Sentencia Social 3521/202...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Social 3521/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 8395/2022 de 02 de junio del 2023

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Orden: Social

Fecha: 02 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: FELIX VICENTE AZON VILAS

Nº de sentencia: 3521/2023

Núm. Cendoj: 08019340012023103848

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:6359

Núm. Roj: STSJ CAT 6359:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2022 - 8015881

MVR

Recurso de Suplicación: 8395/2022

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 2 de junio de 2023

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3521/2023

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Narciso frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 11/07/2022 dictada en el procedimiento nº 335/2022 y siendo recurridos el MINISTERI FISCAL y CREU ROJA BARCELONA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 11/07/2022 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimar la demanda presentada por parte de Narciso frente a CREU ROJA BARCELONA, con todos los pronunciamientos absolutorios para la parte demandada.

Con intervención del Ministerio Fiscal."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1) Narciso inició su relación laboral con ASAMBLEA DE CREU ROJA A SANT CELONI I BAIX MONTSENY, en virtud de los siguientes contratos temporales:

· Eventual por circunstancias de la producción (atender a tareas de conductor de transporte adaptado), a razón de 40 horas semanales, de 26/07/2010 a 26/08/2010.

· Otro análogo, de 26/08/2010 a 29/09/2010.

· Otro a tiempo parcial (30 horas), de 17/01/2011 a 17/02/2021.

· Otro a 30 horas, , de 26/04/20211 a 31/05/2011

· A tiempo completo, de 15/07/2011 a 15/09/2011

· Otro por interinidad desde 18/10/2011 hasta 9/12/11

· Otro por interinidad desde 2/01/2012 hasta 29/01/12

· Otro eventual por circunstancias de la producción, de 30/01/2012 a 12/02/2012.

· Por interinidad a partir de 27/03/2012 a 19/04/2012.

· Eventual por circunstancias de la producción, de 20 de abril de 2012 a 4 de mayo de 2012.

2 El contrato devino indefinido a partir de 24 de junio de 2012, a jornada de completa. La retribución mensual, con prorrata de pagas extras, sería de 1.349,78 euros.

3 El día 22 de noviembre de 2021 se remitió correo electrónico por la coordinadora de Cruz Roja de Sant Celoni y Baix Montseny con la propuesta de novación contractual que recoge las funciones realizadas por el actor antes de su incapacidad temporal, clasificando al trabajador dentro del grupo profesional 5, de auxiliar de servicios generales.

4 El día 2 de diciembre de 2021 se remitió por el actor burofax a la empleadora, destacando de esa comunicación que su antigüedad real sería de 26 de julio de

2010 y que su categoría profesional es la de conductor-

5 Se remitió burofax por Cruz Roja, fechado a 4 de marzo de 2022, considerando que sus funciones se enmarcan en la categoría de auxiliar de servicios generales del grupo profesional 5. Se entregó al actor el día 8 de marzo de 2022.

6 Las funciones tanto de conductor como de auxiliar de servicios generales se integran en el mismo grupo, el grupo 5, de servicios generales, si bien en dos niveles distintos, y se retribuyen en idénticas circunstancias.

7 El trabajador cuenta, desde 15 de mayo de 2015, con habilitación para la conducción de vehículos de transporte sanitario por carretera (folio 29)

8 Por resolución de 10 de noviembre de 2021, el INSS, considerando el periodo de incapacidad temporal iniciado el 3/10/2019 a 30/03/2021, se denegó al actor el acceso a grado alguno de incapacidad permanente (folio 32). Por servicio de prevención externo, el día 21 de marzo de 2022, se declaró al actor como apto con limitaciones, aconsejándole la evitación de bipedestación y sedestación prolongada por más de 1 hora y manipulaciones de cargas de más de 10 kg."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la codemandada CREU ROJA BARCELONA impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contenido y objeto del recurso.

Se articula recurso por la representación de D. Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivo al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 138.1 LRJS y 41 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET); 385.1 y el 217.7 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) en relación al 41 ET y Convenio Colectivo de la Creu Roja en Barcelona; 24 y 35 de la Constitución (en adelante, CE), 2.b), 39 y 41 ET; y por fin 183 LRJS. Pretende la revocación de la sentencia y la consiguiente estimación de la demanda origen del proceso.

El recurso ha sido impugnado por la representación de CRUZ ROJA ESPAÑOLA al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el MINISTERIO FISCAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de ser nula o subsidiariamente injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada el 4 de marzo de 2022 y notificada el día 8 del mismo mes, así como declaración de haberse producido una " vulneración del derecho fundamental contemplado en el artículo 14 de la Constitución , derecho de igualdad y a no ser discriminado, y del art 24 de la Constitución garantía de indemnidad, art 10 CE Dignidad del empleado", con indemnización por daños morales en cuantía de 12.000 euros.

La sentencia ahora recurrida entiende que no han quedado suficientemente acreditados hechos que puedan sustentar las pretensiones deducidas, razón por la que desestima la demanda.

SEGUNDO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal "ad quem" está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

El recurso propone que se modifiquen los HDP 2º, 3º, 5º y 6º.

Para que el HDP 2º propone el siguiente contenido:

"2. En fecha 24 de junio de 2012 se comunica la conversión a indefinido del contrato (Folio 26). La Categoría contractual era de "Conductor" (Folio 24 y Folio 23).

La retribución pactada se modificó mediante "Novación contractual" de mutuo acuerdo de fecha 1 de julio de 2012 (Folio 27), por la que el Sr. Narciso pasaba a cobrar :

- Plus guardias: 150 euros mensuales para compensar la realización del servicio de emergencias del médico de guardia del Hospital de Sant Celoni, de lunes a domingo

- Plus Cap de Setmana", de 150 euros vinculado a la realización de los servicios

preventivos que se llevan en la asamblea durante los fines de semana.

La remuneración salarial pactada pues, se componía de un fijo de 1.349,78 € brutos mensuales (promedio de los salarios percibidos el último año), con la posibilidad de recibir el variable correspondiente según el pacto salarial vigente.

En fecha 23 de marzo de 2015 se efectúa una nueva novación contractual de mutuo acuerdo (Folio 28), por la que se pacta:

- A partir de 23 de marzo de 2015 las funciones del empleado Narciso serán las propias de Conductor: realización de rutas programadas, mantenimiento y limpieza de vehículos y control de inventarios". Y se establecen el cuadro horario y las rutas".

Para que el HDP 3º propone el siguiente contenido:

"3.- El día 22 de noviembre de 2021, la coordinadora de Creu Roja remite un e-mail al Sr. Narciso con una propuesta de novación , que según versión de la empresa, contendría unas tareas que ya realizaba el actor antes de la baja médica (Folio 148 y 149). El actor no estuvo de acuerdo, y no aceptó ni firmó dicha propuesta novatoria". En fecha 10 de febrero de 2021 el actor ya había enviado un e-mail a Recursos Humanos de Creu Roja, solicitando su "profesiograma" (Folio 72), siendo que la respuesta de Creu Roja de 12/02/2021 es que no lo tienen actualmente (Folio 72). En fecha 30/11/2021 Recursos Humanos de Creu Roja remite un e-mail al actor en el que le requieren los carnets de conducir de los que dispone (Folio 67), y además le informe que en relación a la conversación del día 17 de noviembre de 2021, aún no tenía ninguna respuesta. El actor remite por mail el Carnet de Conducir en el que consta la habilitación para conducir ambulancias y el carnet de Técnico de Transporte sanitario (Folios 67, 68,69 y 70)."

Para que el HDP 5º (aunque del redactado se deduce que se refiere al HDP 4º) propone el siguiente contenido:

"4. El día 22 de diciembre de 2021, el actor remite un burofax a la empresa (Folios 38 y 39) , que fue recibido por la empresa el día 22 de diciembre de 2021 (Folio 40), por el que el actor reclama: antigušedad 26/07/2010, profesiograma y evaluación de riesgos laborales , reclamó el examen de vigilancia de la salud tras el largo proceso de baja médica - 03/10/2010 a 10/11/2021- (Folio 39). El examen de vigilancia de salud se realizó el 21/03/2022 (Folio 47) y en observaciones pone " conductor, conductor de transporte adaptado" (Folio 43)."

Para que el HDP 6º propone el siguiente contenido:

"6.- El Convenio Colectivo recoge en el Grupo 5 las categorías del Nivel I Conductor, Nivel II Ayudante de Profesiones, Nivel III almacén, limpieza y vigilancia, y en el Grupo 4 Técnicos Auxiliares: Nivel I Auxiliar Técnico y Nivel II: Auxiliar socio- sanitario Auxiliar de transporte" (Folios 77 y 87).

La empresa manifiesta que el actor realiza las mismas funciones que la empleada Sra. Lucía. La Sra. Lucía está encuadrada en el Grupo Profesional 4- "Técnico Auxiliar" (Folio 239).

Las Funciones de Conductor pertenecen al Grupo 5, Nivel I, y las de Técnico Auxiliar pertenecen al Grupo 4."

Sustenta las propuestas en prueba documental que cita, y las justifica en que, HDP 2º, de la misma se deducirían derechos sobre funciones a desarrollar que estarían consolidados; el HDP 3º, acreditaría que el " dies a quo" para la caducidad de la acción no es el que señala la sentencia, añadiendo después un largo argumento; el HDP 4º pondría de manifiesto que no existe profesiograma de su trabajo y que el examen médico de salud laboral tardó varios meses en ser realizado; el HDP 6º indica que la sentencia es errónea en la interpretación del convenio colectivo.

El escrito de impugnación señala que la LRJS, art. 148.6, no prevé la posibilidad del recurso de suplicación para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo de carácter individual, e insinúa que no existe base alguna para analizar la modificación vulneración de derechos fundamentales, que se habría planteado tan solo para garantizar el acceso al recurso. Plantea también que las pretendidas modificaciones de los HDP se sustentan en prueba testifical que resulta inhábil a estos efectos. Analiza también de forma individualizada las propuestas, y respecto al HDP 2º plantea que resulta totalmente intrascendente porque su contenido ni siquiera es objeto de debate, en la medida en que las funciones anteriores en el 2016 son aceptadas por la parte demandada; respecto al HDP 3º pone de manifiesto que no se indica ningún error de valoración de la prueba por parte de quien ha ejercido jurisdicción y, de otra parte, existen en el proceso documentos en sentido contrario en los que se determina que no es conductor; respecto al HDP 4º se opone también porque entiende que la parte relevante ya está recogida en la sentencia y nada aporta la tardanza en la realización del reconocimiento médico; en

cuanto al HDP 6º señala que la lectura del convenio que pretende hacer el recurso es sesgada e incompleta y contradice la realidad.

En la Sala entendemos que podemos aceptar la propuesta relativa al HDP 2º en el sentido de establecer que la categoría reconocida es la de " conductor " (lo cual no equivale a decir que realice las tareas propias de dicha categoría), no el resto porque resulta totalmente intrascendente en la medida en que se pretende introducir elementos que son irrelevantes; y por cuanto se refiere a la retribución con los dos pluses, los mismos están vinculados a la realización efectiva de la tarea, razón por la que -al no realizarla ahora- son totalmente intrascendentes; lo relativo al HDP 3º resulta intrascendente por cuanto en su redacción actual ya consta que el mail contiene una "propuesta", y no una decisión; lo relativo al HDP 4º, no puede ser aceptado por cuanto nada aporta al proceso que no conste ya en la sentencia; respecto al HDP 6º debe ser desestimado porque el contenido del convenio no debe ser objeto de la declaración fáctica, pues es una norma publicada en Diario Oficial, y en cuanto a que realiza las mismas funciones que la Sra. Lucía, esa afirmación no se deduce del folio 239 donde solo consta una relación de trabajadores.

Se estima parcialmente el motivo de recurso.

TERCERO.- La normativa aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el convenio colectivo establece:

Article 14. Grups i nivells professionals

El personal de l'oficina provincial de Creu Roja Espanyola a Barcelona es classifica en grups, atenent les aptituds i coneixements exigits per a l'exercici dels diferents llocs de treball, definits per la institució basant-se la seva capacitat rectora.

La pertinença a un grup professional determinat capacitarà per a l'acompliment de totes les tasques i comeses pro`pies del mateix, sense més limitacions que les derivades de les exige`ncies de les titulacions específiques.

La determinació de la pertinencža a un grup professional sera` el resultat de la ponderació, entre d'altres, dels segušents factors: formació, coneixements i experie`ncia, iniciativa, autonomia, responsabilitat i complexitat.

Dins de cada grup professional es defineixen diferents nivells, que recullen, de manera exhaustiva les activitats pro`pies dels mateixos, d'acord amb l'organització de treball que s'estableixi.

A aquests efectes es determinen en aquest Conveni els segušents grups professionals i nivells:

GRUP 4. TE`CNICS/ES AUXILIARS:

Pertany a aquests nivells el personal laboral que, en possessió dels coneixements teòrics i pràctics acords a la formació personal exigida, sota la

depende`ncia i supervisió directa d'un altre treballador o treballadora de nivell superior, de qui reben instruccions estables que, tot i aixo`, requereixen certa elecció i interpretació, realitzen, amb responsabilitat i perfecció tasques pro`pies del seu grup i a`rea d'activitat.

- Nivell I. Auxiliars te`cnics:

Correspon als que, amb formació grau mitja`. S'assimila a aquest nivell el personal de recepció.

- Nivell II. Auxiliar soci-sanitari. Auxiliar de transport:

Correspon a aquells treballadors en llocs dedicats a les activitats pro`pies de la professió, per a la resolució es necessita experie`ncia en l'activitat, exercint funcions predeterminades i homoge`nies sense personal al seu ca`rrec.

GRUP 5. SERVEIS GENERALS:

Pertanyen a aquests nivells el personal l'activitat comporta tasques que consisteixen en operacions realitzades seguint un me`tode de treball específic.

- Nivell I. Conductor:

Tindra` al seu ca`rrec amb plena responsabilitat la utilització i conservació del vehicle que posi la seva disposició la Creu Roja, així com el trasllat de persones que li siguin encomanades, realitzant el manteniment preventiu i ba`sic del vehicle i els seus equips auxiliars, donant part amb promptitud de les avaries o deficie`ncies observades als responsables pertinents.

- Nivell II. Ajudants de professions:

Li corresponen les funcions ba`siques d'aquests oficis, amb responsabilitat.

- Nivell III. Magatzem, neteja i vigila`ncia:

Els corresponen els treballs relatius a oficis com ara Netejador/a, peó, mosso/a, vigilants, conserges.

S'adjunta a aquest Conveni com a annex núm. 3 el document que recull les equivale`ncies entre les anteriors categories professionals i els grups I nivells establerts en aquest Conveni col·lectiu.

Article 15. Mobilitat funcional

1. La direcció de l'empresa pot acordar a l'a`mbit d'aquest Conveni la mobilitat funcional entre llocs de treball dins del grup professional al qual pertanyi el treballador, amb les úniques limitacions de la titulació acade`mica o professional exigida per exercir la prestació laboral i de les aptituds de cara`cter professional necessa`ries per a l'exercici del lloc de treball, que podran completar-se, pre`via realització, si aixo` fos necessari, de processos ba`sics de formació i adaptació.

2. La mobilitat s'efectuara` sense detriment de la dignitat del treballador i sense perjudici de la seva formació i promoció professional, tenint dret a la retribució corresponent al lloc que efectivament ocupi, excepte en els casos d'enca`rrec de funcions inferiors, en els quals mantindran la retribució d'origen.

La LEC establece:

Artículo 217. Carga de la prueba.

1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. En aquellos procesos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, la orientación e identidad sexual, expresión de género o las características sexuales, y aporte indicios fundados sobre su existencia, corresponderá a la parte demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

Artículo 385. Presunciones legales.

1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca.

Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba.

2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de

haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción.

3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba.

CUARTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.- Por cuanto ahora interesa, la sentencia razona que debe ser reconocida la antigüedad al demandante desde su primer contrato en razón a la doctrina de la unidad esencial del vínculo; analiza las declaraciones testificales y concluyen que el 21 de diciembre de 2021 ya se discutió la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y considera esa fecha como el día inicial del cómputo para la caducidad de la acción que entiende se ha producido; no obstante, entra en el fondo de la cuestión y razona que:

"Respecto del fondo de la cuestión, habría que plantearse si realmente se está ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

El Convenio Colectivo de Cruz Roja de Barcelona, prevé en el artículo 14 , en el grupo 5, los servicios generales, y dentro de este grupo, 3 niveles, el primero, de conductor, el segundo, de ayudante de profesiones y el tercero de almacén, limpieza y vigilancia.

El artículo 15 del mismo convenio prevé la movilidad funcional entre "llocs de treball dins del grup professional al qual pertanyi el treballador, amb les úniques limitacions de la titulació acadèmica o professional exigida per exercir la prestació laboral i de les aptituds de caràcter professional necessàries per a l'exercici del lloc de treball, que podran completar-se, prèvia realització, si això fos necessari, de processos ba`sics de formació i adaptació."

En este caso, la modificación se produce dentro del mismo grupo profesional, y a la vista de lo manifestado por las testigos, lleva largamente consolidada, pues ya no se realiza transporte sanitario en el centro de Cruz Roja de Sant Celoni desde 2016. Para justificar este punto, conviene tener en cuenta que el día 1 de junio de 2016 se vende el vehículo de transporte adaptado de la delegación de Sant Celoni a la del Maresme (folio 141), así como las declaraciones testificales de las técnicos del centro de Cruz Roja de Sant Celoni, que han resultado creíbles y convincentes.

2.- El recurso denuncia la infracción del art. 138.1 LRJS y 41 ET y plantea que no puede ser tomada como fecha inicial del cómputo de la caducidad el mail que se relata en el HDP 3º, 22-11-2021, dado que en el mismo no se comunica una decisión, sino que se fórmula una propuesta por parte de la empresa, y la misma no fue aceptada continuando la negociación sobre el asunto. Entiende que en tales condiciones no nos encontramos ante las previsiones del artículo 138.1, pues la decisión empresarial fue notificada definitivamente en el mail de 4-3-2022 (HDP 5º) y ese debe ser considerado " dies a quo".

En el siguiente motivo denuncia infracción del art. 385.1 y el 217.7 LEC en relación con el 41 ET y 15 del Convenio Colectivo; plantea que en contra de cuánto manifiesta la sentencia nos hallamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo pues la variación que propone la empresa no estaría amparada por las previsiones del artículo 15 del convenio colectivo sobre movilidad, en la medida en que se pretende que realice funciones correspondientes al grupo profesional 4, cuando él pertenece al 5; por otra parte de imponerse la realización de las tareas del grupo profesional 4, debería revisarse la retribución.

En el siguiente motivo denuncia infracción de los art. 96 LRJS, 24 y 35 CE, y 2.b), 39 y 41 ET y reitera la tesis de que la decisión empresarial nada tiene que ver con necesidades de organización, sino que se trata de una reacción intempestiva por su insistente reclamación de que le sea entregado el profesiograma, así como su negativa a aceptar la modificación de sus funciones que entiende es una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo.

En el último motivo y por fin, entiende vulnerado el art. 183 LRJS y reitera su petición de 12.000 euros por daño moral.

3.- El escrito de impugnación razona que la pretensión de que no existe caducidad es inviable en la medida en que las funciones que se le comunica debe realizar, ya las venía realizando desde el año 2016 en que finalizó el transporte adaptado en el centro de trabajo de referencia; en definitiva entiende que no se ha producido ninguna modificación y la comunicación de 22 de noviembre de 2021 lo único que pretendía es regularizar la situación con una propuesta de novación de la relación laboral para adecuar la documentación contractual a la realidad material.

Señala que en ningún momento se ha pretendido ningún tipo de movilidad funcional, en tanto que desde 2016 las funciones que realiza son las propias de auxiliar de servicios generales encuadrado en el grupo profesional 5, lo que implica que el salario es idéntico para ambos puestos de trabajo.

Respecto a la denunciada vulneración de derechos fundamentales explica que, según reconoce la sentencia, en el año 2016 dejó de realizar las tareas propias de conductor y comenzó a prestar las de auxiliar de servicios generales; al ser dado de alta tras un largo periodo de incapacidad temporal se le propone por la empresa regularizar documentalmente su situación, ante lo cual el trabajador solicita su profesiograma que le es remitido por burofax detallando sus funciones, según reconoce la propia parte recurrente respecto a la comunicación del 4 de marzo de 2022. Insiste que de todo lo anterior no puede deducirse la existencia de ninguna vulneración de derechos fundamentales pues lo acaecido se limita a una propuesta por parte de la empresa de regularizar documentalmente su situación y no de cambiar su trabajo pues ya lo viene haciendo desde el año 2016.

QUINTO.- La posición de la Sala.

En la Sala entendemos que la primera decisión a tomar es si existe una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues de no existir la misma carece de sentido entrar a analizar la posible caducidad de la acción interpuesta.

A nuestro modo de ver, y a la vista de los hechos declarados probados nos encontramos con que el trabajador que tiene reconocida la categoría de conductor no realiza las funciones propias de la misma desde el año 2016 (fundamento de derecho tercero, penúltimo párrafo) sino la de auxiliar de servicios generales. Lo sucedido en el año 2021 que da lugar al presente proceso debe ser encuadrado en el contexto del HDP 8º que nos relata que le ha sido denegada la incapacidad permanente a pesar de que se le aconseje evitar la bipedestación y sedestación prolongadas así como la manipulación de cargas: en tales circunstancias parece comprensible que la empresa pretenda documentar una situación que se viene prolongando desde hace varios años, de disonancia entre la categoría reconocida en nómina y las funciones realmente desempeñadas. No vemos ningún intento de modificación sustancial de condiciones de trabajo y en consecuencia carece de sentido el debate sobre la caducidad de la acción.

La última cuestión que queda por dilucidar es si la pretensión empresarial de regularizar documentalmente la situación responde a un intento una reacción intempestiva por haber solicitado el profesiograma la parte demandante: a nuestro modo de ver dicha actuación empresarial, en la medida en que no supone ninguna modificación del estatus del trabajador, ni incide en su retribución, ni en sus condiciones de trabajo, no puede ser considerada una vulneración de sus derechos fundamentales. Es evidente que existe una situación de desencuentro personal entre el trabajador y la empresa, en el contexto de una resolución administrativa que deniega la incapacidad permanente, pero ello no equivale a vulnerar el derecho a la indemnidad, máxime cuando las pretendidas reclamaciones del trabajador poco tienen que ver con realizar o no las tareas que venía desempeñando. Todo ello implica que no puede ser estimado el motivo de vulneración de derechos fundamentales, lo cual a su vez implica que no procede el estudio de ningún tipo de indemnización por daño moral.

En razón a ello entendemos que debemos ratificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y desestimar el recurso planteado contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, como lo hacemos, el recurso interpuesto por D. Narciso contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 15 de Barcelona, de fecha 11-7-2022, recaída en autos 335/2022, seguidos a instancia

de la parte recurrente contra CRUZ ROJA ESPAÑOLA y el MINISTERIO FISCAL, en proceso sobre vulneración de derechos fundamentales y en su consecuencia confirmamos dicha sentencia en todos sus extremos.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del "ordenante" se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como "beneficiario" deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo "observaciones o concepto de la transferencia" se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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