Sentencia Social 1444/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5645/2022 de 02 de marzo del 2023

PRIMERO - Planteamiento del recurso:

Contra la sentencia del Juzgado Social núm. 2 de Lleida, núm. 184/2022, dictada en fecha 1-06-2022 en procedimiento núm. 884/2021, que estimó parcialmente la demanda instada por Avelino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que estimó parcialmente la demanda, reconociendo al demandante el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mosso d'esquadra, se interpone el presente recurso de suplicación por el INSS-TGSS y la parte demandante, postulando el INSS-TGSS la revocación de la sentencia y la parte demandante el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total solicitado.

Ambas recurrentes accionan por el cauce previsto en el art. 193 c) LRJS y denuncian la infracción por indebida aplicación de lo dispuesto en los artículos 193 y 194 del TRLGSS, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, en la redacción dada al art. 194 por el apartado Uno de la Disposición transitoria vigesimosexta, aplicable a la espera del dictado de las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del art 194 de la citada norma. El INSS denuncia la indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 193,3 y la parte demandante lo dispuesto en el art. 194,4 de la LGSS, que definen, respectivamente, la incapacidad permanente parcial y total para la profesión habitual.

El recurso de la parte demandante no ha sido impugnado por el INSS - TGSS y aquella ha impugnado el interpuesto por la entidad gestora.

SEGUNDO. - Criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, conforme a lo dispuesto en el art. 193 LGSS, deben valorarse en su declaración los siguientes extremos:

1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, "siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad".

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual ( incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

La Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

El art. 194 LGSS, en el redactado introducido por la disposición transitoria vigésimo sexta, incluye en su punto 1 a) la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual entre los distintos grados de incapacidad permanente, estableciendo en su punto 3 que "Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma".

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia había establecido - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero y 30 de junio de l.987, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que ha venido siguiendo la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Sala -Sentencias entre otras muchas de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo, 5 de abril y 9 de diciembre de 1.993 , y 11 de febrero, 8, 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 30-10-2000.

El grado de Incapacidad Permanente Total referido en el art. 194 1 b) y definido en el punto l del art. 194, en el redactado provisional introducido por la disposición transitoria vigesimosexta del TRLGSS, considera como tal "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Procederá en consecuencia la declaración de incapacidad permanente cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la profesión habitual, con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. En la valoración de dicho grado la Jurisprudencia ha reiterado el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual de la persona afectada, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. Se ha pronunciado asimismo sobre la determinación de la profesión habitual a los efectos de delimitar los contornos de la incapacidad permanente, estableciendo que se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional (por todas TS 26 de octubre de 2016, núm. 898/2016, recurso: 1267/2015 STS/4ª - STS de 10 octubre 2011 - rcud. 4611/2010 y resoluciones que citan).

Conforme a lo expuesto, la valoración del correspondiente grado de incapacidad permanente debe atender a las circunstancias fácticas que concurran en cada supuesto, siendo preciso individualizar cada situación concreta respecto a las enfermedades y limitaciones a valorar y su desarrollo en la persona afectada y la profesión habitual y sus requerimientos específicos, lo que hace difícil que pueda apreciarse una identidad sustancial, no siendo por ello efectiva, por no vinculante, la invocación de precedentes jurisprudenciales y/o doctrinales sobre las secuelas y limitaciones de la persona beneficiaria, lo que ha llevado al Alto Tribunal a limitar la admisión de recursos de casación para unificar doctrina en la materia dada la difícil coincidencia de supuestos fácticos, a salvo del establecimiento de criterios de carácter general sobre patologías incapacitantes o la valoración de la profesión o actividad, como se ha producido en las profesiones que, como la de mosso d'esquadra del demandante, permiten la realización de una segunda actividad, como referiremos.

TERCERO. - Examen de la censura jurídica formulada en los recursos de suplicación interpuestos ( art. 193 c) LRJS ).

Partiendo del inalterado relato fáctico y de la pacífica aceptación del cuadro secuelar resolveremos ambos recursos en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal en la valoración de las limitaciones y su proyección sobre la profesión de mosso d'esquadra y las tareas que comprende, que hemos recogido en nuestra reciente STSJC de 21 de noviembre de 2022, núm. 6182/2022, recurso 1181/2019, en la que rectificábamos nuestra inicial doctrina aplicando la del Alto Tribunal.

La entidad gestora, tras reproducir los arts. 193 y 194,3 LGSS, que alega como infringidos, sostiene que no concurren en el supuesto que nos ocupa los presupuestos que permiten el reconocimiento del grado de parcial, al no constar en la Sentencia la cuantificación del porcentaje de disminución del 33% exigido en las funciones propias del cuerpo de mossos d'esquadra, no ha solicitado e demandante el pase a la segunda actividad y el puesto fue adaptado a sus limitaciones, lo que permite seguir realizando sus funciones y compatibilizarlas con la profesión de administrativo que viene realizando para la empresa GRUP CABEROL DE SERVEIS, S.L. desde enero de 2022. Afirma que el demandante puede desarrollar plenamente las funciones propias de su profesión habitual y gran parte de las ordinarias que le son atribuibles. El recurso fue impugnado por la demandante, que sostuvo que pretendía la modificación del hecho probado segundo, que contiene la descripción de la profesión alegando la supuesta obligatoriedad de solicitar el pase a la segunda actividad, lo que constituye un hecho nuevo.

La demandante recurrente argumenta que no han sido controvertidas las secuelas y limitaciones, que provocan una merma en la capacidad funcional y de trabajo que impide al demandante el desempeño de las tareas propias de la profesión de mosso, al estar limitado para toda tarea que comporte cargas o esfuerzos, posturas mantenidas, conducción mantenida y vibraciones, destacando que el dictamen de la SGAM de 30-08-2021 formuló propuesta de incapacidad permanente para la profesión y las funciones están descritas en el hecho probado segundo de la sentencia.

Citamos en nuestra STSJC de 21-11-2022, en la que rectificamos el criterio que mantuvimos en anteriores sentencias y que reproducimos en aquel pronunciamiento, así como los argumentos contenidos en la STS de 20-09-2022, núm. 748/2022, rcud 3861/2019:

"2.- Como recordamos en aquella STS 11/3/2020 : " Cuestión similar a la ahora planteada ha sido resuelta, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 25 de marzo de 2009, recurso 3402/2007 , en la que se examina si al establecer la incidencia de las lesiones en la reducción de la capacidad de trabajo ha de tenerse en cuenta las tareas de la profesión habitual -policía local- o únicamente las que corresponden a la" segunda actividad, de carácter predominantemente administrativo, concluyendo que se ha de tomar en consideración la totalidad de las tareas de la profesión habitual". Tras lo que en los citados precedentes concluimos, que para la calificación de la incapacidad permanente deben tenerse en cuenta "todas las funciones que integran objetivamente la "profesión" y que en el caso de los policías locales el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de las funciones que comprenden tareas tales como la patrulla, el mantenimiento del orden público, labores de regulación de tráfico, aparte de las tareas administrativas o de vigilancia estática, y, por ello, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran la "profesión habitual". Y en tal sentido recordamos, que para la determinación de la "profesión habitual", la sentencia de 26 de abril de 2017, recurso 3050/2015 , ya nos dice que "las declaraciones de incapacidad total -al menos hasta el momento- han venido refiriéndose siempre a una concreta profesión, la que a la luz de la trayectoria profesional del sujeto merezca la consideración de "habitual". Y como es lógico, la concreción de esta incompatibilidad absoluta pasa ineluctablemente por el enunciado de reglas precisas que permitan la certera identificación de la profesión habitual en cada caso. En este sentido, el art. 194.2 LGSS /TR 2015 [DT Vigésima sexta] dispone que "se entenderá por profesión habitual, en caso ... de enfermedad común... aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine". Así las cosas, en caso de enfermedad - profesional o común- la profesión habitual será "aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez" (determinación reglamentaria -en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la "definición legal", ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el "grupo profesional" [ STS 28/02/05 rcud 1591/04 ]; pero que tampoco lo es con el "puesto de trabajo" o "categoría profesional" [ SSTS 27/04/05 podrá rcud 998/04 ; 25/03/09 rcud 3402/07 ; y 26/10/16 rcud 1267/15 ]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS /TR 2015 en la versión de futuro ["...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente... " ]

3.- En definitiva, para determinar las limitaciones que en su capacidad de trabajo le originan al recurrente las secuelas que presenta, hay que tener en cuenta la totalidad de funciones de su profesión habitual y no únicamente las que desempeñaba en el momento de sufrir el accidente.

El artículo 137.2 actual artículo 194.2 de la LGSS dispone que: "La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente". "Por lo tanto son las funciones de la profesión que ejercía el trabajador al suceder el accidente, o del grupo profesional en la que dicha profesión estaba encuadrada, las que hay que tomar en consideración para determinar las limitaciones que al trabajador le originan las secuelas que presenta, sin que proceda acudir a las concretas funciones que realiza para apreciar las limitaciones que sufre". ( STS 11/3/2020, rcud. 3777/2017 ).

Al no haberlo entendido así la sentencia impugnada, procede la estimación del recurso formulado.

La parte demandante pertenece al Cuerpo de Policía de la Generalitat de Catalunya (Dirección General de Policía. Departament d'Interior). Conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 10/1994, de 11 de julio, de la Policía de la Generalitat de Catalunya -Mossos d' Esquadra-sus integrantes tienen encomendadas las siguientes funciones:

"El Cuerpo de "Mossos d'Esquadra", como policía ordinaria e integral, ejerce las funciones que el ordenamiento jurídico atribuye a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, y, en concreto:

Primero: Funciones de policía de seguridad ciudadana:

a) Proteger a las personas y bienes.

b) Mantener el orden público.

c) Vigilar y proteger a personas, órganos, edificios, establecimientos y dependencias de la Generalidad, garantizar el normal funcionamiento de las instalaciones y la seguridad de los usuarios de los servicios.

d) Vigilar los espacios públicos.

e) Proteger las manifestaciones y mantener el orden en grandes concentraciones humanas.

f) Prestar auxilio en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, y participar en la ejecución de los planes de protección civil en la forma que se determine en las leyes.

g) Prestar auxilio en las actuaciones en materia de salvamento, si se le requiere.

h) Cumplir, dentro de las competencias de la Generalidad, las funciones de protección de la seguridad ciudadana atribuidas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en la Ley Orgánica 1/1992.

i) Prevenir actos delictivos.

j) Las demás funciones que le atribuye la legislación vigente.

Segundo: Funciones de policía administrativa:

a) Velar por el cumplimiento de las leyes aprobadas por el Parlamento de Cataluña y de las disposiciones y órdenes singulares dictadas por los demás órganos de la Generalidad.

b) Inspeccionar las actividades sometidas a la ordenación o disciplina de la Generalidad, y denunciar toda actividad ilícita.

c) Emplear la coacción en orden a la ejecución forzosa de los actos o disposiciones de los órganos de la Generalidad.

d) Velar por el cumplimiento de las leyes y las demás disposiciones del Estado aplicables en Cataluña y garantizar el funcionamiento de los servicios públicos esenciales.

e) Velar por el cumplimiento de la normativa sobre el medio ambiente, los recursos hidráulicos y la riqueza cinegética, piscícola, forestal y de cualquier otro tipo relacionada con la conservación de la naturaleza.

f) Velar por el cumplimiento de la normativa sobre el patrimonio cultural catalán, por lo que se refiere a la salvaguardia y protección del mismo y para evitar su expolio o destrucción.

g) Colaborar con las policías locales y con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la recogida tratamiento y comunicación recíproca de información de interés policial.

h) Vigilar, inspeccionar y controlar las empresas de seguridad privada, sus servicios y actuaciones y los medios y personal a su cargo, en los términos establecidos en la legislación vigente.

i) Las demás funciones que le atribuye la legislación vigente.

Tercero: Las funciones de policía judicial que le corresponden de acuerdo con el artículo 13.5 del Estatuto de autonomía y que se establecen en el artículo 126 de la Constitución , los artículos 443 y 445 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el resto de la legislación procesal vigente, sin perjuicio de aquellas que corresponden a las policías locales. Estas funciones se cumplen a través de los servicios ordinarios del Cuerpo o a través de sus unidades orgánicas de policía judicial, a iniciativa propia o a requerimiento de las autoridades judiciales o del Ministerio Fiscal.

Cuarto: Funciones de intervención en la resolución amistosa de conflictos, privados, si se le requiere.

Quinto: Funciones de cooperación y colaboración con las entidades locales, de acuerdo con la Ley 16/1991, de 10 de julio, de las Policías Locales:

a) Prestar apoyo técnico y operativo a las policías locales cuando éstas no puedan asumir plenamente un servicio, por razón del volumen o de la especialización.

b) Ejercer, además de las funciones especificadas en el presente artículo, las propias de las policías locales en los municipios que no disponen de ella.

c) En los supuestos establecidos en las letras a) y b), la Generalidad y las corporaciones locales suscribirán los correspondientes convenios de cooperación, en los que se definirán, en cualquier caso, los objetivos, los recursos, la financiación, la organización y las obligaciones y facultades respectivas.

Sexto: Las demás funciones que se le transfieran o deleguen por el procedimiento establecido en el artículo 150.2 de la Constitución .

Séptimo: Las demás funciones que se le encomienden".

La aplicación de los criterios de valoración de la incapacidad permanente que hemos descrito en el anterior fundamento jurídico, en relación al contenido funcional de la profesión de mosso d'esquadra, nos ha de llevar a la desestimación del recurso interpuesto por el INSS y a la estimación del formulado por la parte demandante. Valorando la incidencia en la profesión desempeñada de las patologías y limitaciones del demandante descritas en el hecho probado séptimo de la sentencia: espondiloartrosis cervical con radiculopatía C6-C7 izquierda y espondilodiscartrosis lumbar con discopatía múltiple, debe concluirse que el demandante no puede llevar a cabo toda tarea sujeta a cargas y esfuerzo físico, posturas y conducción mantenida y vibraciones, lo que excluye las tareas fundamentales de la profesión que se han descrito cuyo ejercicio exige una integridad física de la que el demandante carece.

Las referidas secuelas y limitaciones dieron lugar a que la SGAM, en el informe de 30-08-2021 que obra en las actuaciones, citado en la resolución administrativa, las considerara impeditivas para la realización de tareas que comportaran cargas o esfuerzos, posturas o conducción mantenidas o vibraciones, formulando propuesta de incapacidad permanente para la profesión de mosso d'esquadra. La adaptación del puesto de trabajo operada por la empleadora data del 12-02-2019 y finalizó en enero de 2021, limitó la realización de tareas de restablecimiento del orden público, las que impliquen posiciones estáticas mantenidas, o la realización de jornadas de más de 8:30 horas y la no conducción de vehículos policiales superior a 60 minutos, que deben considerarse esenciales para el desempeño de la profesión habitual de mosso d'esquadra. Debe ponerse de relieve que, finalizada la adaptación inició posterior proceso de incapacidad temporal el 1-06-2021 con alta médica el 23-09-2021 e incorporación tras las vacaciones el 8-11-2021, lo que permite constatar la consolidación y agravación clínica las secuelas por el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión y la actividad desempeñada, extremos de la juzgadora de instancia concreta en el hecho probado segundo de la sentencia.

Por tanto, conforme a la sentencia del Alto Tribunal citada, valorando la actividad de mosso d'esquadra de forma genérica, al margen de la prestación con las adaptaciones que se introdujeron en su día y de la actividad desempeñada o a la que pudiera ser asignado, en relación con la entidad de las patologías que presenta el demandante, debemos concluir que concurre una limitación para la realización de las actividades fundamentales exigidas a un mosso d'esquadra, sin que podamos compartir la calificación del grado de incapacidad permanente parcial que se reconoce en la sentencia.

CUARTO.- Estimación del recurso interpuesto por la parte demandante.

Por los razonamientos expuestos, compartiendo la Sala la censura jurídica alegada en el recurso interpuesto por la parte demandante, debemos revocar la sentencia dictada, que había reconocido al demandante el grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, y estimar el recurso que interpone, desestimando el recurso del INSS. Ello ha de dar lugar a declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, reconociendo su derecho a percibir la prestación contributiva correspondiente, en cuantía del 55 por ciento de la base reguladora mensual de 3.296,10 euros, con efectos de la baja en la empresa DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a hacer efectiva la prestación, con las mejoras y revalorizaciones procedentes desde esa fecha, siendo incontrovertidas la base reguladora y efectos referidos en el hecho probado noveno de la sentencia.

La anterior declaración no obsta a la eventual revisión del grado que se declara y a la compatibilidad con otras actividades realizadas o que el demandante pueda llevar a cabo desde la fecha de efectos de la incapacidad que se declara.

No procede la imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,