Sentencia Social 2557/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 67/2024 de 02 de mayo del 2024

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 3 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre Conflicto Colectivo (Autos 1009/2022 ), a instancia del Sindicato Unión Sindical Obrera de Catalunya (USOC), contra la mercantil T-Systems ITC Iberia, S.A.U.

La parte actora en su escrito de demanda alega que la empresa demandada desde el mes de mayo de 2016, en el centro de trabajo de 22@, sito en C/ Sancho de Ávila, 110-113 de Barcelona, ha venido ofreciendo a sus 1.423 empleados, un servicio contratado con una tercera entidad de cafetería-catering de lunes a jueves, en horario de 8:00 a 16:30 horas, y los viernes de 8:00 a 15:00 horas, incluyendo dicho servicio venta de bollería y platos preparados, con dos o tres personas atendiendo en mostrador-barra, y se ubica en el comedor de la empresa, dentro de un espacio en la quinta planta del propio edificio 22@. Y que la empresa ha decidido de forma unilateral suprimir dicho servicio, desde el 22-10-2022, alegando que el proveedor ha solicitado el concurso de acreedores y que el 31 de octubre finalizó el contrato. E impugna dicha decisión, alegando que se trata de una condición más beneficiosa, que no puede ser suprimida unilateralmente por la empresa, que constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que la empresa haya acudido al trámite previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores; solicitando que se declare la nulidad de dicha decisión, o subsidiariamente, que la misma es injustificada, condenando, en cualquiera de los casos, a la empresa a reponer el servicio de cafetería-catering en las mismas condiciones que tenía antes de su retirada, tanto en el dicho centro como aquél o aquellos en los que la empresa decida trasladarse en el futuro.

Con posterioridad, dicha demanda se dirigió también contra el Comité de Empresa de T-Systems, y la Confederació Sindical Comissió Obrera Nacional de Catalunya (CCOO).

En escrito presentado por la parte actora el 19-3-2023, entre otros extremos, se alega que, con posterioridad a la demanda, el 9-1-2023, la empresa demandada había hecho efectivo el traslado de sus oficinas a las plantas 6 a 12 del número 313 de la calle Pere IV de Barcelona, y que en dicha nueva sede se han instalado varias máquinas expendedoras (o de vending) "DELIKIA FRESH", las cuales, según la empresa, ofrecen un "servicio de micro-market no asistido de autoservicio de alimentos y bebidas", y ampliaba el Suplico de la demanda para que se reconociera el derecho de los trabajadores afectados al abono de los daños y perjuicios que tal decisión les haya podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos la medida de supresión del servicio, condenando a la empresa a abonar a los trabajadores afectados el mayor gasto afrontado por la diferencia entre los precios que ofrecía la cafetería de la empresa (a fecha 31-10-2022) y los establecimientos situados en el entorno de la nueva sede.

SEGUNDO.- En fecha 24-7-2023 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Sabadell ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda interpuesta.

En dicha sentencia, en síntesis, se argumenta que en este caso existe una condición más beneficiosa de carácter colectivo, consistente en que se pone a disposición de todo el colectivo de trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo, unas instalaciones y un servicio que provee de comida y bebidas, el cual no está subvencionado ni pagado por la empresa, sino que, incluso saca rendimiento económico, por la vía del alquiler de las instalaciones (al proveedor que presta el servicio), pero que asegura que el servicio sea de buena u óptima calidad y que se preste en sus oficinas; pero que en este caso, no puede apreciarse la existencia de una modificación sustancial de condiciones, pues lo que se ha producido es un cambio de suministradora de productos de vending, restauración rápida y bebidas frías y calientes, en las instalaciones de la misma empresa, atendido que no se acredita ningún efecto perjudicial hacia los trabajadores por el citado cambio, ni tampoco se observa que el servicio sea tan diferente como para presumir la existencia de este perjuicio. Concluye que el cambio operado es sutil y prácticamente inexistente, y no puede considerarse una modificación de carácter sustancial, por lo que no puede entenderse incumplido, por la empresa, lo previsto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia en la que revocando la de instancia, se estime íntegramente la demanda, y se declare la nulidad de la decisión empresarial de suprimir el servicio de cafetería-catering existente a 31-10-2022 en el centro de trabajo de Barcelona-22@, o, de forma subsidiaria, se declare injustificada, condenando, en cualquiera de los casos, a la empresa a que reponga dicho servicio en la nueve sede situada en las plantas 6 a 12 del número 313 de la calle Pere IV de Barcelona, en las mismas condiciones que tenía antes de su eliminación; y se reconozca el derecho de los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona al abono de los daños y perjuicio que tal decisión les haya podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos, condenando a abonar a los trabajadores afectados el mayor gasto afrontado por la diferencia entre los precios que ofrecía la cafetería de la empresa (a echa 31-10-2022) y los de los establecimientos situados en el entorno del centro de trabajo.

La empresa demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida.

El resto de partes no han presentado escritos de impugnación.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, con amparo en apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige a la revisión fáctica. Solicita la parte recurrente la modificación del Hecho Probado Séptimo.

La empresa demandada, en su escrito de impugnación, se opone a la modificación alegando, en esencia, que la modificación interesada no tiene trascendencia, y que pretende la parte recurrente introducir cuestiones nuevas no planteadas en la instancia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Desde la perspectiva expuesta, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la modificación del Hecho Probado Séptimo,cuya redacción es la siguiente: "La companyia demandada va enviar un correu electrònic al comitè d'empresa Informant que el proveïdor de vending en l'edifici noy és Delika Fresh, entre els quals hi ha el servei de micro market no assitit d'autoservei d'aliments i begudes (foli 209)."

Como propuesta alternativa se propone la siguiente: "La companyia demandada va enviar el 29 de novembre de 2022 un correu electrònic al comitè d'empresa Informant que el proveïdor de vending en l'edifici nou és Delika Fresh, entre els quals hi ha el servei de micro market no assitit d'autoservei d'aliments i begudes (foli 209)"

Como fundamento de dicha modificación, se cita el documento nº 12 aportado por la parte demandada (Folio 209).

Se estima la modificación solicitada.Pues la fecha de remisión del correo que se pretende introducir consta de forma clara y patente del documento invocado, el correo electrónico referido; siendo relevante por reflejar de forma más completa los datos contenidos en dicho hecho.

En consecuencia, el Hecho Probado Séptimo queda redactado en los siguientes términos: La companyia demandada va enviar el 29 de novembre de 2022 un correu electrònic al comitè d'empresa Informant que el proveïdor de vending en l'edifici noy és Delika Fresh, entre els quals hi ha el servei de micro market no assistit d'autoservei d'aliments i begudes (foli 209)."

SEXTO.- En los motivos segundo y tercero del recurso, amparados en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se dirige al examen de la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia. En ellos se denuncia la infracción del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como de jurisprudencia sobre el mismo en supuestos de supresión total de una condición más beneficiosa, con cita de una STSJ Madrid de 25-2-2013 (Rec. 191/2013); y la infracción de la jurisprudencia relativa a los efectos de la litispendencia, con cita de sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7-5-2010 (Rec. 3347/2009), y de 31-5-2017 (Rec. 3588/2015).

Argumenta, en síntesis, la parte recurrente que se ha producido una modificación sustancial de una condición más beneficiosa, al haberse eliminado de forma total el servicio de cafetería-catering, a fecha 31-12-2022, en el centro de trabajo 22@ de Barcelona, sin haberse seguido, previamente, la empresa el procedimiento establecido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Señala para valorar la modificación sustancial de condiciones, ha de estarse a la situación existente en el momento de interposición de la demanda el 28-11-2022, momento en que se había suprimido el servicio, pues no fue hasta el 29-11-2022 cuando la empresa comunicó al Comité el cambio de proveedor, y no fue hasta enero de 2023 cuando se instalaron las máquinas de vending de Delikia Fresh (ya en el nuevo centro de trabajo), quedando los trabajadores de Barcelona-22@ sin cantina en el centro de trabajo durante más de dos meses. Alega que, tal y como disponen los artículos 410, 411 y 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los efectos de la litispendencia se producen en el momento de interponerse la demanda y no en el momento del juicio oral y otro anterior o posterior, y que no cabe que se tengan en cuenta en la sentencia innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas.

La empresa demandada, en su escrito de impugnación, se opone a estos motivos, alega que la sentencia no incurre en las infracciones denunciadas. En esencia, alega que no puede prosperar porque la recurrente se dedica a introducir hechos nuevos no incluidos en el escrito de demanda, y que no fueron objeto de controversia o debate en el acto e juicio, pretendiendo introducir cuestión nueva por la vía del recurso de suplicación, pues el objeto de debate se concretó en determinar si el cambio de proveedor del servicio de catering y vending, puede derivar a un supuesto de variación sustancial de la condición más beneficiosa que venían disfrutando el colectivo de trabajadores que prestan servicios en el centro de trabajo de Barcelona. Con carácter subsidiario, que la alegación pretendida no puede prosperar en cuanto al fondo, por cuanto ha quedado probado que no hubo retirada del servicio por parte de la empresa, sino que fue el proveedor que entró en concurso de acreedores abandonando la cantina, y que, durante el periodo de cambio de sede, realizado durante los meses de noviembre y diciembre, todas las personas que prestaban servicios en el centro de Barcelona, estaban en régimen de teletrabajo. Que no se ha producido ni una supresión ni una modificación sustancial del servicio, sino que el cambio del mismo se produjo por circunstancias ajenas a la empresa, por lo que no puede darse el supuesto incumplimiento formal del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

SÉPTIMO.- Con carácter previo al examen de los dos motivos de censura jurídica planteados, se han de exponer los elementos fácticos que deben tenerse en cuenta.

Para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido con la modificación estimada. Del mismo resultan, en lo que aquí interesa, los siguientes extremos:

-La empresa demandada, T-Systems ITC Iberia, S.A.U., estaba ubicada en el centro de trabajo situado en la calle Sancho de Ávila, 110-113, de Barcelona, donde prestaban servicios 1.500 personas, que son las afectadas por el conflicto.

-La empresa demandada realizó un contrato con la empresa Precocinados Angel Bosch, S.L., en fecha 31-10-2018, a fin de que instalara en los edificios de Madrid y de Barcelona unos establecimientos denominados "Tento", a cambio de un precio de alquiler, los cuales proporcionaban un servicio de comida de calidad, de catering y de coffee break, a un pecio competitivo.

-En el centro de trabajo de Barcelona, la empresa alquiló un espacio situado en la planta 7ª del edificio, en el que se ofrecía el servicio de comidas y había personal que atendía a las demandas de productos, que se puso en funcionamiento el 5-3-2019. También había máquinas que expendían bebidas y productos en diferentes plantas del edificio.

-En fecha 7-7-2022 la empresa Precocinados Angel Bosch, S.L., fue declarada en concurso de acreedores por auto de 7-7-2022, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Huesca.

-La empresa demandada cambió su sede en Barcelona, a partir del 1-1-2023, fijándola en la calle Pere IV, 313, plantas 6 a 12, de Barcelona. Estas instalaciones ocupan menos espacio que el edificio anterior.

-Durante el periodo de cambio de sede, que se hizo en los meses de noviembre y diciembre de 2022, todas personas trabajadoras teletrabajaron.

-El 29-11-2022 la empresa demandada envió un correo electrónico al Comité de Empresa informando que el proveedor de servicios de vending en el edifico nuevo es Delikia Fresh, entre los cuales hay un servicio de micro market no asistido de autoservicio de alimentos y bebidas.

-El servicio que ofrece el nuevo proveedor son bocadillos, ensaladas, arroces y otros productos que están en neveras y que se pueden calentar en microondas; también hay máquinas de café y bollería.

-En la planta baja del edificio de la calle Pere IV hay un bar donde sirven cafés y bollería, así como ensaladas y sándwiches, si bien este espacio no está gestionado ni cedido o alquilado por la empresa demandada.

-Muchos de los trabajadores que acudían al centro de trabajo para trabajar presencialmente, cuando se quedan a comer, lo hacen en restaurantes de alrededor. Estos restaurantes están cerca del nuevo centro de trabajo. Los menús que se ofrecen varían entre 11 y 13 euros.

OCTAVO.- La cuestión principal que debe examinarse es si ha existido, en este caso una modificación sustancial de condiciones de trabajo;referido al servicio de comidas y bebidas, impuesta por la empresa demandada, y que habría obligado a la misma a acudir al proceso previsto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. Debiendo tenerse en cuenta que no es controvertida la existencia de una condición más beneficiosa de carácter colectivo consistente en que la empresa pone a disposición de los trabajadores del centro de trabajo de Barcelona, unas instalaciones y un servicio que provee de comida y bebidas, (pero que no está pagado ni subvencionado por la empresa), pero que asegura que el servicio sea de buena calidad, y que se preste en sus oficinas.

Para ello se ha de tener en cuenta que el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo en los siguientes términos:

"1. La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3."

En cuanto a la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, tal y como se expone en sentencia de esta Sala de 2-10-2020 (Rec. 4177/2020), en la que se remite a la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo: <la doctrina jurisprudencial, en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2017 (recurso 97/2016 ), con cita de la del mismo Tribunal de 25 de noviembre de 2015 (recurso 229/2014 ):

"(...) para valorar si una determinada modificación de las condiciones de trabajo tiene naturaleza sustancial, no ha de estarse solo al hecho de que pueda afectar a alguna de las materias relacionadas en el art. 41 ET , sino también a la " necesidad de que sea sustancial la modificación " ( SSTS de 3 de abril de 1995, rec. 2252/1994 y de 9 de abril de 2001, rec. 4166/2000 ), puesto que no puede acudirse simplemente a la lista que dicho precepto incorpora y que es ejemplificativa y no exhaustiva, de suerte que el mencionado listado no atribuye el carácter de sustancial a toda modificación que afecte a alguna de las condiciones listadas.

En el mismo sentido, nuestra sentencia de 22 de junio de 2016, rec. 250/2015 , pone de manifiesto como el ordenamiento laboral- art. 5.c y 20 1 y 2 ET - atribuye al empresario la capacidad de variar unilateralmente las condiciones de trabajo, " siempre que el cambio no haya de ser sustancial ", porque forma parte del poder de dirección empresarial " un "ius variandi" o facultad de modificación no sustancial del contrato, entendido como poder de especificación o concreción de la necesariamente genérica prestación laboral(así, STS 10/11/15 -rco 261/14-, asunto "Siemens ").

Como en esa misma sentencia se dice, el problema reside en establecer " cuándo una modificación debe ser considerada como sustancial y, por tanto, debe seguir para su aplicación el régimen previsto en el art. 41 ET , y cuándo no ostenta tal carácter y puede ser llevada a cabo a través del ejercicio regular del poder de dirección empresarial. Y en esa delimitación ha de tenerse presente que la MSCT es un concepto jurídico indeterminado, cuyos difusos contornos han llevado a destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de la misma y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo (entre tantas otras, anteriores y posteriores, SSTS 22/09/03 -rec. 122/02 -; 10/10/05 -rec. 183/04 -; y 26/04/06 -rec. 2076/05 -), pero en cuya delimitación son útiles los siguientes criterios: 1º).- Hay que "acudir a una interpretación racional y entender por tal aquella que no es baladí y que implica para los trabajadores una mayor onerosidad con un perjuicio comprobable"; 2º).- Por MSCT debe entenderse aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial"; y 3º).- En todo caso, para la configuración de la MSCT se debe atender al contexto convencional e individual, a la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que supone para los afectados (con cita de sus precedentes, SSTS 22/09/03 -rco 122/02 -; 10/10/05 -rco 183/04 -; 28/02/07 -rco 184/05 -; y 28/01/09 -rco 60/07 -). O más sintéticamente, modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio ( SSTS 21/03/06 -rco 194/04 -; 26/04/06 -rec. 2076/05 -; 28/01/09 -rco 60/07 -; 08/11/11 -rcud 885/11 -; 22/07/13 -rco 106/12 -; y 22/01/14 -rco 89/13 -)".>>

En sentencia más reciente de 17-6-2021 (Rec. 180/2019), la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, recuerda la doctrina en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y expone:

<<2. El concepto de MSCT.

A) En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ), 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), 12 septiembre 2016 (rec. 246/2015 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial.

B) Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B) En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C) Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D) El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. " La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .>>

NOVENO.- La aplicación de la normativa y la doctrina expuestas lleva a la desestimación de los motivos de censura jurídico sustantiva alegados, por las consideraciones siguientes.

En primer lugar, debe señalarse que nada tienen que ver en el presente caso las alegaciones formuladas por la parte recurrente respecto a los efectos de la litispendencia, que se refieren a los efectos que la pendencia de un proceso produce ( articulo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , y a la perpetuación de la jurisdicción referida al mantenimiento de la jurisdicción y la competencia aunque se produzcan alteraciones en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa o el objeto de juicio ( artículo 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; ni las referidas a que la sentencia no debe tener en cuenta las innovaciones que después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención ( artículo 413.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; circunstancias que no han sucedido en este caso.

En segundo lugar, ha de tenerse en cuenta, que y si bien en la demanda presentada el 28-11-2022, la parte actora alegaba que la empresa había decidido, de forma unilateral, la supresión del servicio de cafetería-catering que tenía contratado con otra empresa y que se ofrecía en un mostrador-barra ubicado en un espacio situado en la quinta planta del edificio 22@ de la Calle Sancho Dávila, en un escrito posterior de 19-3-2013, la propia parte actora puso en conocimiento del Juzgado que el 9-1-2023 la empresa había hecho efectivo el traslado de sus oficinas a la nueva sede sita en la calle Pere IV de Barcelona, y que en dicha nueva sede se habían instalado varias máquinas expendedoras (o de vending) "DELIKIA FRESH"; es decir, la propia parte actora introdujo dichos hechos en la presente litis, con anterioridad al acto de jucio.

En tercer lugar, hemos de partir, de que, para que exista una modificación substancial de condiciones de trabajo, la decisión debe tener un carácter definitivo o de permanencia, y no temporal; por lo que, en este caso, la decisión empresarial a tener en cuenta es la que se tomó con carácter definitivo, es decir, el cambio en el servicio de cafetería-catering.

En cuarto lugar, y partiendo de los hechos probados, resulta que no ha existido una supresión definitiva del servicio de cafetería-catering, sino un cambio en el mismo. Y todo ello enmarcado en el contexto de que la empresa inicial proveedora del mismo en las instalaciones de la calle Sancho de Ávila de Barcelona fue declarada en concurso de acreedores en el mes julio de 2022, y que existió un cambio de sede de la empresa a la calle Pere IV de Barcelona, que se llevó a cabo durante los meses de noviembre y diciembre de 2022, en los que todas las personas trabajadoras de la empresa teletrabajaron; y es, ya en la nueva sede, donde la empresa ha proporcionado un nuevo proveedor que presta el servicio de cafeteria-catering, en un espacio de las instalaciones de la empresa, que consiste en bocadillos, ensalades, arroces y otros productos que están en neveras y que pueden calentarse en el microondas, así como máquinas de café y bollería; habiendo comunicado dicho cambio al Comité de Empresa el 29-11-2022.

En consecuencia, y tal y como ha concluido el Magistrado de intancia, el cambio en el servicio de cafetería-catering, en el que antes había personal que atendía la demanda de productos, y ahora se hace por el sistema de autoservicio, no puede considerarse como una variación relevante, ni consta que haya producido perjuicio alguno a los trabajadores; por lo que no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, no teniendo, por tanto la empresa, la obligación a acudir al procedimiento del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud de los artículos 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tratarse el presente proceso de Conflicto Colectivo, no procede la imposición de costas.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,