"Estimando la demanda interpuesta por D. Indalecio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declaro que el actor se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 100% de la base reguladora de 1.873,90 euros, con un complemento de 1.069,28 euros y con efectos de 4-3-20, condenando a la entidad demandada a su abono, con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes."
Actualmente en clase funcional II de la NYHA".
PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima la demanda y declara a la parte actora D. Indalecio en situación de Gran Invalidez derivada de enfermedad común, se recurre en suplicación por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) pretendiendo la revocación de la sentencia absolviendo al INSS de los pedimentos de la demanda. Se indica como motivo único del recurso el apartado c) deartículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en su apartado (en adelante LRJS)"Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".
El recurso ha sido impugnado por el beneficiario de la prestación reconocida D. Indalecio y concretamente en el escrito de impugnación del recurso y al amparo del artículo 197.1 de la LRJS pretende la modificación del hecho probado quinto que identifica en su escrito antes de formular propiamente su oposición a los motivos de recurso. En relación a la pretensión en el escrito de impugnación de la rectificación de hechos hemos de recordar que ello entra dentro de las posibilidades del impugnante cuando las realiza dentro de los límites que se establecen en relación al escrito de impugnación en los términos que la STS de la Sala 4ª de fecha 15/10/2013 ha establecido para el recurso de suplicación. Y esa misma Sala IV Social en sentencia de fecha 22 de julio de 2015 recurso 130/2014 ECLI:ES:TS:2015:3433 traslada a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, en este último caso, "siempre atendiendo a las características propias de este último, tal y como ha precisado la STS Pleno 20 abril 2015 (rec. 354/2014)". Sentencia del Pleno de la Sala IV del TS que distinguía entre uno y otro recurso en relación con las especifica regulación contenida en la LRJS para cada uno con referencia además a la doctrina constitucional antes citada STS 4/2006 para referir además con tal cita que "...la STC 4/06 estima que la parte de un litigio laboral beneficiada por el pronunciamiento recaído en la instancia, puede hacer valer un hecho trascendente para sustentar la decisión dictada y sin el cual esta podría revocarse, pero que a la parte recurrente debería ofrecérsele en la ley de procedimiento laboral a su vez "un trámite de audiencia ... en el que tenga oportunidad de alegar sobre la cuestión fáctica objeto de controversia"....". Pero también se refiere a la citada sentencia ya citada de la propia Sala IV del Tribunal de fecha 15/10/2013 sobre el alcance del contenido de los escritos de impugnación enunciando las conclusiones de la Sala en los siguientes términos:
"...hemos establecido en la STS de 15/10/2013, rcud 1195/2013 , las siguientes conclusiones que, si bien formuladas a propósito del recurso de suplicación, pueden trasladarse a la correspondiente situación procesal en la impugnación de recursos de casación, aunque siempre atendiendo a las características propias de este último:
a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias , aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia.
b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS .
c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial.
d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.".
De este modo, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida. En efecto, esta nueva figura procesal, aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.../...
Por otra parte, en el recurso de casación las alegaciones eventuales o subsidiarias de la parte recurrida tienen una regulación con matices diversos de la que es aplicable a la suplicación. En este último caso ( art. 197.1 LRJS ) se permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar "eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia"..../...(y)... en ambos recursos la Ley de la Jurisdicción Social configura este novedoso remedio judicial complementario del recurso principal como un medio impugnatorio eventual - rectificaciones de hecho- o subsidiario -causas de oposición subsidiarias en la suplicación, motivos subsidiarios de fundamentación del fallo en la casación...".
Sobre la modificación del hecho probado quinto que identifica el escrito de impugnación.
SEGUNDO.- En cuanto a tal cuestión el impugnante cumple en su escrito con los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso conforme a la previsión del artículo 193 b) de la LRJS en relación al artículo 196.3 del mismo texto legal cuando establece: " 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación".
Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, que además de señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que se considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico ha de ofrecerse un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos y ha de citarse pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia y que de esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría. Junto a ello, precisamente por el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, no ha de olvidarse que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia para el caso que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba ya que la valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el artículo 97.2 de la LRJS .
TERCERO.- Recordados estos conceptos generales, en el caso presente, pretende el actor, impugnante del recurso la modificación/rectificación del hecho probado quinto para el que propone la adición de un párrafo con el siguiente tenor literal
"5.º El actor tiene un campo visual del 9% en el ojo izquierdo y del 30% en el derecho, lo que, en combinación con la perdida de agudeza visual, supone una pérdida visual global del 96% (Campimetrias aportadas como documentos nº 4 y 7 del ramo de prueba de la parte actora, así como el dictamen Pericial del Dr. Nicolas, documento 12 también del ramo de la parte actora).
Dicha perdida ha sido progresiva, toda vez que en 2.008 el campo visual del ojo izquierdo era del 60% y del derecho del 71%, mientras que la agudeza visual en enero de 2017 era de 0,3 en ojo derecho y 0,1 en el izquierdo (campimetrías aportadas como documentos nº 6 y 11 del ramo de prueba de la parte actora e informe IMO de 14 de enero de 2017, documento 2 del mismo ramo de prueba)."
Argumenta el impugnante que considera relevante añadir al hecho probado quinto de la sentencia los datos que referidos a la patología visual del demandante se refieren no solo a la perdida visual, sino también a la importante restricción del campo visual al considerar que es la confluencia de ambas circunstancias la que, a su criterio, justifica la decisión de la sentencia de instancia en la calificación de ceguera y por ende Gran Invalidez. Identifica el recurrido como fundamento de la adición que pretende los documentos informes médicos que en su ramo de prueba numera como documentos 1, 4, 6, 7 y 11 y también la pericial medica practicada a su instancia.
En relación a la modificación pretendida, conforme señala la Juzgadora en su sentencia, la determinación de las lesiones que presenta el demandante y que se contienen en el hecho probado quinto se determina partiendo de una valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, especialmente los dictámenes médicos. Pretende la impugnante del recurso introducir en el relato factico consideraciones valorativas que no se desprende de los documentos que identifica, las campimetrías que obran en autos, a través de su propia valoración de la prueba pericial practicada a su instancia que incluye la consideración acerca de la baremación de la perdida de agudeza visual global de acuerdo con las tablas del RD 1971/199 de 23 de diciembre, cuando ya ha sido reconocido y así se declara por la doctrina unificada, y citaremos la STS Sala Cuarta de fecha 09/07/2020 rcud 805/2018, que no son criterios o valoraciones traspasables sin más a la esfera de las prestaciones contributivas en relación a la determinación, no del grado de discapacidad obviamente, sino del grado de afectación de la capacidad de trabajo de una persona que haya de determinar una situación de incapacidad permanente en cualquiera de los grados reconocidos en el artículo 194 de la LGSS.
En tales términos no puede aceptarse la pretendida modificación, salvo en parte en lo que es la incorporación de los estrictos valores porcentuales resultado de la prueba de campimetría de 21/01/2019 de cada ojo, las más recientes, y que constan en los documentos 4 y 7 de autos (folios 61 y 64 de autos). Aceptamos en parte la adición concretada en esos datos, sin valoraciones añadidas, para que en dicho hecho se incluya en relación a la patología visual que ya consta afecta al demandante que " El actor tiene un campo visual del 9% en el ojo izquierdo y del 30% en el derecho."
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
CUARTO.- En cuanto a la revisión del derecho e infracción de jurisprudencia, al amparo del artículo c) del artículo 193 LRJS la entidad gestora recurrente identifica como infringido el artículo 194.6 de la LGSS que trascribe, para sostener, en síntesis de sus argumentos sobre la infracción de tal precepto sustantivo que de la doble exigencia que contiene esa disposición: que el trabajador presente unas disminuciones anatómico-funcionales determinadas y, junto con ello, que las secuelas de aquellas derivadas tengan la entidad suficiente de impedirle la satisfacción de las necesidades primarias e ineludibles, esta última es la que determina la posibilidad de acceso a la Gran Invalidez. Y sostiene que conforme a los datos recogidos en el relato factico al respecto de la agudeza visual del actor, que se encuentra de alta en la ONCE precisamente por ello, no se especifica en la sentencia recurrida porqué requiere asistencia de tercera persona para las actividades de la vida diaria cuando a parte de esa declarada situación que afecta a la agudeza visual del demandante únicamente se suma la existencia de una patología cardiaca, estabilizada y asintomática actualmente clasificada conforme a la NYHA como clase funcional II. Añade a esos argumentos que la agudeza visual del actor no es inferior a una décima bilateral cuando en el ojo derecho es precisamente de una décima no inferior. Cita varias sentencia de la Sala que en esas circunstancias han considerado al actor independiente para las actividades de la vida diaria, entre ellas la dictada en recurso 6283/2010 de fecha 12/02/2012 o en recurso 1975/1996 de fecha 9 de enero de 1997 y más recientemente la sentencia de esta Sala de fecha 3 de marzo de 2021 número 1198/2020 que trascribe en parte en relación a las consideraciones que realiza entre la necesidad de asistencia de un tercero para realizar los actos esenciales de la vida y la supervisión o control.
Por el contra el impugnante del recurso sostiene, oponiéndose al mismo, que en su situación si necesita del concurso y ayuda de una tercera persona para la realización de los actos más esenciales y básicos de la vida. Añade que la situación del demandante es de ceguera legal en los términos identificados por las STS y cita las siguientes fechas 3/3/14, 10/2/15 o 20/4/16.También se opone al argumento de que la patología alegada como invalidante si existía con anterioridad al alta o afiliación no ha de tenerse en consideración, para, citando la STS Sala cuarta de 19/07/2016, mantener que en esas circunstancias el reconocimiento de la Gran invalidez deviene una cuestión estrictamente objetiva sin necesidad de entrar a valorar que concretas actividades de la vida diaria no puede acometer. Sus siguientes argumentos los relaciona con los datos al completo que pretendía introducir en el relato factico y en la valoración que realiza de la prueba pericial medica practicada a su instancia especialmente en cuanto a las conclusiones que el perito establecía de la afectación por pérdida de visión global en base a los criterios establecidos en el RD 1791/1999 de 23 de diciembre.
Antes de seguir con la resolución de la cuestión planteada y en cuanto a esta última alegación de impugnante nos remitimos a lo que hemos ya señalado en el fundamento anterior respecto a la consideración de la aplicación de los criterios de las tablas del RD 1971/199 de 23 de diciembre, que no son criterios o valoraciones traspasables sin más a la esfera de las prestaciones contributivas
QUINTO.- En base al relato de hechos probados con la adición que hemos admitido consta acreditado que el demandante cuya profesión habitual es vendedor de cupón de la ONCE, hallándose en alta en el Régimen general (vid hecho probado primero) presenta:
- afectando al sentido de la vista miopia magna bilateral con antecedentes de cataratas, glaucoma y desprendimiento de retina bilateral intervenidos y una Agudeza Visual en ojo derecho de 0,1 y en ojo izquierdo cuenta dedos a 2,5 cm. Y su campo visual es de del 9% en el ojo izquierdo y del 30% en el derecho.
-cardiopatía isquémica con antecedentes de IAM no revascularizado, que se mantiene estable y asintomático clasificado conforme a la NYHA en clase funcional II.
En cuanto a la valoración de la Agudeza visual, es cierto que la Sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de 03/03/2014 RCUD 1246/2013 (y posteriormente también en otra en sentencia de fecha 10/02/2015 de la misma Sala Social) se ha pronunciado sobre que la agudeza visual inferior a una décima en cada ojo es prácticamente ceguera total o absoluta y por ello se requiere la colaboración de una tercera persona en determinadas actividades esenciales de la vida y comporta la existencia de una gran invalidez. Pero no lo es menos que por esa misma Sala Social del Tribunal Supremo y en sentencia de fecha 18/07/2023 RCUD 2874/2020 ECLI:ES:TS:2023:3388 que reitera la nueva doctrina jurisprudencial instaurada en SSTS -del Pleno- 199 y 200 de 16 de marzo de 2023 ( Rcuds. 3980/2019 y 1766/2020) y aun anteriormente en sentencia de fecha 14/06/2023 RCUD 272/2021 ECLI:ES:TS:2023:2723 y las que han seguido con posterioridad por las que en aplicación de la doctrina rectificada sentada en las citadas sentencias del Pleno de la Sala han plasmado esa nueva orientación o criterio jurisprudencial sobre la cuestión estableciendo que la simple presencia de una determina dolencia no permite, por sí solo, reconocer que la persona no puede atender los actos más esenciales de la vida. En relación a ese que hemos identificado como nueva orientación o criterio jurisprudencial ha tenido ya esta Sala ocasión de referirse en cuanto a su aplicación en relación a la determinación de la Gran Invalidez. Citaremos a título ilustrativo la reciente sentencia de la sala de fecha 10/07/2023 Recurso de Suplicación 616/2023 ECLI:ES:TSJCAT:2023:7815 interpuesto por el INSS frente a la sentencia de instancia que había reconocido al demandante la Gran Invalidez, en la que referíamos:
"...La cuestión litigiosa ha sido recientemente abordada por la STS n º 433/2023, de 14 de junio , en la que se resume la evolución de la doctrina unificada en relación con la valoración de la ceguera a efectos de incapacidad permanente, recordando que inicialmente se optó por una tesis objetiva, representada por la STS 121/1980 de 18 de octubre , en la que se argumenta que el Decreto de 5 de Junio de 1963 dispuso la situación de gran invalidez para quienes padecen ceguera absoluta "pues aunque se admita que puede vestirse y comer, es evidente que los medios necesarios para realizar tan elementales necesidades de la vida, han de serles facilitados por una persona que necesariamente ha de auxiliarle para estas finalidades, así como para desplazarse aún dentro de su propio domicilio y otros análogos".
Posteriormente, la sentencia del TS de 12 de junio de 1990 explicó que, "aunque no hay una doctrina legal indubitada que determine, qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse, que en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos, se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera [...] sin embargo, cuando la agudez visual es igual a una décima o superior, si no concurre ninguna otra circunstancia, viene estimándose que es posible con ella realizar los actos más esenciales de la vida sin necesidad de requerir el auxilio de otra persona, por lo que, en sí misma, no constituye una gran invalidez."
La STS de 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 , argumenta que en ese ámbito debemos prescindir de los aspectos subjetivos, que solo tienen sentido respecto de las pensiones por incapacidad permanente parcial, total y absoluta, pero no en la pensión de gran invalidez, razonando que a) "una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar uña absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez; b) aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera; c) es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada; d) no debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación."
La consecuencia de ello era el reconocimiento objetivo de la pensión por gran invalidez cuando la agudeza visual bilateral era inferior a 0,1. Posteriormente se pronunciaron en el mismo sentido las sentencias del TS de 10 de febrero de 2015, recurso 1764/2014 ; 308/2016, de 20 abril ( rcud 2977/2014 ); 400/2020, de 22 mayo ( rcud 192/2018 ); 784/2022, de 28 septiembre ( rcud 3208/2019 ); y 844/2022 de 25 octubre ( rcud 1260/2019 ), entre otras muchas.
La sentencia del TS 308/2016, de 20 abril (rcud 2977/2014 ) enjuició un pleito en el que el actor vivía solo, se cocinaba cosas sencillas, llamaba para hacer la compra, le limpiaban el domicilio, realizaba su aseo personal y se desplazaba con taxis o autobús. El demandante adquiría y se administraba su propia medicación. La Sala argumentó que en el reconocimiento de la gran invalidez ha de atenderse prioritariamente a los parámetros objetivos de disfunción y no a los subjetivos por cuanto la ceguera bilateral fue establecida como supuesto típico de Gran Invalidez por el art. 42 RAT [derogado, pero ciertamente orientativo] [...] y que ante el vacío de criterio legal o doctrina indubitada que determine la agudeza visual que pueda ser valorada como ceguera, desde antiguo la jurisprudencia ha venido a cuantificar el déficit, concretando que se asimila a aquella ceguera toda pérdida que lleve a visión inferior a una décima, o que se limite a la práctica percepción de luz o a ver "bultos" o incluso "dedos" [...]
A mayor abundamiento, si el éxito en el aprendizaje para la realización de actividades cotidianas y vitales por parte de los discapacitados a la postre se pudiese traducir -conforme a la solución "subjetiva" que rechazamos- en la privación del complemento previsto para la de GI en el art. 139.4 LGSS [ art. 196.4 TRLGSS /2015], no parece dudoso que el consiguiente efecto desmotivador supondría un obstáculo para la deseable reinserción social y laboral del discapacitado, y esta rechazable consecuencia nos induce también a excluir una interpretación que no sólo resulta se nos presentaría opuesta -por lo dicho- a los principios informadores de toda la normativa en materia de discapacidad".
En fechas más recientes, la STS 930/2022, de 23 de noviembre , compendió la doctrina jurisprudencial sobre la gran invalidez por discapacidad visual, reiterando la inclinación por una solución "objetiva" y no "subjetiva". El concepto de ceguera legal supone "una visión inferior en ambos ojos a 0,1; "este Tribunal ha considerado que cuando la agudeza visual es inferior a 0,1 en ambos ojos (a 1/10 en la escala de Wecker) en la práctica ello significa una ceguera. A partir de ello, hemos considerado que la persona que la padece requiere la colaboración de un tercero para la realización de actividades esenciales en la vida, por lo que debe reconocerse la pensión de gran invalidez".
También se establece que, si antes de la afiliación al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual era ya inferior en ambos ojos al 0,1, esta agudeza visual, aunque empeore, no es acreedora de la gran invalidez, porque ya antes de la afiliación al sistema se requería la asistencia de otra persona desde esa solución "objetiva" y no "subjetiva" a la que ya se ha hecho referencia.
Por el contrario, si en el momento de la afiliación al sistema de la Seguridad Social la agudeza visual era 0,1 (y no inferior a 0,1), no se puede entender que ya entonces se necesitaba "objetivamente" la asistencia de esa tercera persona, de manera que si, posteriormente, la agudeza visual empeora y pasa a ser inferior a 0,1, sí será posible reconocer la situación de gran invalidez.
Tras las SSTS de Pleno n º 200/23 y 230/23, de 16 de marzo, la Sala IV ha reordenado y fijado su doctrina , acabando con la dualidad de enfoques (objetivo o subjetivo) a la hora de apreciar la concurrencia de una GI, en función de si procedía (o no) de problemas visuales. En esencia, se ha descartado la posibilidad de acceder a una GI solo a partir de los datos objetivos (deficiencias visuales), siendo imprescindible constatar, como pide la LGSS, que el sujeto afectado se encuentre realmente precisado del auxilio de tercera persona para desarrollar sus funciones vitales.
En este sentido, la mencionada STS 433/2023 , concluye que el reconocimiento de la pensión de gran invalidez a personas aquejadas de deficiencia visual exige valorar una pluralidad de circunstancias:
a) No es lo mismo la pérdida del campo visual central que del campo visual periférico.
b) Es necesario tener en cuenta las condiciones intelectuales y volitivas del solicitante de la pensión, que pueden facilitar o dificultar la adaptación personal a la pérdida de agudeza visual.
c) Es importante la edad a la que se sufrió la pérdida de la agudeza visual. La capacidad de adaptación a las limitaciones está en relación inversa a la edad.
d) Deben valorarse también las restantes dolencias del solicitante de la pensión.
Asimismo, teniendo en cuenta que la gran invalidez, además de la incapacidad para el trabajo, exige valorar la aptitud de cada persona, a fin de determinar si efectivamente necesita la asistencia de otro para los actos más esenciales de la vida, para precisar la aptitud vital de cada individuo, la disminución de la agudeza visual no puede examinarse aisladamente, soslayando las restantes circunstancias personales del solicitante de la pensión. Con la misma disminución de la agudeza visual, hay personas que sufren unas limitaciones vitales mayores que otras.
Sin obviar el dato relativo a cuál es la agudeza visual y la disminución del campo visual del solicitante de la pensión, que deben tenerse en cuenta a estos efectos, el reconocimiento de la gran invalidez exige que se acredite si el solicitante de la pensión, por sus condiciones personales, efectivamente puede realizar los actos más esenciales de la vida sin ayuda de terceros, lo que deberá determinarse en cada caso concreto, valorando el conjunto de las pruebas practicadas.
Las personas con discapacidad visual que adquieren las habilidades adaptativas necesarias para realizar los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros no tienen derecho a percibir la pensión de gran invalidez. La doctrina jurisprudencial sostenía que ello tendría un efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral [ sentencias del TS de fecha 3 de marzo de 2014, recurso 1246/2013 ; 450/2018 de 25 abril ( rcud 2322/2016 ); y 827/2019 de 4 diciembre ( rcud 2737/2017 ), entre otras].
Ese argumento no puede resultar decisivo para el reconocimiento de la pensión de gran invalidez porque el citado complemento de la pensión de gran invalidez está "destinado a que el inválido pueda remunerar a la persona que le atienda" ( art. 196.4 de la LGSS ). Si el beneficiario de la pensión no necesita la ayuda de terceros para realizar los actos esenciales de la vida, no tiene derecho a percibir un complemento cuya finalidad es remunerar a esa tercera persona.
Pues bien, en el caso que nos ocupa no consta en la sentencia de instancia, ni en hechos probados, ni en fundamentación jurídica, dato alguno sobre esas circunstancias que a la luz de la nueva doctrina unificada son esenciales para determinar la procedencia de la gran invalidez, motivo por el cual debe ser estimado el recurso y revocada la sentencia de instancia...".
SEXTO.- En el presente caso debemos destacar que el único registro, conforme consta en la sentencia, sobre la agudeza visual del demandante, por más que con un campo visual limitado constatado a partir de la adición admitida en el relato de hechos probados en los términos señalados que no se ha referido a establecer si se trata de perdida visual del campo central o periférico, sino del porcentaje del campo visual restante, no es calificable de ceguera bilateral o total en los términos señalados pues la agudeza visual que presenta el actor no es en ambos ojos inferior al 0,1. Por otro lado no consta en el relato factico dato alguno relacionado con cual era a su alta en la ONCE con inicio de su prestación laboral en la misma la entidad de la patología visual que le afectaba. Ni siquiera consta la fecha de alta por su profesión habitual de vendedor de la once, a la que ni siquiera se refieren las resoluciones administrativas que, constando en el expediente administrativo, se reflejan en el hecho probado 2º y 3º: la resolución inicial y la resolutoria de la reclamación previa. Tampoco consta dato alguno que permita relacionar esa situación o circunstancias del demandante que a la luz de la nueva doctrina unificada son esenciales para determinar la procedencia de la gran invalidez ni en el relato de hechos probados ni en los fundamentos jurídicos de la resolución
El art. 194.6 LGSS citado antes que describe la gran invalidez, relaciona tal situación con la del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, a consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos. A estos efectos, la Sala Cuarta viene afirmando que no basta la dificultad en la realización de esos actos vitales, siendo preciso que el trabajador esté impedido de realizarlos si bien no se exige que la ayuda se requiera de manera permanente ni para todos ellos ( STS de 3 de marzo de 2014, rcud 1246/2013 ). Además, señala la jurisprudencia el dato de que es la dependencia que el invalido tiene de su cuidador lo que genera la calificación de gran invalidez, a la vez que destaca que la necesidad de la ayuda no ha de ser permanente y continuada ( STS 23/03/88). Esos actos esenciales que la doctrina jurisprudencial ha caracterizado como "... los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la humana convivencia..." (por ejemplo y por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2004 ) Por otro lado, esa misma jurisprudencia también ha indicado que basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno sólo de los "actos más esenciales de la vida" y la correlativa necesidad de ayuda externa, como para que proceda la calificación de gran invalidez, siquiera se señale que no basta la mera dificultad en la realización del acto, aunque tampoco es preciso que la necesidad de ayuda sea constante (en tales términos , sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1989 ode fecha 19 de febrero de 1990 ). En el presente caso y sin apartarnos de la actual doctrina jurisprudencial instaurada en SSTS a la que antes nos hemos referido, tampoco en la situación acreditada del demandante podríamos llegar a la conclusión que expresa en su sentencia la magistrada de Instancia. Desde el punto de vista de la determinada afectación de la agudeza visual del actor en los términos que hemos señalado no se podría haber considerado la misma dentro del concepto de ceguera funcional o "legal". Tampoco, desde la consideración de los datos, o mejor falta de ellos, en relación a su alta en la ONCE con inicio de su prestación laboral en dicha entidad. Es este último aspecto podemos considerar que lo es afectado de una patología visual como requisito para su incorporación, pero no podemos establecer como acreditado que en ese momento fuera de ceguera bilateral o total en los términos señalados. Aunque sí podemos considerar y deducir que no lo era si en el momento que la Juzgadora realiza su valoración en la sentencia recurrida en fecha 27/07/2022 como también se valoró en el curso del expediente administrativo por el dictamen de SGAM (vid Hecho probado segundo), esa situación de A.V. bilateral tampoco concurría.
Lo expresado hasta el momento nos lleva a disentir del criterio de la magistrada "a quo" en el presente caso cuando el grado de Gran Invalidez se identifica con la necesidad de asistencia de otra persona para atender los actos más esenciales de la vida relacionado con las manifestaciones, en este caso, de la patología que presenta el actor que determinarían que no está en condiciones de atender por sí solo y sin ayuda los actos más esenciales de la vida. No costa, decíamos, dato alguno referido a ello y no podemos deducirlo tampoco de la suma a la patología que afecta al sentido de la vista de la existencia de un antecedente de cardiopatía isquémica, que sin haber sido revascularizado quirúrgicamente, se presenta estabilizado y asintomático, sin perjuicio de su clasificación en la Clase II de la NYHA.
Lo expuesto hasta ahora nos lleva a la estimación del recurso interpuesto por el INSS y la consecuencia de ello es la revocación de la sentencia recurrida.
SÉPTIMO.- La demanda iniciadora del presente procedimiento, sin embargo, contenía una pretensión subsidiara: la declaración de incapacidad permanente absoluta que la sentencia recurrida no abordó precisamente porque estimo la pretensión principal. Pero la estimación del recurso de la Entidad gestora hace preciso que la Sala aborde esa cuestión. No hay duda, y no lo duda tampoco la magistrada de instancia que objetivamente considerado el demandante tiene una importante afectación de la agudeza visual que resta disminuida en los términos que quedan establecidos en el relato factico y ya hemos referido. Pero lo que no podemos considerar, pues no hay datos sobre ello, es qué situación era la que presentaba el demandante al inicio de la relación laboral con la ONCE para pasar a prestar sus servicios como vendedor de cupón con lo que no podemos considerar la existencia de una agravación de las mismas durante la existencia de esa relación laboral.
Tiene declarado la doctrina del Tribunal supremo, citaremos la sentencia Sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19/07/2016 RCUD 3907/2014 , que la existencia de una situación de agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas supone una excepción a la consideración de que las lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, refiriéndose ciertamente a la previsión del segundo párrafo del artículo 193.1 de la LGSS que establece "... Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación...". Se expresa en la identificada STS de fecha 19/07/2016 RCUD 3907/2014 :
"...La doctrina correcta se encuentra, en la sentencia recurrida. En efecto, de conformidad con la tradicional interpretación del artículo 136.1 LGSS (en la versión correspondiente a los hechos enjuiciados; en la actualidad artículo 193.1) las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad. Ello no obstante, el párrafo segundo del citado precepto establece que: "Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación".
En tales casos, habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador.
Por tanto, habida cuenta de que el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden...".
El proceso para a afiliación a la ONCE, ya en 1970, requería, además de la nacionalidad española, y una vez presentada la documentación, someterse el solicitante a un examen oftalmológico a fin de determinar las condiciones visuales del mismo. No hay constancia ni en los hechos probados ni en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida de aquel resultado del certificado oftálmico de la ONCE, pero lo cierto es que si consta que el demandante fue dado de alta en la misma. Y en la misma desarrolla su profesión habitual de vendedor del cupón y ha venido desarrollando las funciones como tal en una actividad que podemos reconocer como adaptada profesión para la limitación visual que padece. Dejando a un lado la afectación de la agudeza visual, hay otro aspecto de las lesiones que afectan al actor que podría conducirnos a considerar la existencia de una agravación relevante a los efectos de la determinación del grado que con carácter subsidiaria se pretende en la demanda: la cardiopatía isquémica con antecedentes de IAM no revascularizado, que se mantiene estable y asintomático clasificado conforme a la NYHA en clase funcional II.
Partiendo entonces de los parámetros de la STS de fecha 19 de julio de 2019 y de que al examinar las circunstancias que en su caso han de conducir o no a la declaración de una incapacidad permanente es especialmente relevante la determinación de "lo factico", en cuanto que ello es lo que ha de dar la medida de la existencia o no de un residuo de capacidad en el actor. En el presente caso esa valoración, no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador y que hasta ahora no le había impedido desempeñar su actividad. Las manifestaciones actuales de la patología cardiaca del actor son inexistentes pues se mantiene asintomático y estable. Respecto de tal patología la sentencia recurrida ni siquiera considera déficit o limitación funcional alguna cuando obvia en su relato fáctico, pero también en su fundamentación referirse a la especifica entidad y manifestaciones de ello derivado. En tales términos tampoco consideramos que por agravamiento de las lesiones que padecía y/o la aparición de otras nuevas fuera tributario del grado de incapacidad permanente absoluta que de forma subsidiaria en la demanda pretendía cuando no se acredita, en las circunstancias concurrentes en el actor de su ya reducida capacidad, interferencia alguna de ello derivado para no poder realizar las funciones que venía desarrollando en un puesto de trabajo o actividad al que ya accedió precisamente por su propia situación, teniendo en cuenta que precisamente el resultado del certificado oftálmico de la ONCE era condición o requisito que hubo de permitir acceder a la afiliación en la misma y luego al desarrollo de las funciones de vendedor de cupón.
Por todo lo expuesto desestimamos la pretensión subsidiaria contenida en la demanda lo que nos lleva, atendido el resultado estimatorio del recurso que interpuso el INSS frente al pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la pretensión principal de la misma tal y como hemos razonado en los anteriores fundamentos, a la absolución de la entidad gestora demandada de los pedimentos en la misma contenidos. Sin costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
