Sentencia Social 2733/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5411/2022 de 02 de mayo del 2023

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 14 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad a instancia de D. David contra Endesa Energia, S.A.U., Edistribución Redes Digitales, S.L., Comisión de Control del Plan de Pensiones de Empleados de Endesa e Ibercaja Pensión, S.A.U.

En la demanda se señala que, la misma, se plantea en materia de reconocimiento de derecho y cantidad subsidiaria indeterminada. El actor alega que presta servicios con antigüedad de 16-5-1989, con la categoría de Técnico nivel 1, "Técnico Superior Operación Remota", habiendo ingresado en Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A., (FECSA), actualmente denominada Edistribución Redes Digitales, S.L., (Antigua Endesa Distribución Eléctrica, S.L.), habiendo suscrito los siguientes contratos:

-Contrato de trabajo en prácticas de 16-5-1989, con la categoría profesional de Técnico-3, con duración de 3 años, fecha de finalización el 15-5-1992.

-Contrato de trabajo temporal, el 18-5-1992, con duración prevista de tres años.

-Contrato de trabajo por tiempo indefinido en fecha 1-1-993.

Y que en el Plan de Pensiones del Grupo Endesa, constituido al amparo del artículo 53 del II Convenio Colectivo Marco del Grupo Endesa, y regido por su Reglamento, Texto Refundido de 16-12-2015, en el que se establecen dos grandes colectivos entre sus partícipes y beneficiarios: 1)Colecivo I: Régimen de prestación definida para la contingencia de jubilación, partícipes que a fecha 27-11-1998 fueran empleados de Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A., en activo y con contrato indefinido y en vigor, y suscrito con anterioridad al 1-1-1993; 2)Colectivo II.Régimen de aportación definida: partícipes que, siéndoles de aplicación a fecha de ingreso el Convenio Colectivo de la empresa Fuerzas Eléctricas de Cataluña, S.A., a la fecha 27-11-1998, se encontraran en activo y con contrato indefinido y en vigor, suscrito con posterioridad al 31-12-1992.

Y que el actor se haya adscrito al Colectivo II, pero considera que, teniendo en cuenta su antigüedad de 16-5-1989, y que es la antigüedad reconocida por la empresa, debería estar adscrito al Colectivo I, y realizada la petición a la Comisión de Control del Plan, le ha sido denegada.

En el Suplico de la demanda se solicita literalmente:

"Que se declare el derecho del actor a su adscripción al Colectivo de trabajadores a los que se les aplica el régimen de prestación definida dentro del grupo "FECSA-COLECTIVO I", y

Consecuentemente con esta declaración de reconocimiento de derecho, por la Comisión de Control del Plan, se calculen y determinen las cantidades económicas a las que dicha adscripción comporta al actor a fecha de cumplimiento o ejecución de sentencia, y

Consecuentemente con la declaración se condene asimismo a las codemandadas al abono al Plan de las cantidades resultantes por la Adscripción al Colectivo del Grupo "FECSA-COLECTIVO I", y

Subsidiariamente, al reintegro de las cantidades abonadas por el actor al Plan en el que está adscrito actualmente, cantidades que no debió abonar por no ser necesario en el Plan en el que debió estar adscrito y que la declaración judicial reconoce en este sentido.

Esta petición es claramente subsidiaria, y relacionada con el hecho de que la adscripción al Plan de Pensiones del Grupo "FECSA-COLECTIVO I", no comporta abono de las cantidades por el trabajador, y sin embargo, en el Plan de Pensiones del Grupo "FECSA-COLECTIVO II", donde está adscrito sí contempla aportaciones mensuales del trabajador al Plan, y por justicia estas aportaciones deberían ser restituidas en la medida en que sea posible calcularlas en ejecución de sentencia con los datos que faciliten la Comisión de Control del Plan, por ser cantidades indebidamente abonadas y susceptibles de restitución."

SEGUNDO.- En fecha 21-4-2022 el Juzgado de lo Social Nº 14 de Barcelona ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que, apreciando la excepción de falta de acción, desestima la demanda interpuesta, absolviendo en la instancia a los demandados, sin perjuicio del derecho del demandante a otra reclamación legalmente atendible.

En dicha sentencia, si bien se aprecia la excepción de falta de acción, examina el fondo de la litis, de forma cautelar, señalando en el Fundamento de Derecho Tercero, literalmente: " Aun estimando la excepción de falta de acción, y en cuanto al fondo del asunto la demanda también debería ser desestimada, ya que uno de los requisitos para estar encuadrado en el Grupo I "Prestación definida" es el de tener un contrato indefinido en vigor, con anterioridad al 1 de enero de 1993, y como ha quedado recogido en el hecho probado primero el actor no suscribió dicho primer contrato indefinido hasta el 1/1/93.

Pretende el actor que aquí se reconozca que realmente la fecha de efectos de la situación indefinida debe ser la de 15/5/89, pero como ha quedado probado el primer contrato "en prácticas" se ajustó a la legalidad vigente en aquel momento R.D. 1992/1984, y el segundo, la causa de temporalidad estaba regulada por RD 1989/1974, sin que por el actor se haya alegado además y en momento alguno que dichos contratos pudieran ser fraudulentos.

Y, si en conciliación judicial se reconoció la antigüedad de 16/05/1989, pero ello no conlleva que desde dicha fecha la relación laboral fuera indefinida, como reconoce el actor en su demanda de conciliación, lo que pretendía era que tiempo de trabajo temporal se incluyese a efectos de antigüedad.

Por tanto, al no existir fraude de ley en la contratación temporal, el contrato suscrito como indefinido, lo fue el 1/171993, y por lo tanto su encuadramiento en el grupo II del Plan de Pensiones es el correcto."

TERCERO.- Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la parte actora, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se deje sin efecto la sentencia de instancia. Devolviendo las actuaciones al Juzgador para que dicte nueva sentencia que resuelva el fondo del asunto, y, subsidiariamente, que la Sala considere que existe acción, y que entre a resolver el fondo del asunto, de conformidad con la petición formulada en la demanda origen de las presentes actuaciones.

Las demandadas Comisión de Control del Plan de Pensiones de los Empleados del Grupo Endesa, y Endesa Energia SAU, y Edistribución Redes Digitales, S.L., han presentado sendos escritos de impugnación, en los que se oponen a los motivos esgrimidos en el recurso de suplicación, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, viene amparado en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En este motivo, la parte recurrente, sin citar precepto o garantía del procedimiento infringida, se dirige a combatir la excepción de falta de acción apreciada en la sentencia de instancia. En síntesis, argumenta que en este caso, y contrariamente a lo señalado por la Magistrada de instancia, no nos hallamos en la misma situación que el supuesto de la sentencia citada por la misma de esta Sala de 13-3-2018; pues existe en este caso un interés legítimo, presente y actual, en relación a obtener un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, respecto al encuadramiento del actor, dentro del Plan de Pensiones de los empleados del Grupo Endesa, dentro de la Prestación definida, FECSA Colectivo I, en lugar del Colectivo II, en el que se haya encuadrado, pues dicho encuadramiento produce, además, una afectación económica diferente, ya que en el Colectivo I, no se realizarían aportaciones económicas por parte del trabajador, y en el Colectivo II sí se han de realizar.

La Comisión de Control del Plan de Pensiones se opone a este motivo, alegando, en sustancia, que en este caso, concurre la excepción de falta de acción apreciada en la sentencia de instancia, ya que la pretensión principal de la demanda se articula mediante una acción de reclamación de derechos, cuyos efectos no se producirán hasta causarse la prestación de jubilación el recurrente, por lo que nos hallamos ante meras expectativas jurídicas, y que ello no queda desvirtuado por las pretensiones que se formulan como subsidiarias, y en las que la recurrente fundamentaría una afectación presente, real y efectiva, de la acción, pues ni siquiera se cuantifican en la demanda.

Las mercantiles Endesa Energia, S.A.U. y Edistribución Redes Digitales, S.L., se opone a este motivo. En sustancia aduce, en primer lugar, defectos en su planteamiento al no invocarse por la parte recurrente la norma o garantía procedimental que estima infringida, ni alude en su argumentación a una situación de indefensión; en segundo lugar, que no existiría indefensión alguna, pues la Magistrada de instancia, pese a estimar la excepción de falta de acción, examina y da respuesta a las cuestiones de fondo planteadas; y, en tercer lugar, que la citada excepción ha sido correctamente apreciada, remitiéndose a los argumentos de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Para resolver este primer motivo, que va dirigido a la declaración de nulidad de actuaciones, debe precisarse que, si bien es cierto que la parte recurrente, no cita la norma o garantía del procedimiento que entiende infringida, de la argumentación contenida en dicho motivo, se evidencia que se pretende la nulidad de la sentencia, al considerar que la Magistrada de instancia ha apreciado, de forma incorrecta, la falta de acción, desestimando la demanda sin entrar en el examen del fondo del asunto, habiendo, con ello, infringido normas o garantías del procedimiento, que ha producido indefensión a la parte, ahora recurrente, con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24 de la Constitución Española.

Se hace preciso destacar los requisitos que exige el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , para que pueda declararse la nulidad de los actos judiciales y que son los siguientes: 1) haberse producido defectos de normas esenciales del procedimiento, y 2) que la infracción procedimental haya causado indefensión no imputable a la parte que la aduce.

Por otra parte esta Sala ha resuelto en numerosas sentencias acerca del carácter extraordinario de la nulidad de actuaciones, entre ellas la sentencia núm. 7460/2015, de fecha 14 de diciembre de 2015, en que hace referencia a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional , cuando expresa: "Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional: a) que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de cerelidad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión , por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/9 y ATC 190/83 ); c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ). Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) "Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible", es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa [ STC 43/1989 (RTC 1989, 43)], pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales".

En cuanto a la falta de acción, ha de tenerse en cuenta que el artículo 17 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, dispone en su apartado 1: " Los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo podrán ejercitar acciones ante los órganos jurisdiccionales del orden social, en los términos establecidos en las leyes."

Debe, también, recordarse la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, así en sentencias de 18-12-2018, (Rec. 225/2017), y de 15-6-2021, (Rec. 57/2020), por citar algunas de las más recientes. En la primera de ellas, se expone:

<< CUARTO. - 1.- El segundo motivo del recurso denuncia, por la vía del artículo 207. E) LRJS , infracción del artículo 17 LRJS . Sostiene la recurrente, al igual que hizo en la instancia planteando la excepción de falta de acción que le fue desestimada, que en el presente litigio no hay un conflicto real y actual y que la demanda, bajo la apariencia de una acción de condena, lo que en realidad formula es una acción declarativa que pretende obtener una opinión del órgano jurisdiccional puesto que tal acción declarativa no se sustenta en un conflicto real y actual, no existiendo, por tanto, ninguna necesidad de protección jurídica.

2.- Por lo que se refiere a las acciones declarativas, su total viabilidad en el proceso laboral resulta innegable. Las pretensiones declarativas, al ir encaminadas a la obtención del reconocimiento por el órgano judicial de una determinada situación jurídica, se sostienen sobre la base de la existencia real de un interés o un daño jurídico que a través de su ejercicio se pretende reconocer o evitar. El Tribunal Constitucional viene reconociendo vulneraciones a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE cuando, concurriendo realmente ese interés o daño, el órgano judicial inadmite de modo arbitrario o irrazonable la acción declarativa. Así, en palabras del alto tribunal la admisibilidad de este tipo de acciones en el proceso laboral "está condicionada a la existencia de un interés digno de tutela. La acción meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaración de la existencia, inexistencia o modo de ser de una relación jurídica, no existe como tal si no se da una verdadera necesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el interés (real, actual y concreto) en que los órganos judiciales pongan fin a una falta de certidumbre en torno a la relación jurídica de que se trate. El interés es, pues, requisito de la acción meramente declarativa, y una resolución judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de la acción meramente declarativa por falta de interés no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva". ( STCO 210/1992, de 30 de noviembre . También, cfr. STCO 65/1995, de 8 de mayo y, en la jurisprudencia ordinaria, las SSTS 18 de julio de 2002, Rec. nº 1289/2001 y 30 de enero de 2006, Rec. nº 183/2005 ).

Por el contrario, no se vulnera el art. 24.1 CE cuando en la acción ejercitada no subyace ese interés tutelable legítimo efectivo y actual, sino un interés preventivo cautelar, por tratarse de acciones carentes de efectos jurídicos para las partes al plantear al órgano judicial una mera consulta o exigirle una opinión en torno a un asunto que no constituye un conflicto real y actual. En este sentido, el Tribunal Constitucional ya reconoció tempranamente que "no pueden plantearse cuestiones no actuales ni efectivas, futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga evidencia alguna en la esfera de derechos e intereses del actor, se requiere que exista un caso o controversia, una verdadera litis, pero no cabe solicitar del Juez una mera opinión o un consejo" ( STCO 71/1991, de 8 de abril ).

(...)

Esta última exigencia ha sido constantemente requerida por los órganos judiciales como presupuesto básico para ejercer su labor jurisdiccional. Con carácter general, en este sentido ha afirmado el Tribunal Constitucional que el otorgamiento de tutela judicial "no puede basarse en declaraciones genéricas o abstractas, ni puede plantearse por vía precautoria o para evitar posibles lesiones futuras" ( STC 127/1989, de 13 de julio ); y como reflejo de esta idea, la jurisprudencia ha señalado que "las que no son admisibles, en el área del proceso laboral, son aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción. Ha de tratarse, por el contrario, de una pretensión, meramente declarativa o no, pero en cualquier caso con contenido propio y específico, con un interés concreto, efectivo y actual y no simplemente preventivo o cautelar" ( STS de 3 de mayo de 1995, rec. nº 1557/1993 ); y, también, se ha insistido en que "de acuerdo con la naturaleza y fin del proceso en toda pretensión declarativa -cual es la que se actúa en el conflicto colectivo- debe existir un concreto y actual interés, que imponga la necesidad de actuar a fin de hacer cesar una situación de incertidumbre, que afecta o pone en peligro los derechos o intereses del actor, finalidad que puede conseguirse mediante una declaración judicial clarificadora. La existencia, pues, de un interés legítimo, actual, concreto, efectivo y controvertido puede hacer necesario un proceso judicial -frente a la parte que lo niega- en el que la pretensión se satisface con la desaparición de la situación de incertidumbre, y es precisamente, ese interés y controversia el que diferencia la acción de la mera "consulta" al Tribunal" ( STS de 24 de febrero de 1992, rec. nº 1074/1991 ); y expresando idéntica exigencia, se ha indicado que "el proceso de conflicto colectivo presupone la existencia de una situación conflictiva... Este cauce procesal no debe, por tanto, ser utilizado como un procedimiento de consulta a los órganos de la jurisdicción social sobre unas u otras hipótesis interpretativas en supuestos en que no se ha producido en realidad, o no se ha producido todavía, una concurrencia de pretensiones incompatibles de dos o más sujetos" ( SSTS de 24 de junio de 1997, rec. nº 2697/1996 ; y de 15 de diciembre de 1997, rec. nº 1398/1997 ).>>

En la segunda de las sentencias citadas, se señala: << 2.- La sentencia recurrida niega la existencia de acción porque entiende que la segunda pretensión no refleja la existencia de un interés real y actual ( STS 812/2019, de 27 de noviembre, Rec. 95/2018 ). Al respecto, conviene recordar que ha de tratarse de un conflicto que resulte real y actual, sin que tengan cabida los meros conflictos futuros o potenciales respecto a los que no se haya generado todavía ninguna discrepancia entre las partes, dado que no es función de la jurisdicción emitir dictámenes en abstracto respecto a conflictos hipotéticos. Esta exigencia ha sido constantemente requerida por la Sala como presupuesto básico para ejercer su labor jurisdiccional. Con carácter general, en este sentido ha afirmado el Tribunal Constitucional que el otorgamiento de tutela judicial " no puede basarse en declaraciones genéricas o abstractas, ni puede plantearse por vía precautoria o para evitar posibles lesiones futuras " ( STC 127/1989, de 13 de julio ); y como reflejo de esta idea, nuestra jurisprudencia ha señalado que " no son admisibles , en el área del proceso laboral, son aquellas acciones declarativas en las que no existe conflicto o controversia jurídicos que les sirvan de base, pues es entonces cuando no existe una verdadera acción . Ha de tratarse, por el contrario, de una pretensión, meramente declarativa o no, pero en cualquier caso con contenido propio y específico, con un interés concreto, efectivo y actual y no simplemente preventivo o cautelar" ( STS de 3 de mayo de 1995, Rec. 1557/1993 ).>>

Aplicando la doctrina expuesta al presente caso, debe estimarse este motivo del recurso, pues no se constata la falta de acción apreciada por la Magistrado de instancia. La parte actora, ahora recurrente, lo que pretende es que se declare su derecho a estar encuadrado, como partícipe que es del Plan de Pensiones del Grupo Endesa, en el colectivo "Fecsa-Colectivo I: Régimen de prestación definida", en lugar del colectivo, en el que se haya encuadrado, "Fecsa-Colectivo II: Régimen de aportación definida", por considerar que le corresponde estar incluido en el Colectivo I; y ello tiene unos efectos jurídicos y económicos actuales, ya que la forma de hacer las aportaciones al Plan, es diferente según se esté encuadrado en uno y otro Colectivo, siendo que en el Colectivo II, el partícipe está obligado a realizar aportaciones, lo que no ocurre en el Colectivo I. En consecuencia, existe un interés real y actual, susceptible de la tutela que se solicita.

No obstante, no procede declarar la nulidad solicitada, por cuanto en la sentencia de instancia, pese a apreciar la falta de acción, cautelarmente, se ha examinado y resuelto el fondo del asunto, por lo que ninguna indefensión material, se ha ocasionado a la parte recurrente, como lo muestra el hecho de que, en el presente recurso, ha planteado un motivo de censura jurídico sustantiva, en el que combate el pronunciamiento de fondo contenido en la sentencia de instancia, por la que la Sala puede entrar a examinar la cuestión relativa al fondo de la litis.

SEXTO.- Determinado que no concurre en este caso falta de acción, debe resolverse el segundo motivo planteado en el recurso, con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Se denuncia la vulneración del artículo 3 apartado 5, artículo 15 apartados 1 y 6, artículo 8, apartado 1 y artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte recurrente combate, en este motivo, el razonamiento de la Magistrada de instancia sobre el fondo de la cuestión planteada, en el que determina que el actor no cumple el requisito para estar encuadrado, en el Colectivo del Grupo I Prestación definida, del Plan de Pensiones que pretende en la demanda; en concreto, el relativo a tener un contrato indefinido suscrito con anterioridad al 1-1-1993, ya que el mismo suscribió el contrato de trabajo indefinido el 1-1-1993. Sobre el relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que no ha sido impugnado, y que, transcrito en los antecedentes de hecho, se tiene aquí por reproducido, la parte recurrente, argumenta, en síntesis, que si bien no firmó un contrato de trabajo por tiempo indefinido hasta el 1-1-1993, debe tenerse en cuenta todo el tracto contractual, existiendo un contrato inicial "en prácticas" por plazo de 3 años, con vigencia desde el 15-5-1989 hasta el 15-5-1992, seguida de una contratación temporal de "fomento del empleo", en fecha 18-5-1992, y que, si bien se quiso dar una apariencia de nacimiento de una nueva relación laboral, no existe una nueva relación laboral, sino que al exceder las contratación temporal de tres años, la relación laboral era indefinida con anterioridad al 1-1-1993, alegando que debe examinarse la validez de los sucesivos contratos, siendo ineficaz la contratación temporal de fomento del empleo, pues debió haberse suscrito en ese momento un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Y Por ello, concluye la parte recurrente, el actor sí cumple el requisito de tener una relación laboral indefinida con anterioridad al 1-1-1993, para estar encuadrado o adscrito en el Colectivo FECSA I, Prestación definida.

La Comisión de Control del Plan de Pensiones, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En primer lugar, alega que la parte recurrente ha introducido una cuestión nueva en el recurso, que no alegó en su demanda, relativa a cuestionar la legalidad de los contratos temporales suscritos con anterioridad al contrato indefinido, y que ya lo intentó en el acto de juicio, siendo rechazado por la Magistrada de instancia. En segundo lugar, que del relato fáctico se desprende que la antigüedad en la empresa no es, para el Plan de Pensiones, el criterio delimitador de la pertenencia a uno y otro colectivo como se sostiene de contrario, sino que lo es la fecha de suscripción del contrato de trabajo indefinido, siendo la fecha de corte el 1-1-1993, la antigüedad ha operado únicamente para determinar el derecho al acceso al plan. En tercer lugar, que con independencia de cuál sea la calificación jurídica que merezca la contratación temporal del recurrente, el Plan de Pensiones es ajeno a la misma, siendo que el actor se haya encuadrado correctamente en el Grupo II o Colectivo B de aportación definida, en el Plan de Pensiones de Fecsa, habiendo transcurrido más de 21 años desde su adscripción el 29-4-1999, sin que el mismo haya realizado oposición alguna. En cuarto lugar, que los actos unilaterales de la empresa como empleadora, en relación al ámbito jurídico laboral, no puede proyectarse para alterar los requisitos de acceso y/o encuadramiento establecidos en el Reglamento del Plan de Pensiones.

Las mercantiles Endesa Energia S.A.U. y Edistribución Redes Digitales, S.L., en su escrito de impugnación, se oponen a este motivo. En sustancia alega, que del relato fáctico de la sentencia de instancia, se evidencia que nos encontramos ante un pacto colectivo, en el que se establecen las condiciones para acceder cada uno de los sistemas en el Plan de Pensiones pactado, fijándose como criterio para integrarse en uno y otro grupo, tener un contrato indefinido en vigor y con anterioridad al 1-1-1993, para tercer acceso al sistema de prestación definida, y si dicho contrato era posterior al 31-12-1992, quedaría adscrito al colectivo de aportación definida; y el actor suscribió contrato de trabajo indefinido el 1-1-1993, por lo que su encuadramiento dentro del Colectivo B o Grupo II del Plan de Pensiones, bajo un sistema de aportación definida es correcto; habiéndose adherido el actor el 29-4-1999 al Plan de Pensiones, aceptando las condiciones establecidas en su Reglamento. En cuanto a los argumentos realizados por la parte recurrente en este motivo, que no pueden prosperar pues pretende introducir una cuestión nueva, que no fue planteada en demanda, ni fue objeto de prueba en el acto de juicio, como es la regularidad de los contratos temporales anteriores suscritos por el actor, que la misma ya intentó introducirlo en el acto de juicio, de forma extemporánea, siendo advertida por la Magistrada de instancia que no podía ser alegado, al constituir una modificación sustancial de la demanda.

SÉPTIMO.- Ha de desestimarse el motivo de censura jurídico sustantiva, en los términos en que se haya planteado, por las consideraciones que se exponen a continuación.

La parte recurrente pretende introducir una cuestión nueva, como es el examen de la regularidad y legalidad de los contratos de trabajo temporales suscritos por el actor con anterioridad a la suscripción del contrato de trabajo por tiempo indefinido en fecha 1-1-993, para concluir que la relación laboral era indefinida desde el primer contrato. Dicha cuestión no fue planteada en la demanda, en que únicamente se aludía a la antigüedad que el actor tiene reconocida en la empresa, sin que se cuestionara la validez y corrección de los citados contratos.

Visionada la grabación del acto de juicio, se constata que la parte actora, ahora recurrente, en fase de conclusiones, intentó introducir la alegación de fraude en la contratación temporal, a lo que la Magistrada de instancia, tras advertir a dicha parte, que no podía formular la citada alegación en ese momento, al no haberlo planteado en la demanda, y producir indefensión a los demandados, centró la cuestión objeto de la litis, como la consistente en determinar si para establecer el encuadramiento, dentro del Plan de Pensiones, en uno de los dos Grupos existentes, había que estarse a la fecha de antigüedad, tal y como sostenía la parte actora, o a la fecha de suscripción del contrato de trabajo indefinido, como sostenían los demandados; a lo que tanto la parte actora como los demandados se aquietaron. En consecuencia, no puede ahora introducirse dicha alegación, por la vía del recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, siendo una cuestión que no ha formado parte del debate ni objeto de prueba, en instancia.

Hemos de citar aquí, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30-3-2016 (Rec 2797/2014), dispone respecto a la cuestión nueva: "Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de "cuestiones nuevas" en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza - extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)."

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, y, en virtud del artículo 201.1 y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha de estimarse parcialmente el recurso de suplicación formulado, revocando la sentencia de instancia. En consecuencia, desestimando la excepción de falta de acción y entrando en el examen del fondo del asunto, debe desestimarse la demanda interpuesta por D. David contra Endesa Energia, S.A.U., Edistribución Redes Digitales, S.L., Comisión de Control del Plan de Pensiones de Empleados de Endesa e Ibercaja Pensión, S.A.U., absolviendo a las demandadas de los pedimentos formulados.

NOVENO.- Conforme al artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,