Sentencia Social 5942/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1409/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria en parte de la demanda se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue empresa demandada AUTOPISTAS CONCESIONARIA ESPAÑOLA S.A. (ACESA en adelante), pretendiendo, según consta en su escrito de recurso por remisión directa del solicito del mismo al último párrafo de la parte expositiva del mismo dedicada al motivo de censura jurídica que "Se dicte nueva sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la Sentencia impugnada, se declare ajustada a derecho la indemnización abonada a la actora de conformidad con la Disposición Transitoria Tercera del III Convenio Colectivo de Abertis España y se acuerde la devolución de las constas impuestas a esta parte por no ser de aplicación el artículo 66 de la LRJS". Formalmente articula el recurrente en su escrito como motivos de recurso que separa los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Se ha impugnado el recurso por la representación letrada de la demandante Sra. Elena, que en su escrito se opone a todos los motivos de recurso en los términos que constan en el mismo y en lo necesario tenemos por reproducidos.

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.- El alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, es el primero que contiene el escrito de recurso y en relación al mismo, tras enunciarlo, la parte recurrente identifica como infringido el artículo 117 de la LEC. referente a la carga de probar la veracidad de los hechos en relación al artículo 6.4 del Código Civil. Desde tal premisa argumenta en síntesis la recurrente ,discrepando de la afirmación que en la sentencia se realiza en el fundamento de derecho primero en relación a que desde el primero al último de los contratos suscritos por la actora con la empresa demandada de trabajo temporal fueron otorgados en fraude de ley, que ello, alegado por la parte actora, no se acreditó cuando no aportó copia alguna de dichos contratos y tras apuntar, en apoyo de esa postura, que la doctrina del Tribunal Supremo es constante en cuanto que el fraude de ley no se presume y que ha de ser acreditado por quien lo invoca, sostiene que estimando ese motivo de recurso y de las censuras jurídicas articuladas en el mismo, debe concluirse que la estimación realizada por el juzgador de Instancia de ser la contratación en fraude de ley infringe, por interpretación errónea los artículos que identifica y por ello debe declararse que no ha existido fraude de ley en la contratación.

Debemos advertir que por esta vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Y en ello incide la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que, por ejemplo, ya citábamos en la sentencia de esta Sala de fecha l8 de febrero de 2019 núm. de Recurso: 5824/2018 expresando "... La doctrina reiterada acerca de la declaración de nulidad de las resoluciones es la de reducir esa posibilidad al mínimo de supuestos, para ser utilizado solo en el caso de inevitabilidad por el carácter traumático que representa la cuestión, máxime en supuestos en los que el recurso admite la revisión de los hechos declarados probados.... Constituye, de otro lado, la nulidad de un remedio último y de carácter excepcional que debe operar únicamente en aquellos supuestos en que la falta de fundamentación cause indefensión...". Y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

En el presente caso no solo no se solicita por el recurrente la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, sino que tampoco se identifica tras identificar los preceptos infringidos que la infracción haya provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (en los términos de la STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal como recuerda la STS Sala Cuarta de fecha 8 de febrero de 2018 rcud. 1062/2016 refiriéndose a ello (con cita de la STS 20 julio 2011 (rec. 848/2010 )).

La recurrente no enlaza la invocada infracción de las normas a la que se refiere con la producción de indefensión en los términos que antes señalábamos, sino que se limita a cuestionar la valoración que ha realizado el juzgador del conjunto de la prueba practicada en cuanto a la formación de su convicción en su calificación como en fraude de ley de los contratos de trabajo temporales suscritos y lo único que expresa el recurrente es su discrepancia de la valoración realizada por el Juzgador. Hemos pues de advertir que, en tales circunstancias, sus argumentos y su pretensión, en la que no incluye siquiera la declaración de nulidad de la sentencia recurrida identificando propiamente la actuación o acto procesal que calificado de irregular procesalmente que ha producido indefensión, no tiene cabida a través de este motivo de recurso, lo que nos lleva a la desestimación del mismo.

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

TERCERO.- Su segundo motivo del recurso, de revisión fáctica, lo articula el recurrente por el cauce del artículo 193 b) de la LRJS antes señalado. Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado la Jurisprudencia viene refiriéndose con reiteración a los exigibles requisitos que para estimar este motivo es necesario que concurran y entre ellos:

a) que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos],

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, citando pormenorizadamente el documento o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso]. De modo que en cuanto a los documentos solo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los que, ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia carácter fehaciente o idoneidad. Por lo que se refiere a la prueba pericial y su valoración la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la Constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica ( Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria en su art. 348 ) en conjunción con el resto de la practicada y por ello solo constatando que se ha apartado de tales reglas valorativas para llegar a conclusiones del todo punto ilógicas se podrá de manifiesto el error en aquella (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional núm. 175/1985, de 15 de febrero , núm. 44/1989, de 20 de febrero , núm. 24/1990, de 15 de febrero ).

c) que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea o equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos o complementándolos,

d) además de que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como fundamento de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.

CUARTO.- En el presente caso identifica el recurrente como hechos a modificar del relato de la sentencia de instancia el ordinal segundo. Constando el mismo transcrito en los antecedentes de hecho de la presente en el que el juzgador recoge en forma de tabla los contratos en virtud de los cuales la actora ha estado vinculada con la empresa demandada y nos remitimos a ello. Propone para dicho hecho probado el recurrente la adición al mismo del siguiente texto:

"Asimismo, la vida laboral refleja que durante los periodos de inactividad ha prestado servicios en terceras compañías:

Prestación de servicios en la empresa ARA VINC, S.L. entre 07/09/2007 y 30/06/2008 (Folio 145)

Prestación de servicios en la empresa ARA VINC, S.L. entre 12/09/2006 y 06/03/2007 (Folio 145)

Prestación de servicios en la empresa ARA VINC, S.L. entre 13/10/2005 y 04/06/2006 (Folio 146)

Prestación de servicios en la empresa EULEN entre 16/10/2001 y 14/06/2005 (Folio 146)

A mayor abundamiento, el mismo documento pone de manifiesto que incluso ha cobrado la prestación por desempleo entre los siguientes lapsos temporales:

Entre 11/06/2009 y 23/11/2010. Folio 145 Entre 16/04/2009 y 03/05/2009. Folio 145 Entre 11/01/2009 y 02/04/2009. Folio 145 Entre 12/12/2008 y 23/12/2008. Folio 145 Entre 08/11/2008 y 02/12/2008. Folio 145 Entre 28/09/2010 el 03/11/2010 Folio 147"

Identifica en este caso el recurrente como base y fundamento de la adición pretendida en Certificado de Vida laboral (Folio 143 a 148) aportado por la parte actora. Argumenta en síntesis la recurrente que la modificación que por adición postula tiene como finalidad que se patentice que la Sra. Bibiana también ha prestado servicios para terceras empresas y también ha percibido la prestación por desempleo durante los periodos de inactividad entre contratos que se desprenden de los consignados en ese Hecho Probado segundo.

Conforme expresa el Juzgador en el fundamento de derecho primero la relación de contratos temporales que refleja tal hecho probado es la que se identifica en el informe de vida laboral que consta en autos aportado. Se trata de un documento que ciertamente ha tenido el Juzgador en consideración y ha valorado, pero si bien tales datos, algunos de ellos constan en el informe de vida laboral entendemos, en cuanto a los que constan, que deben se ser incorporados como literalmente se desprende de tal documento, sin perjuicio de su relevancia final a los efectos de la resolución del presente recurso, que es como sigue:

"El informe de vida laboral de la trabajadora refleja que también ha prestado servicios en terceras compañías:

Prestación de servicios en la empresa ARA VINC, S.L. entre 07/09/2007 y 30/06/2008 Contrato tipo 200 C. Tiempo parcial 51,3% (Folio 145)

Prestación de servicios en la empresa ARA VINC, S.L. entre 12/09/2006 y 06/03/2007 Contrato tipo 200 C. Tiempo parcial 64,1% (Folio 145)

Prestación de servicios en la empresa ARA VINC, S.L. entre 13/10/2005 y 04/06/2006 Contrato Tipo 402 (Folio 146)

Prestación de servicios en la empresa EULEN entre 16/10/2001 y 14/06/2005 Contrato tipo 401 (Folio 146)

También ha sido perceptora de prestación por desempleo entre los siguientes lapsos temporales: Entre 11/06/2009 y 23/11/2010. Folio 145 Entre 16/04/2009 y 03/05/2009. Folio 145. Entre 11/01/2009 y 02/04/2009. Folio 145 Entre 12/12/2008 y 23/12/2008. Folio 145 Entre 08/11/2008 y 02/12/2008.

Admitimos pues la modificación fáctica en tales términos para adicionarla al redactado del hecho probado segundo.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

QUINTO.- Con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora formula su motivo de censura jurídica. Señala la parte recurrente como norma infringida la Disposición Transitoria Tercera del convenio colectivo aplicable III Convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas España (UNaAE), que establece que "La antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización quedará integrada por el período de prestación de servicios anterior a la extinción del contrato, siempre que no se produzcan interrupciones superiores a 6 meses" al no haber entendido el Magistrado de Instancia que el cálculo conforme a aquella que realizó la empresa era el correcto.

Argumenta entonces la empresa recurrente que el cálculo de la indemnización correspondiente a la parte demandante se realizó erróneamente en la sentencia, prescindiendo de dicha norma convencional, al considerar que la antigüedad de la trabajadora a efectos de dicho cálculo se corresponde con el inicio del primero de los contratos temporales el 15/06/2004. En síntesis sostiene la recurrente que a efectos del cálculo de la indemnización, conforme a lo establecido en el convenio colectivo, ha de partirse de la fecha de la última relación laboral ininterrumpida que es la antigüedad en nómina que es de 01/06/2009 a la que se suman entonces los días adicionales de prestación de servicios en los cuales no ha habido un periodo de inactividad superior a 6 meses -1055 días- lo que significaría computar a efectos indemnizatorios una antigüedad desde 12/07/2006 de conformidad con lo previsto en la mencionada disposición transitoria tercera del III Convenio Colectivo de ABERTIS que califica de mejora indemnizatoria por parte de la Empresa respecto la legal establecida en el Estatuto de los Trabajadores. Alude la recurrente a algunas sentencias que así lo han considerado y finalmente de forma expresa se refiere a la doctrina de la sala Social del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 12/09/2007 núm. 703/2017 en lo relativo a la consideración de la existencia o no de unidad de vinculo o de contratación cuando se constatan interrupciones en el mismo y se intercalan prestaciones de desempleo en ellos que entiende rompen el vínculo contractual, señalando igualmente que no ha habido ni unidad de contrato, ni unidad de vínculo, ni fraude de ley.

La parte impugnante de recurso sostiene para oponerse al mismo, por un lado que aun siendo cierto que la trabajadora compaginó su trabajo a tiempo parcial en la empresa demandada con otros trabajos a tiempo parcial en otras empresas, coincidiendo en muchos casos los periodos de prestación de servicios y por ello no es posible que en tales circunstancias se rompa el vínculo de la relación laboral entre las partes pues era una prestación de servicios paralela, añadiendo que el hecho de que solicitara la prestación por desempleo cuando la empleadora suscribía y rescindía sus contratos temporales con la actora a su conveniencia , no puede perjudicarle y en ningún caso es relevante. Por otro lado mantiene que conforme al inalterado relato de hechos probado consta en el propio hecho probado segundo y no lo ha intentado modificar en tal contenido que cada uno de los contratos reflejados en el mismo que la actora suscribió con ACESA no consta acreditado en ninguno la causa objetiva y real de temporalidad de los mismos, por lo que se entiende que éstos se tornan de carácter indefinido lo que no se altera por el hecho de que haya sido perceptora de desempleo o que la trabajadora haya compaginado su trabajo a tiempo parcial en la empresa demandada con otra prestación de servicios paralela de acuerdo con la evolución jurisprudencial, por lo que debiéndose reconocerse la antigüedad de 15 de junio de 2004, que es la que ha tenido en consideración la sentencia, debe desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

La sentencia de instancia identifica la controversia en, únicamente, la antigüedad de la relación laboral y la existencia o no de fraude de ley en la concatenación de sucesivos contratos de trabajo temporales y, por tanto, la mayor cuantía indemnizatoria en su caso cuando en la demanda lo que la parte actora solicitaba era una superior indemnización respecto de la que le fue abonada por despido improcedente por no haber tenido en consideración la empresa la correcta antigüedad de la trabajadora en su cálculo. Y en relación a dirimir tal cuestión se concluye por el juzgador de Instancia que "... La relación laboral que vincula a la actora con la empresa demandada tiene el carácter de indefinida, por cuanto desde el primero hasta el último contrato de trabajo temporal fueron otorgados en fraude de Ley. Los contratos de trabajo temporal otorgados por el empresario, según consta en la vida laboral, se ha utilizado las modalidades temporales de contrato de interinidad y eventual por circunstancias de la producción, sin acreditar la empresa su verdadera temporalidad...(y)... no siendo correcta la utilización de los contratos de trabajo temporales para dichos fines, deben considerarse fraudulentos (desde el primero al último), calificando la relación laboral como indefinida, fijando como antigüedad de la relación laboral la fecha del comienzo del primer contrato temporal (15/06/2004)...." (del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida). Y continua establecido lo anterior analizando esa cadena de contratos sucesivos de carácter temporal para reconocer entre los mismos que "...Conforme a la doctrina jurisprudencial, no se rompe la unidad del vínculo plazos de interrupción de poco más de 3 meses, en algunos casos, cuando en la mayoría no supera ni el mes, existiendo una cadena de contratos temporales sucesivos desde el 15 de junio de 2004 hasta el 01/06/2009, en los que la prestación de servicios de la actora para con la empresa demandada ha permanecido, debiendo aplicarse (interpretada correctamente) la previsión de la Disposición Transitoria Tercera del Convenio Colectivo de aplicación en los que se indica "[l]a antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización quedará integrada por el periodo de prestación de servicios anterior a la extinción del contrato, siempre que no se produzcan interrupciones superiores a seis meses. Como se ve en los hechos probados, las "interrupciones" (en plural) entre cada uno de los contratos temporales no son superiores a seis meses. Es insostenible la interesada interpretación de la empresa demandada, que computa y contabiliza la interrupción de cada contrato temporal y calcula el plazo de 6 meses fijando así la antigüedad a fecha 12/07/2006 (incluso ubicándolo en mitad de un contrato de trabajo temporal que se inició el 10/07/2006) ...(y)...En conclusión, se ha de entender la existencia de una unidad esencial del vínculo laboral, cuya antigüedad se fija al tiempo del inicio del primer contrato de trabajo temporal, es decir, a 15/06/2004.". (del fundamento de derecho tercero apartado 5).

SEXTO.- En cuanto a la exclusivamente identificación como norma infringida en el motivo de censura jurídica: la Disposición Transitoria Tercera del Convenio Colectivo de aplicación, ha tenido esta Sala ya ocasión de pronunciarse en otros supuestos también de trabajadores de esa misma empresa que vieron extinguida su relación laboral en relación al procedimiento de despido colectivo ERE iniciado en la empresa el 20/07/2021 y que finalizó con acuerdo el 19/08/2021, como la demandante, y que impugnaron su despido individualmente.

En la sentencia de esta Sala de fecha 25/05/2023 Recurso 5338/2022 ECLI:ES:TSJCAT:2023:5846 , abordamos esta cuestión que también en el mismo fue sostenida por la recurrente ACESA en idénticos términos a los que ahora plantea. Transcribimos parte el fundamento de derecho quinto que permite advertirlo:

"...QUINTO. - Se alega como tercer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción por interpretación errónea en la disposición transitoria tercera del III convenio colectivo de Abertis España, así como de la jurisprudencia y doctrina contenidas en las sentencias que a continuación se citarán.

La recurrente alega que el convenio colectivo aplicable es el tercer convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis autopistas España. Se establece la disposición transitoria tercera que el cálculo de la indemnización por despido no resultan computables los contratos de trabajo temporal anteriores en los que medie un periodo de inactividad superior a seis meses a efectos de indemnización de acuerdo con lo establecido y pactado en el convenio colectivo, se ha tenido en cuenta la fecha de la última relación laboral ininterrumpida/antigüedad en nómina y se han sumado los días adicionales de prestación de servicios en los cuales no ha habido un periodo de inactividad superior a seis meses, lo que supone una clara mejora indemnizatoria por parte de la empresa respecto de la legal establecida en el Estatuto de los Trabajadores. Ello por cuanto en casos de periodos de inactividad superior a seis meses entre contratos se ha considerado que rompe el vínculo contractual. Así lo ha reconocido el Juzgado de lo Social número 8 de Barcelona, el Juzgado de lo Social número 9 de Granollers y el juzgado Social número 1 de Figueras en casos similares de la empresa los cuales han considerado que debe cogerse únicamente la antigüedad del último contrato laboral. Hecho a parte es que la empresa mejore la antigüedad computando los últimos periodos. Esta interpretación coincide con la llevada a cabo por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo número 703/2017 . Cita también la sentencia de número 156/2019, el recurso 1634/2006 .../... [ También en el presente caso, añadimos nosotros, la recurrente identifica esas sentencias de la sala Social del Tribunal Supremo y la sentencia del Juzgado Social núm. 8 a la que añade otra en esta ocasión del Juzgado Social núm. 35 ambos de Barcelona].../... Consiguientemente la valoración que realiza el juzgador es claramente errónea y contraria a los criterios sentados jurisprudencialmente por cuanto como venimos diciendo ha habido periodos de inactividad en el caso de todos los actores superiores a 8 meses, lo que rompe el vínculo contractual y es contrario a la norma establecida convencionalmente. Es por ello que pide que se estime el presente recurso y se dicte nueva sentencia por la que se revoque y deje sin efecto la sentencia impugnada, y se declare ajustado derecho a la indemnización abonada de los actores de conformidad con la disposición transitoria tercera del III convenio de Abertis España ...".

Y en esa sentencia de la Sala de 25/05/2023 expresábamos que "... ningún precepto del convenio puede infringir lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial, salvo para mejorarla, siendo que de ésta no se desprende que un número concreto de días o meses de interrupción determinen la ruptura del nexo contractual a efectos de calcular la indemnización por despido, por lo que debe examinarse esa doctrina a la hora de determinar si ha existido o no esa ruptura..."., y pasábamos a analizar, a partir del relato factico, las interrupciones existentes.

SÉPTIMO.- Acudiendo entonces al relato factico y en especial del hecho probado segundo, y al mismo nos remitimos con la adición que hemos admitido, se desprende aquel:

-que todos los contratos temporales relacionados suscritos entre la demandante y la empresa recurrente ACESA, el periodo más largo en que consta una interrupción es de 99 días entre el primero de los contratos suscritos el 15/06/2004 con finalización el 26/09/2004 y el siguiente con alta el 03/01/2005. Aparte de ello, en los sucesivos contratos hasta el inicio del último el 11/06/2009 que finaliza el 31/08/2021 todas las interrupciones son inferiores a esos 99 días (3 meses y 9 días).

-que de la comparativa entre los periodos de trabajo para terceras empresas y los periodos de trabajo para ACESA consta que: entre 07/09/2007 y 30/06/2008 simultáneamente también realizó la prestación de sus servicios para ACESA en virtud de los contratos suscritos entre 29-8-07 a 19-9-07, 01/210/2007 a 31/12/2007 y 07/02/08 a 17/10/08. Entre 12/09/2006 y 06/03/2007 simultáneamente también realizó la prestación de sus servicios para ACESA en virtud de los contratos suscritos entre 29-08-06 a 19-09-06, de 03-12-06 a 10-12-06, de 24-12-06 a 31-12-06, de 01-01-07 a 08/01/07, de 01/03/07 a 31/05/07. Entre 13/10/2005 y 04/06/2006 simultáneamente también realizó la prestación de sus servicios para ACESA en virtud de los contratos suscritos entre 03-12-05 a 10-12-05, 24-12-05 a 31-12-05, 01-01-06 a 08-01-06, 10-04-06 a 17-04-06, 10-05-06 a 25-05-06. Entre 16/10/2001 y 14/06/2005 simultáneamente también realizó la prestación de sus servicios para ACESA en virtud de los contratos suscritos entre 16-06-04 a 26-09-04 (el primero que suscribió), 03-01-05 a 30-04-05, 15-06-05 a 06-07-05.

-que en los periodos en los que percibió prestación por desempleo entre 11/06/2009 y 23/11/2010 según consta en el Informe de vida laboral consta conforme a la comparativa de los contratos suscritos con ACESA registrados en el H.P. 2 que se convirtió en indefinido código 289 el contrato temporal el 11/06/2009; Entre 16/04/2009 y 03/05/2009 se contabilizan 18 días. Entre 11/01/2009 y 02/04/2009 se contabilizan 82 días. Entre 12/12/2008 y 23/12/2008 se contabilizan 12 días. Entre 08/11/2008 y 02/12/2008 se contabilizan 25 días.

OCTAVO.- En relación a la discutida antigüedad a efectos indemnizatorios, citaremos la doctrina o teoría esencial de la unidad del vínculo elaborada por el Tribunal Supremo en la STS de fecha 21/09/2017 (recurso 2764/2015 ) que en ese asunto reconoce que el núcleo del debate acaba reconducido a precisar si una cesura de tres meses y medio entre dos periodos de servicios implica que se ha roto su unidad esencial, pero en la que se realiza un recorrido recordatorio previo por la propia doctrina de la Sala. Recordemos que la interrupción más duradera en el presente caso ni siquiera alcanza esos tres meses y medio, es decir se mantiene un poco por debajo, en una relación que se inicia el 15/06/2004, siendo su fin el 31/08/2021 cuando se comunica a la trabajadora su despido por causas objetivas en relación a procedimiento de despido colectivo que termino con acuerdo de 19/08/2021. Y expresa dicha STS de fecha 21/09/2017:

"1. Doctrina de la Sala.

Son muchas las ocasiones en que hemos debido pronunciarnos sobre el alcance de la doctrina sobre continuidad esencial del vínculo. De este modo en las SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud. 199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010 ), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual,

"En supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente ".

Son numerosas las sentencias que han compendiado el significado de la doctrina a que venimos aludiendo. Por ejemplo, la STS 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/2007 ) lo hace del siguiente modo:

"La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece "que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

La STS 15 mayo 2015 (rec. 878/2014 ) mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior.

La STS 129/2016 de 23 de febrero (rec. 1423/2014 ) considera que no se acredita la ruptura de la unidad esencial del vínculo, pese al transcurso de 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta.

Interesa advertir que se trata de doctrina diversa a la sentada respecto del complemento por antigüedad respecto de algunas empresas. En tal sentido, la STS 20 noviembre 2014 (rec 1300/2013 ) compendia nuestro criterio en los siguientes términos:

"A efectos de antigüedad, deben computarse los servicios efectivamente prestados por los demandantes mediante los contratos temporales suscritos con anterioridad a la fecha del reconocimiento expreso y formal de la antigüedad por la demandada, tomando como fecha inicial la del primero de los citados contratos, y aun cuando entre ellos se hayan producido interrupciones significativas en la prestación de servicios. Esta es la solución a la que también ha llegado esta Sala en asuntos similares, también de IBERIA LAE, resueltos recientemente ( sentencias de 14 y 15 (2) de octubre de 2014 ( rcud. 467/2014 , 164/2014 y 492/2014 )".

La STS 23 febrero 2016 (rec. 1423/2014 ) recuerda que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

La STS 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ) resume la doctrina que hemos ido sentando y ahora debemos aplicar por razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica, acordes con la finalidad de este recurso unificador:

"TERCERO.- 1.- Desde muy tempranamente, la doctrina de la Sala sostuvo que "[e]n el ámbito del Derecho del Trabajo es regla y principio general [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, bien porque el trabajador continúe... la prestación de sus servicios, bien concertándose en forma escrita el nuevo contrato, se entiende que la antigüedad del empleado en la empresa se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal. La novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes" ( STS 12/11/93 -rco 2812/92 -).

Planteamiento que si bien inicialmente fue establecido a efectos retributivos del complemento de antigüedad y en los supuestos de ausencia de solución de continuidad, posteriormente también fue aplicado a la hora de determinar los servicios computables para calcular la indemnización propia del despido improcedente y se amplió a todos los supuestos en que pudiera apreciarse la unidad esencial del vínculo, de forma que -como recuerda la STS 08/03/07 rcud 175/04, dictada en Sala General- "[e]l tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma".

2.- Toda la cuestión de autos se reduce, pues, determinar lo que haya de entenderse por la interrupción "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo, cuya frontera -la de aquélla- si bien inicialmente fue situada en los veinte días del plazo de caducidad para accionar por despido, en los últimos tiempos se ha ampliado a periodos que carezcan de relevancia en relación con la duración total de los servicios prestados, como evidencia la casuística jurisprudencial reciente (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 - rcud 1423/14 -).

A los referidos efectos ha de indicarse que si bien es claro que no necesariamente la unidad del vínculo está ligada la existencia de fraude de ley, pues parece innegable que pudiera apreciarse aquélla en la sucesión de contratos temporales perfectamente ajustados a derecho, no lo es menos cierto que la concurrencia de fraude parece que haya de comportar - razonablemente- que sigamos un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse "significativo" como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales" ( STJCE 04/Julio/2006, asunto "Adeneler "); doctrina que ciertamente ha de tenerse en cuenta, en tanto que resulta obligada la interpretación de la normativa nacional en términos de conformidad con el derecho y jurisprudencia de la Unión Europea.

3.- Las precedentes consideraciones nos llevan a acoger el recurso de la trabajadora, como muy razonadamente informa el Ministerio Fiscal, habida cuenta de que nos hallamos en presencia de seis años de servicios prestados a virtud de contratación fraudulenta por parte de un Ayuntamiento [aquietado a tal pronunciamiento de la recurrida], en tanto que dirigida a satisfacer una actividad habitual y ordinaria del mismo, y que ni tan siquiera -la actividad- se acreditó concluida en la fecha del cese de la trabajadora, la cual -por otra parte- ya había adquirido en todo caso la cualidad de indefinida de la Corporación municipal, a virtud de las previsiones contenidas en el art. 15.5 ET respecto de la duración de las contrataciones temporales, "con o sin solución de continuidad"; acusada prolongación en el tiempo de una situación ilegal, que minora la relevancia de las dos interrupciones contractuales acaecidas, primero de algo más de tres meses y después de uno solo".

La STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET . Con cita de varios precedentes,

.../...

La STS 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) estudia si constituye una ruptura "significativa" que lleve a excluir la "unidad esencial" del vínculo contractual la interrupción por un período de 3 meses y 19 días, en una sucesión de contratos celebrados durante 14 años por la trabajadora recurrente. La respuesta es negativa.

..../... 3.Consideraciones del Tribunal.

A) Yerra la STSJ Galicia ahora recurrida cuando afirma que la doctrina del Tribunal Supremo conduce a que se rompa la unidad esencial del vínculo si median interrupciones superiores a tres meses, amparándose en la literalidad del transcrito pasaje de la STS 10 julio 2012 . Un atento examen de la misma muestra lo siguiente:

· Rechaza que debamos "atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos ". Lejos de estar queriendo fijar un tope exacto, recuerda que se abandonó ese enfoque (por referencia a la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles).

· Adopta su decisión a la vista de que " en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses ". En modo alguno se afirma que una interrupción superior a tres meses, por sí sola y en todo caso, enerve la presunción de continuidad del vínculo. Lo que hace es enumerar las cuatro que ha habido.

· La sentencia pone en relación la dimensión de las interrupciones existentes entre unos y otros contratos con el tiempo global analizado (" el periodo de seis años ").

En suma: la STS de 2012 ni opta por un método matemático a la hora de apreciar la ruptura del vínculo, ni erige el módulo de tres meses como barrera universal, ni prescinde de la duración global del arco temporal examinado a la hora de ponderar todas las circunstancias.

B) Diversas sentencias de esta Sala, como las citadas 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015 ), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015 ) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria.

C) Para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos....".

NOVENO.- En el presente caso, conforme se desprende del relato de hechos probados, las interrupciones en la cadena contractual no son significativas cuando, de todas ellas, la de mayor entidad supera escasamente los 3 meses en una relación que se remonta a junio de 2004 y finaliza en agosto de 2021. Por otro lado, aun constando la existencia de prestación de servicios en otras empresas, ello no se ha producido de forma exclusiva en periodos de inactividad. Básicamente se produce en periodos en que la trabajadora se hallaba prestando ya servicios en ACESA y simultáneamente los prestaba en aquellas otras empresas, EULEN o ARA VINC, pluriempleada, con contrataciones a tiempo parcial en esos periodos en alguna de ellas según se desprende de la identificación del tipo de contrato y expresión del porcentaje de parcialidad en la vida laboral cuya adición hemos admitido al hecho probado segundo de la sentencia. Y finalmente tampoco son significativos, en los mismos términos que identificábamos antes, los periodos en que la trabajadora fue perceptora de prestaciones por desempleo. No podemos concluir la existencia de largos periodos de inactividad intercalados por prestaciones de desempleo cuando en relación a ello el más amplio es un periodo de inactividad de 85 días según consta en el relato factico del que 82 días, entre enero a abril de 2009, percibió prestaciones de desempleo teniendo en cuenta, como señala la STS de 15/05/2015 Rcud. 878/2014, el tiempo anterior de antigüedad que se contabiliza desde 15/06/2004, y el posterior a esa interrupción hasta el 131/08/2021 fecha en que se extingue su contrato en virtud del acuerdo alcanzado en el ERE (conforme al hecho probado cuarto en relación con el segundo). No es en esos términos tampoco significativo para entender que se produjo la ruptura.

DÉCIMO.- Se contrae la censura jurídica por la recurrente, en los términos que hemos expresado al inicio del análisis del presente motivo, al respecto a la consideración de la aplicación de esa disposición D. T 3º del III convenio colectivo para las empresas integradas en la unidad de negocio de Abertis Autopistas España (UNaAE), y en cuanto a ello ya hemos expresado en las sentencias de esta misma Sala que hemos identificado, y lo reiteramos, que ningún precepto del convenio puede infringir lo dispuesto en la doctrina jurisprudencial, salvo para mejorarla.

Considerando la aplicación de la señalada doctrina jurisprudencial de la continuidad o unidad esencial del vínculo al presente caso, coincidimos con el juzgador a quo en que entre cada uno de los contratos sucesivos temporales no existen plazos de interrupción significativos que determinen la ruptura de la cadena de contratos. La aplicación que la empresa realiza de dicha cláusula del convenio colectivo para calcular la indemnización cuando verifica su cálculo para establecer, a tal efecto, la antigüedad desde 12/07/2006 lo hace teniendo en cuenta a la fecha de la última relación laboral ininterrumpida (antigüedad en nómina de 01/06/2009) a la que suma como días adicionales de prestación de servicios lo de aquellos periodos en los cuales no ha habido un periodo de inactividad superior a 6 meses, que cuantifica en 1055 días adicionales. No supone ello en este caso ninguna mejora sobre la aplicación de la unidad esencial del vínculo laboral ante la determinación del fraude en la contratación temporal del demandante cuando por ello, a los efectos del cálculo de la indemnización que se cifra en la sentencia, se aplica para ello la antigüedad de 15/06/2004.

Añadiremos que pese a la incorrecta formulación del motivo por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS, que ya hemos resuelto, cuestionando la valoración del Juzgador en la apreciación de la existencia del fraude en la contratación que le lleva a considerar, precisamente, la aplicación de la antes señalada doctrina de la continuidad del vínculo contractual, no podemos considerar que la recurrente haya articulado su censura a combatir tal declaración de la existencia de fraude en la contratación. No lo hace ahora con ocasión de expresar el contenido de la censura jurídica que realiza a la sentencia de instancia adecuadamente por el motivo del apartado c) del artículo 193 cuando se limita a alegar literalmente que "...no ha habido unidad de contrato, ni unidad de vinculo, ni fraude de ley..." sin más añadir que tal expresión al respecto de esto último. Pero tampoco podemos considerar que lo hizo, aun erróneamente, en el alegado motivo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS cuando en el mismo se ha limitado a disentir de la valoración realizada por el Juzgador. Convicción del Juzgador que se expresa en la sentencia, tras considerar que no acreditó la empresa la concurrencia de una verdadera causa objetiva de temporalidad para utilizar tales modalidades de contratación temporal, en los términos que expresa y desarrolla en el fundamento de derecho tercero apartado 5.

Para terminar, señalaremos que incluye la recurrente en este su motivo de censura jurídica, como otra consecuencia de la estimación de su recurso, que "...se acuerde la devolución de las costas impuestas a esta parte por no ser de aplicación el artículo 66 LRJS.", sin más y sin argumento alguno. No ha de hacerse pronunciamiento alguno al respecto más allá de constatar que el magistrado expresamente impuso las costas del proceso a la empresa demandada por su incomparecencia injustificada al acto de conciliación y que en el hecho probado 4 de la sentencia impugnada, que resta incólume, se hace constar ello. Pero, en cualquier caso, como decíamos, en este motivo de recurso ni se identifica argumento alguno en sustento de ello.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso con la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.

DÉCIMO PRIMERO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS procede su imposición a la recurrente que ha visto como su pretensión impugnatoria ha sido rechazada, la empresa ACESA, que por ello es la parte " vencida en el recurso", y conforme al apartado 2 del citado artículo " Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación.". Se fijan las mismas incluyendo los honorarios del letrado que ha actuado en el recurso por la impugnante en 800 euros.

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartados 1 y 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , confirmándose la sentencia también se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte codemandada para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.