social 2484/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5384/2022 de 19 de abril del 2023

Primero. Frente a la citada sentencia por la que se estimó la demanda en reclamación del reconocimiento del derecho a distribuir la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho de conciliación a la vida familiar y laboral, a la que se acumuló reclamación de cantidad por daños y perjuicios, interpuesta por D. Jose Carlos contra la empresa DIRECCION000., recurre en suplicación ésta al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS pretendiendo se dicte sentencia revocando la anterior y desestimando la pretensión del demandante.

En el primer motivo del recurso al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, en concreto la modificación de los hechos 2º y 5º y la adición de dos hechos nuevos, el 7º y el 8º.

En el segundo de los motivos al amparo del apartado c) del mismo art. 193 de la LRJS pretende el examen de normas sustantivas y procesales.

El recurso ha sido impugnado por el demandante, interesando su desestimación.

Segundo. Siendo, como se ha dicho, uno de los motivos del recurso la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada es preciso recordar, antes de entrar a resolver si procede o no tal revisión, los requisitos que de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina judicial son necesarios para que pueda admitirse la misma.

A tal efecto debe tenerse en cuenta que tanto el recurso de suplicación como el de casación ordinaria -ambos de naturaleza extraordinaria- están regidos por reglas especiales en cuanto a la posibilidad de modificar los hechos declarados probados. Las SSTS de 19-12-2013 (rec. 37/2013), 23-9-2014 (rec. 66/2014), 15-12-2016 (rec. 264/2015), 30-5-2017 (rec. 283/2016), 13-3-2018 (rec. 54/2017) y 22-3-2018 (rec. 41/2017), entre otras muchas, resumen la pacífica y constante jurisprudencia dictada al respecto, aplicable mutatis mutandis tanto a la casación ordinaria como a la suplicación.

En la citada STS de 30-5-2017 (rec. 283/2016 ) se dijo lo siguiente:

"Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12). [...] En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)".

Y en las también citadas SSTS de 13-3-2018 (rec. 54/2017 ) y 22-3-2018 (rec. 41/2017 ) se insiste en los requisitos que se han de cumplir para que pueda prosperar la modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada, diciendo lo siguiente:

" Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [La exclusión de la eficacia revisora de esta última sólo es aplicable, no obstante, al recurso de casación ordinaria - art. 207,d) de la LRJS-, pero no al de suplicación - art. 193,b) de la misma Ley-] . La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

Estas dos últimas referidas sentencias recayeron en sendos recursos de casación ordinaria. Pero como se ha dicho, los requisitos procesales para poder acceder a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia (sea de un Juzgado de lo Social, de la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en virtud de las competencias que como órganos de instancia única tienen atribuidas respectivamente en los arts. 6, 7 y 8 de la LRJS) son aplicables tanto al recurso de casación ordinaria como al de suplicación, según se desprende de los arts. 207.d) y 193.b), respectivamente, de la LRJS, con la particularidad de que la pretensión revisora en este último recurso puede estar basada tanto en las pruebas documentales como en las periciales practicadas, mientras que en aquél sólo lo puede estar en las documentales.

También debe recordarse que conforme a reiterada doctrina de esta Sala del TSJ de Catalunya de la que cabe citar por todas la sentencia de 12-7-2019 (rec. 2163/2019): "La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también "descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario ... sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Igualmente es criterio de esta Sala de lo Social del TSJ de Catalunya que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el magistrado/a de instancia en virtud de la competencia que le atribuye el art. 97.2 LRJS, en relación con el principio de inmediación que rige el proceso laboral ( art. 74.1 de la misma Ley), que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la valoración que efectúe la parte, " a no ser que se demuestre palmariamente el error en que hubiere podido incurrir en su elección, por tener el (documento) postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2013, entre otras). En consecuencia, sólo de forma excepcional pueden hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar la valoración de la prueba hecha por el juzgador/a de instancia, facultad q

ue les está atribuida excepcionalmente ante el supuesto de que los elementos señalados como revisorios por el recurrente ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho en que se haya incurrido en la apreciación de la prueba.

Tercero. En este caso la recurrente pretende en el primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS: i) la modificación de los hechos probados 2º y 5º; y ii) la adición de dos hechos nuevos, el 7º y el 8º.

I. En cuanto al hecho probado 2º, redactado en la sentencia en los términos que han quedado transcritos anteriormente, propone que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

" La parte demandante solicitó en fecha de 20 de diciembre de 2019 la conciliación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo del artículo 34. 8 del ET al turno de mañana de 7 a 15 horas. En dicho escrito el actor no supeditaba dicha conciliación al mantenimiento de ningún puesto de trabajo en particular ni forma en su prestación. La parte demandada contestó por escrito de fecha 14 de enero de 2020 que se da aquí por reproducido, en el que se denegaba el turno solicitado por diversos motivos: entre los cuáles, el hecho que ya existían tres (3) compañeros del departamento que ya tienen un turno fijo de mañana y ello impide conceder un cuarto turno. Y se le ofrecía como alternativa prestar sus servicios en el turno fijo de tarde de 15 a 23, que permitiría el cuidado de su hija por las mañanas, o una reducción de jornada de cuatro horas por la mañana de 11 a 15 horas. El actor firmó como no conforme. Por correo de 27 de enero de 2022 se le ofreció al trabajador prestar servicios en la distribución horaria solicitada por el Sr. Jose Carlos (07:00 a 15:00 horas) como doorman en el departamento de conserjería manteniendo su categoría profesional y adscrito al mismo Grupo Profesional IV, aún y siendo ésta una alternativa igualmente perjudicial para la empresa puesto que trastoca la rotación equitativa de los turnos de mañana y tarde, tal y como se expuso en la propia comunicación remitida al trabajador. (Documental de ambas partes e interrogatorio de la parte demandada). "

El texto que se propone está basado expresamente, como se dice en el mismo, en la documental de ambas partes y en el interrogatorio de la parte demandada. Además, la recurrente cita en apoyo de su pretensión los documentos 11, 12, 13 y 32 de su ramo de prueba (correspondientes a los ff. 121, 122-123, 124-125 y 181-187, respectivamente, de las actuaciones).

La modificación, sin embargo, no se puede estimar. Y ello tanto porque el interrogatorio de parte no es prueba hábil para fundamentar la revisión de los hechos probados en un recurso de suplicación como porque la prueba documental en que se apoya la recurrente ya ha sido valorada por la magistrada de instancia. Debe tenerse en cuenta que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, en el que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador/a de instancia por ser ante quien se practica la misma con plena y total inmediación de acuerdo con el art. 74.1 de la LRJS ( STS de 28-10-2021, rec. 54/2021). De este modo, tal como ha recordado la anterior citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano a quo únicamente se puede hacer "cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", circunstancia que no se aprecia en este caso, sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba como si nos encontrásemos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente. Así resulta de las SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-. En consecuencia, no puede admitirse el motivo de recurso referido a la revisión de este hecho.

II. En cuanto al hecho probado 5º, redactado en la sentencia en los términos que también han quedado transcritos anteriormente, propone que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

"El DIRECCION000 cuenta con 70-80 trabajadores. Hay dos recepciones, que representan una posición estratégica dentro de la marca, la principal y la del DIRECCION001. La principal está abierta 24 horas y la del DIRECCION001 está abierta de 7 a 23 horas; ambas, abiertas los siete días de la semana. En la recepción del DIRECCION000 prestan servicios nueve trabajadores (de los que una es la jefa de recepción), tres tenían turno fijo de mañana (ahora dos), dos tienen turno fijo de tarde-noche y el resto hacen turnos rotativos. Genoveva y Andrés tienen turno fijo de mañana, si bien inicialmente, como el resto de las personas trabajadoras, disponían de un turno rotativo y éstos solicitaron la adaptación de su jornada tras el inicio de su relación laboral. Una recepcionista supervisora también lo tuvo reconocido hasta el cumplimiento de los doce años de su hija y ahora presta servicios en turno rotativo. Solo hay un ayudante de recepción, el actor, por lo que se precisa que dicha posición sea de carácter rotativo (testifical de Aquilino y de la Sra. Juana)".

El texto que propone la recurrente está basado expresamente, como se dice en el recurso, en la testifical de Aquilino y de la Sra. Juana. Además, la recurrente invoca para apoyar su pretensión los documentos 27, 30 y 20 de su ramo de prueba (correspondientes a los ff. 173, 177-178 y 152-156, respectivamente, de las actuaciones).

Pero la modificación tampoco se puede estimar. Y ello tanto porque la testifical no es prueba hábil para revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, como porque los documentos en que se apoya la recurrente ya han sido valorados y tenidos en cuenta también por la magistrada de instancia al fijar el hecho probado, no siendo posible, como se ha dicho, sustituir su valoración objetiva e imparcial por la subjetiva y parcial de la parte -salvo que se tratara de un error palpable, manifiesto y claro en que hubiera incurrido aquella, circunstancia esta que no se aprecia en este caso-. Ello, además, sin perjuicio de que el citado documento 20 (ff. 152-156) de los citados por la recurrente es un informe aportado y elaborado expresamente por ella misma para presentarlo en el juicio a los efectos de "explicar los motivos por los que no se puede acceder a la petición del demandante", por lo tanto sin eficacia probatoria alguna.

III. La recurrente pretende también que se adicionen dos hechos probados nuevos, el 7º y el 8º, el primero de ellos con el siguiente tenor literal:

" EI DIRECCION000 ha dado cumplimiento a la obligación de mantener negociación con el actor en cuanto a lo previsto en el artículo 34.8, ofreciendo hasta tres (3) alternativas a la propuesta inicialmente por el Sr. Jose Carlos. La empresa acredita que dichas alternativas son razonables y respetuosas con las necesidades de cada una de las partes ".

Apoya esta pretensión en los documentos 20, 12, 13 y 32 de su ramo de prueba (correspondientes a los ff. 152-156, 122-123, 124-125 y 181-187, respectivamente, de las actuaciones).

Pero esta pretensión tampoco se puede estimar. Y ello porque el hecho que se trata de incorporar está ya comprendido en el relato del hecho probado 2º y porque el texto propuesto contiene valoraciones jurídicas cuya inserción en los hechos probados resulta del todo improcedente. Además, también, por lo que ya se ha dicho respecto al documento 20 de los aportados por la propia recurrente.

IV. Pretende también ésta que se adicione el hecho probado 8º con el siguiente tenor literal:

" Con posterioridad a la celebración de los actos de juicio, DIRECCION000. tuvo conocimiento expreso por parte del propio Sr. Jose Carlos del nacimiento del segundo hijo por parte de éste ".

Apoya esta pretensión en una resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4-2-2022 -según dice- que no obra en las actuaciones dado que fue presentada por la propia recurrente después de celebrado el juicio y respecto de la cual se acordó por auto firme del Juzgado de instancia de 3-3-2022 su inadmisión y devolución a la demandada. En consecuencia, apoyándose ésta para adicionar este hecho en documento cuya prueba no fue propuesta ni practicada en el juicio y que tampoco obra en las actuaciones por haberse acordado por resolución firme su devolución a la demandada, procede desestimar este motivo del recurso.

Cuarto.I. En el motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS por infracción de normas sustantivas, la recurrente invoca en primer lugar la infracción por indebida aplicación del art. 34.8 del ET.

Este artículo dispone, en lo que aquí importa, lo siguiente:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

(...)

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ".

En este precepto se regula el derecho de las personas trabajadoras con hijos menores de 12 años a adaptar la duración y distribución de su jornada para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, debiendo ser dicha adaptación razonable y proporcionada a las necesidades de la persona trabajadora y también a las necesidades organizativas o productivas de la empresa. Se prevé en el mismo que en la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, y en caso de no haberse establecido en dicha negociación pacto alguno al respecto la empresa, ante la solicitud del trabajador/a, abrirá un proceso de negociación con el mismo/a por un plazo máximo de treinta días, finalizado el cual la propia empresa adoptará por escrito una de las siguientes opciones: i) la aceptación de la petición del trabajador/a; ii) una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación del mismo/a; o iii) manifestará la negativa a su ejercicio, en cuyo caso se indicarán las razones objetivas en las que se apoye tal decisión.

La sentencia recurrida, en base a los hechos declarados probados, estimó en parte la pretensión del demandante y le reconoció el derecho a realizar su jornada de trabajo en horario fijo de mañana de 7 a 15 h. a fin de que pudiera conciliar su vida familiar y laboral (la madre de la niña lleva a la guardería por la mañana, pero no puede -por razón de su trabajo- recogerla por la tarde, lo que exige la concurrencia del actor para ello), desestimando en cambio la reclamación de cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios de 6.001'00 € al no haberse acreditado los mismos. Los hechos declarados probados no han sido modificados, por lo tanto a ellos debemos estar para resolver la controversia litigiosa.

La sentencia recurrida, con valor de hecho probado, establece también en el FJ segundo que en el ámbito de la empresa no existe la negociación colectiva a que se refiere el art. 34.8 del ET. Por lo tanto, la solución de la controversia quedaría abocada necesariamente a una negociación entre el demandante y la demandada. La sentencia estima la demanda y rechaza la oposición de la empresa, argumentando que no ha existido tal negociación sino "una negativa de lo solicitado por la parte actora y el ofrecimiento de dos opciones alternativas". Añade que al no haber negociado la empresa y por lo tanto no haber expuesto en el proceso de negociación las necesidades organizativas y productivas de la misma no podía hacerlas valer posteriormente en el juicio para oponerse a la petición del demandante, debiendo evaluarse por ello para resolver la controversia únicamente la razonabilidad de la adaptación interesada por éste. Añade también que, además de no haber acreditado la empresa las causas organizativas que impidieran la realización del horario solicitado por el actor, éste ha probado que uno de los tres trabajadores de recepción que tenía turno fijo de mañana (h.p. 5º) ha pasado a realizar turno rotativo, deduciendo de ello que si era viable para la empresa que ese trabajador realizara el turno fijo en tal horario también debería serlo que lo realizara el demandante. Ello, unido a las circunstancias personales, familiares y económicas a tener en cuenta (hija nacida el NUM000-2019, que va a la guardería de 9 a 17 h., y madre de la menor que trabaja de lunes a viernes de 9:30 a 18:30 h. y lleva a la pequeña a la guardería por la mañana pero no puede recogerla por la tarde) lleva a la magistrada de instancia a la conclusión de no considerar proporcional la denegación de la solicitud del demandante acordada por la empresa.

Frente a estos argumentos la recurrente expone en el recurso su discrepancia alegando que le ofreció el actor varias propuestas alternativas a la suya, no habiendo manifestado éste nada respecto a la última ofrecida.

Pues bien, sin perjuicio del carácter de negociación o no que quepa dar a la negativa de la empresa a la solicitud del demandante y a las propuestas alternativas ofrecidas por la misma, lo cierto es que de los hechos declarados probados, únicos que pueden tenerse en cuenta para resolver el litigio, no se desprende ninguna circunstancia, razón o necesidad organizativa o productiva que pudiera tener la empresa para denegar el derecho del demandante a ordenar su horario de trabajo para hacer efectivo el derecho a conciliar la vida familiar y laboral, teniendo en cuenta que éste sí acreditó la necesidad en que se encontraba para llevar a cabo dicha adaptación. Y además acreditó -se insiste- que uno de los tres trabajadores de recepción -departamento en que trabaja el demandante- que tenía turno fijo de mañana pasó a realizar turno rotativo, de donde cabe razonablemente deducir que si no había inconveniente para la empresa en que ese trabajador realizara el turno fijo de mañana tampoco debería haberlo para que lo realizara el actor.

Con estos razonamientos no se puede afirmar que la sentencia recurrida haya infringido el art. 34.8 del ET. Y en consecuencia este motivo del recurso debe ser también desestimado.

II. Como segundo motivo de censura jurídica la recurrente alega infracción del art. 139,a) de la LRJS. En el desarrollo del motivo insiste en las razones de carácter organizativo expuestas en el propio recurso, lo que a su criterio justificaría la estimación del mismo y la desestimación de la demanda.

A este respecto hemos de decir que la infracción de normas procesales, y además cuando va acompañada de indefensión, ha de hacerse por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS. Sin embargo, este cauce procesal no ha sido el utilizado por la recurrente para fundamentar el motivo, por lo que, en consecuencia, procede la desestimación del mismo.

III. Como tercer motivo de censura jurídica la recurrente alega vulneración del art. 217.2 de la LEC , en relación con el art. 7.2 del C.Civil. En el desarrollo del mismo se refiere al art. 271.2 de la LEC , y alega que después del juicio tuvo conocimiento del reciente nacimiento del segundo hijo del demandante, lo cual motivó que comunicara al Juzgado tal circunstancia el día 4-2-2022 (la sentencia es de fecha 2-2-2022 ) junto con la resolución del INSS del mismo día 4-2-2022 sobre la paternidad del demandante. Añade que efectuó tal comunicación al Juzgado por considerar que esta segunda paternidad del demandante tenía relevancia y trascendencia para la resolución del litigio, no obstante lo cual no le fue admitida la comunicación ni la resolución del INSS por la magistrada de instancia (inadmisión que fue acordada mediante auto firme de 3-3-2022), a quien reprocha que no expusiera ninguna motivación al respecto en la sentencia. Añade que tal actuación del Juzgado supuso una infracción del art. 271.2 de la LEC .

Pues bien, a este respecto cabe decir que, aunque en el desarrollo del motivo la recurrente cita en varias ocasiones como infringidos indistintamente los arts. 217.2 y 271.2 de la LEC, no cabe duda que se refiere, vistos los argumentos que expone, a este último.

Hecha esta precisión, y sin perjuicio de que este motivo del recurso lo debió encauzar por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS, debemos afirmar que la sentencia no incurrió, ni pudo incurrir, en la infracción del precepto invocado. Y ello por la simple razón de que la sentencia es de fecha 2-2-2022 y la demandada, ahora recurrente, comunicó al Juzgado la circunstancia a que hace referencia en el recurso -la segunda y reciente paternidad del demandante- el día 4-2-2022, por lo tanto después de dictarse la misma. Es obvio, pues, que en ella ninguna referencia ni motivación se pudo exponer respecto a esta comunicación de la demandada; y por lo mismo tampoco pudo incurrir, ni incurrió, en la infracción invocada por la recurrente. Por todo ello procede también la desestimación de este motivo del recurso.

Quinto. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 235.1 de la LRJS, la desestimación del recurso interpuesto por la demandada debe llevar consigo la imposición de las costas del mismo, incluidas las de la letrada del demandante, impugnante del recurso, que se fijan en 450 €.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.