Sentencia Social 3928/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1064/2023 de 19 de junio del 2023

PRIMERO. Contenido y objeto del recurso.

Se articula el recurso por la representación de MERCADO WOKI S.L. y PILBAN ACTUAL S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social sobre la base de tres motivos: en el primero, formulado al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), y se alega infracción de los artículos 304, 307 y 309 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), por aplicación indebida de la ficta confessio, así como del 80.c) LRJS, y 24 de nuestra Constitución (en adelante, CE), y ello por entender que la sentencia recurrida incurre en incongruencia; en el segundo, formulado al amparo de la letra b) del mismo artículo, se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el tercero, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 55 y siguientes del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET). Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de Pedro Miguel al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Han sido parte en el proceso el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de improcedencia del despido tácito que se habría producido el 7 de febrero de 2022.

La sentencia ahora recurrida entiende que ha quedado suficientemente acreditado el hecho del despido, y que no existe causa alguna que lo justifique, razón por la que estima la demanda y declara la improcedencia del mismo.

SEGUNDO. Sobre la nulidad de la sentencia.

El recurso plantea la nulidad por dos diferentes motivos al amparo del artículo 193.a) LRJS. En el primero de ellos plantea que se debe decretar la nulidad porque se le habría producido indefensión cuando la sentencia aplica la ficta confessio de forma arbitraria cuando no era posible hacerlo debido a que la parte había comparecido, se sometió al interrogatorio de la otra parte y respondió a las preguntas que se formularon. Por otra parte " ... en la fundamentación jurídica ni tan siquiera el fundamento coincide con el hecho probado que relaciona se señala que la "ficta confessio" afecta al hecho tercero y cuarto y nada tiene que ver con la fundamentación que se efectúa (párrafos 6 y 7 del fundamento segundo)". [a efectos de claridad se transcriben dichos párrafos del FD de la sentencia, que dicen: " El hecho tercero se aplica la ficta confessio. En las nóminas aportadas por la empresa el ERTE consta hasta el 3 de diciembre, pero No se ha aportado a estos autos documentación acreditativa de la duración del ERTE y las bases de cotización aumentaron en noviembre y diciembre 21 (folio 88). El hecho probado cuarto la hora de entrada se deduce del burofax remitido por la empresa demandada donde se indica que entra a las 12 horas y el resto por la ficta confessio dado que No se ha negado de forma expresa este hecho, reconociéndose en el interrogatorio que el restaurante estaba cerrado"]. Señala los requisitos que a su modo de ver imponen los artículos 304, 307 y 308 LEC y pone de manifiesto que la parte demandante ha tenido una absoluta inactividad probatoria en el proceso y esto no puede ser suplido por quien ha ejercido jurisdicción, y al haberlo hecho se le ha producido indefensión a la parte recurrente.

En segundo lugar, plantea que se habría vulnerado el artículo 80.1.c) LRJS que impone los requisitos mínimos de la demanda (" La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el art. 72 LRJS , salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad"), en la medida en que en la demanda no se señalaron todos los elementos fácticos necesarios para la resolución del proceso y, tras citar numerosa doctrina constitucional, señala que ni en la demanda ni en la ampliación de la misma se aportan elementos suficientes para acreditar la existencia del grupo patológico de empresas, a pesar de lo cual la sentencia entra en dicha cuestión. Señala expresamente que "... En definitiva, debe tenerse en cuenta que lo que se denuncia es la expresa relación de hechos concretos que se alegan para determinar la existencia de grupo de empresas y no los del despido que pueden deducirse de la carta de despido, como viene determinando el Tribunal Constitucional. Por ello, siendo una petición no estrictamente de consideración de los hechos del despido si no de la existencia de grupo, es evidente que genera indefensión no explicar con la mínima concreción los motivos que se aducen. Los mismos evidentemente no pueden deducirse de la carta de despido y por tanto deben establecerse los términos del debate".

El escrito de impugnación pone de manifiesto que, a su modo de ver, los motivos del recurso están mal planteados, razón por la que debería de ser desestimados sin mayor trámite. No obstante, señala también que de ninguna manera el HDP 4º le ha podido producir indefensión en la medida en que su contenido deriva de prueba documental obrante en el proceso, lo que impide la existencia de dicho defecto. En cuanto al incumplimiento de los requisitos de la demanda, pone de manifiesto que la ampliación de esta, respecto a PILBAL ACTUAL S.L., se origina cuando el letrado de la demandada pone de manifiesto que la actividad de la empleadora titular había sido cedida a esta última, lo que provoca la suspensión a efectos de traerla al proceso. Pone de manifiesto también que las tres empresas codemandadas tienen el mismo administrador y la misma actividad y de ello deduce que debe mantenerse la declaración de responsabilidad solidaria entre ellas.

En la Sala entendemos que no hay ningún motivo para aceptar la pretensión de nulidad, y ello por cuanto el primer motivo de nulidad en la práctica es una discrepancia en la valoración de la prueba que debería ventilarse por la vía del 193.b) LRJS o del 193.c) LRJS, pues como bien señala la parte contraria los HDP 4º y 5º se sustentan no solo en la ficta confesión, sino principalmente en prueba documental obrante en el proceso. En cuanto al segundo motivo, el artículo 103.2 LRJS prevé la posibilidad de ampliar demanda en caso de aparición de nueva persona que pueda ser el empleador, y eso es lo que ha ocurrido en el presente caso. Y difícilmente podemos aceptar la existencia de indefensión derivada de la exacta aplicación de una previsión legal de la norma procesal. Otra cuestión será quien pueda ser objeto de condena y si existe o no grupo empresarial laboral patológico.

Se desestiman los motivos del recurso relacionados con la nulidad de la sentencia.

TERCERO. Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifique el HDP 1º para que se establezca el salario mensual en 1.131,07 € brutos, inclusión de pagas extraordinarias, en vez de los 1.385,53 que le reconoce la sentencia. Sustenta la propuesta en la prueba documental que consiste en las hojas salariales y toma dicha cantidad de la correspondiente al mes de enero de 2022 que es el último trabajado completo.

El escrito de impugnación insinúa claramente que las nóminas aportadas de contrario han sido preparadas ad hoc para el acto del juicio y pone de manifiesto que la sentencia da mayor credibilidad a las bases de cotización ante la Seguridad Social, que discrepan sensiblemente de cuánto señalan las nóminas aportadas al proceso. Además, plantea que la propuesta no cumple con los requisitos que viene siguiendo la jurisprudencia para modificar los HDP en el recurso de suplicación.

En la Sala entendemos que no podemos aceptar la propuesta, pues la cantidad de salario establecido por la sentencia está específicamente explicada en los razonamientos jurídicos, que a nuestro modo de ver son aceptablemente razonables; dice la sentencia: " La empresa para acreditar el salario abonado aporta unas nominas que NO se corresponden con las bases de cotización declaradas, y por ello se declara probado el salario de las bases de cotización. A mayor abundamiento si lo abonado en concepto de salario fuera distinto a lo declarado en base de cotización, para acreditarlo podría haber aportado a estos autos las transferencias bancarias de las nóminas del trabajador, documento que obra a su disposición, conforme art 217 LEC . Por ello se declara probado el salario de las bases de cotización de los 12 meses anteriores al despido de febrero 2021 a enero 2022, un total de 16.626,41 € que dan un salario mensual de 1.385,53€ (folio 88)." Y siendo aceptable el razonamiento de la sentencia, debe ser aceptado lo que implica la desestimación del motivo.

Propone después la sentencia la eliminación del HDP 4º, por entender que ha sido redactado en base a la ficta confessio. El escrito de impugnación no señala nada nada relevante al respecto. En la Sala entendemos que debemos desestimar la propuesta en la medida en que la sentencia razona cómo ha obtenido dicha redacción, y la misma no deriva exclusivamente de la ficta confessio, sino de prueba documental, y ello implica que tiene sustento probatorio suficiente; dice la sentencia: " El hecho probado cuarto la hora de entrada se deduce del burofax remitido por la empresa demandada donde se indica que entra a las 12 horas y el resto por la ficta confessio dado que No se ha negado de forma expresa este hecho, reconociéndose en el interrogatorio que el restaurante estaba cerrado".

Propone también la modificación del HDP 9º a fin de que al mismo se añada, al principio, la frase " MERCADO WOKI dio de baja al actor en la TGSS en fecha 7 de febrero de 2022 y PILBAN ACTUAL ...". Sustenta la propuesta de prueba documental y la justifica para demostrar que no ha existido solución de continuidad entre un empleo y otro, sino una continuidad evidente por la subrogación. El escrito de impugnación se opone sin dar una explicación concreta. En la Sala entendemos que debe aceptarse la propuesta por cuanto con la misma se delimitan con más claridad los hechos acaecidos y la inexistente voluntad empresarial de despedir al trabajador.

Se estima el quinto motivo de recurso.

CUARTO. Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1. La sentencia, por cuanto ahora interesa, realiza el siguiente razonamiento:

"De todos los hechos declarados probados esta juzgadora considera que el dia 7 de febrero de 2022 el trabajador fue objeto de un despido tácito. Cuesta entender a esta juzgadora que Mercado Woki S.L. no dirigiera comunicación alguna al trabajador del cierre de ese centro de trabajo, pero aun cuesta más entender que Pilban Actual S.L. el día 2/02/22 dirija un burofax al trabajador indicando que es su nuevo empleador y NO le diga en ese comunicado que ha cerrado el centro, cual sea el nuevo centro y donde debe acudir a trabajar. Y cuesta de entender porque las tres sociedades tienen el mismo administrador.

Al actor NO le comunicó Pilban Actual S.L. que había cambiado de centro de trabajo, ni día ni hora de reincorporación, ni teléfono de contacto, se limitó a notificar la subrogación. -folio 50- Y el actor llamó a quien conocía, su antigua empresa Mercado Woki S.L. quien dijo que esperara noticias.

Y este hecho justifica que el trabajador estuviera esperando noticias, máxime cuando el administrador de la nueva empresa es el mismo que el de la anterior.

De estos dos hechos considero acreditado que el día 07/02/2022 el trabajador fue objeto de un despido tácito dado que su centro de trabajo estaba cerrado y nadie le dijo donde debía acudir a trabajar.

Y en realidad NO se produjo subrogación alguna puesto que Pilban Actual S.L. subrogó al trabajador NO el dia 7/02/22 sino el día 08/02/22- (pues es esa el alta en la TGSS)- y ese día el despido tacito ya se había producido, la relación laboral estaba rota por lo que NO puede haber lugar a subrogación alguna, dado que la relación laboral estaba rota.

(...)

En este caso hay dos empresas demandadas, con el mismo administrador, con el mismo objeto social, y los trabajadores prestan servicios de forma sucesiva en ellas, subrogándose a los trabajadores, por lo que considero que conforman un grupo de empresas a efectos laborales y por este motivo debo declarar la responsabilidad solidaria de las dos empresas demandadas. A mayor abundamiento si tenemos en cuenta la teoría de "actos propios", ambas han reconocido la sucesión del art. 44 Estatuto de los Trabajadores que también implica la responsabilidad solidaria de ambas empresas.

En este caso se ha acreditado un despido tácito, lo que lleva a desestimar la excepción de falta de acción y además no se ha acreditado un abandono voluntario.

Para determinar si ha existido baja voluntaria o dimisión debe examinarse si hay voluntad firme y clara en este sentido, y en el presente caso NO existe acreditada dicha voluntad.

2. El escrito de recurso denuncia infracción de los artículos 55 y siguientes ET. Pone de manifiesto que la sentencia es contradictoria en su contenido en la medida en que del relato fáctico se deduce que la empresa PILBAN ACTUAL S.L. se subrogó en los derechos y obligaciones de la mercantil MERCADO WOKI S.L., y que dicha subrogación fue comunicada al trabajador, que la recibió; recuerda el contenido de los HDP 6º y 7º. Pone de manifiesto que de los hechos declarados probados de ninguna forma se deduce la existencia de un despido tácito, sino más bien la inactividad del trabajador de cara a presentarse en el nuevo centro de trabajo, a pesar de que sabía cómo conectar con el representante de la empresa empleadora: señala que " en definitiva, la sentencia se limita a establecer como despido la simple alegación (sin prueba) de haber acudido al local y encontrarlo cerrado. Sin embargo, no se tienen en cuenta ni las repetidas comunicaciones, ni la actuación lógica de la empresa".

El motivo posterior cuestiona la decisión de la sentencia de determinar la existencia de un grupo laboral patológico de empresas con responsabilidad solidaria, pues señala que no han quedado probados en el proceso ninguno de los elementos que deberían conducir hasta la conclusión y finaliza señalando que " En este caso sin perjuicio de la subrogación operada no puede determinarse que exista grupo de empresas patológico laboral al no existir característica alguna de esa figura determinada jurisprudencialmente y que motivaría la condena solidaria".

Termina solicitando que se declare la inexistencia de despido.

3. El escrito de impugnación insiste en que ha existido despido tácito porqué se presentó en el anterior centro de trabajo y estaba cerrado (HDP 4º) e insiste en que remitió burofax a la empresa poniéndole de manifiesto que entendía haber sido despedido (HDP 8º), sin obtener contestación, y de ello deduce que debe desestimarse el motivo del recurso por cuanto había quedado acreditada la existencia de un despido tácito máxime cuando la empresa no contesta a su burofax que pone de manifiesto su intención de impugnar el despido verbal. Es relevante para nosotros que no hace ninguna mención a la existencia, o no, de voluntad extintiva de la empresa.

Respecto al grupo empresarial entiende que debe desestimarse la pretensión del recurso por cuánto piensa que en el proceso ha quedado acreditado la existencia de un grupo de empresas " ya que las mismas tienen el mismo objeto social, así como el mismo administrador, así como existe un trasvase entre los trabajadores de una hacia la otra", sin aportar mayores razonamientos, ni referencias a cuestiones fácticas.

QUINTO. La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que debemos estimar el recurso empresarial.

Llegamos a esta conclusión porque no compartimos la valoración de la sentencia recurrida de que haya existido un despido tácito; somos conscientes que no podemos cuestionar las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia cuando deduce de la ficta confessio y de prueba documental que el trabajador se presentó al centro de trabajo habitual, a la hora de cada día, y lo encontró cerrado: pensamos -como hemos indicado arriba- que esas conclusiones son razonables, por más que -como insinúa el recurso empresarial- pudieran haberse alcanzado otras. Pero de ese HDP no podemos deducir la existencia de despido tácito, porque el resto de los hechos declarados probados apuntan a una voluntad empresarial de continuar con la vigencia de la relación laboral, por más que la gestión de dicha voluntad haya sido muy mejorable, en el sentido de que pudieron haber indicado al trabajador el último día anterior de trabajo, la existencia de la subrogación por parte de otra empresa del grupo y el nuevo centro de trabajo al que debía presentarse el demandante; pero el hecho de que la gestión haya sido imperfecta no equivale a decir que había voluntad empresarial de despido, pues por el contrario existen elementos -que contextualizados- nos llevan a la conclusión contraria, como son la inexistencia de solución de continuidad en la cotización, puesto que la empresa MERCADO WOKI S.L. dio de baja al trabajador el día 7 de febrero y su sucesora -por subrogación- PILBAN ACTUAL S.L. le dio de alta el día siguiente; asimismo resulta relevante, la existencia de varios burofaxes indicando al trabajador el nuevo centro de trabajo y recordándoles su necesidad de reincorporación al mismo, por más que haya existido dificultades de notificación, a pesar de haber sido enviados a la dirección adecuada: a nuestro modo de ver dicha actuación empresarial no se compadece con voluntad alguna de extinguir la relación laboral, y ello implica que no ha existido despido.

Conviene recordar que es el trabajador quien debe demostrar la existencia del despido; y en el presente caso el único elemento que podría apuntar en tal dirección es el hecho de que el centro de trabajo estaba cerrado el día 7, pero dicho hecho queda enervado ante la circunstancia de que le es remitido un burofax en el que se le habla de que se mantiene el puesto de trabajo, que va a trabajar en otra empresa del grupo, y que se les notificará el momento de la reincorporación: Pensamos que no es suficiente para demostrar la existencia de despido - en un supuesto en que existe actividad empresarial en el sentido de mantener activa la relación laboral- el acto mecánico de remitir un burofax (precisamente a las 18:42, HDP 8º, cuando ya había recibido el burofax de la empresa, a las 9:50, HDP 6º, señalándole su nuevo lugar de trabajo como expresión patente de querer mantener la relación laboral) al anterior empleador poniendo de manifiesto que se considera despedido del mismo.

A la vista del conjunto de HDP, no podemos compartir las conclusiones de la sentencia que se nos representan como una inadecuada aplicación de la doctrina mayoritaria en la materia, sobre la carga de la prueba de la existencia del despido. Y si no ha existido despido es totalmente irrelevante, en esta fase del proceso, entrar a analizar la existencia o no del grupo patológico de empresas y la responsabilidad solidaria de las mismas, dado que no van a ser condenadas a ninguna consecuencia.

Todo ello nos lleva a desestimar del recurso y también la demanda origen del proceso, sin entrar en otras posibles consecuencias no planteadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.