Sentencia Social 6577/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4146/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestimó la demanda interpuesta en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que le fue impuesto a la entidad mercantil demandante en vía administrativa. Contra dicha resolución judicial recurre en suplicación la demandante Terranova Papers SA, cuyo recurso que no ha sido objeto de impugnación, aunque la codemandada CTC Externalización SL expresó su adhesión al mismo.

Se articula un primer motivo, al amparo del apdo. b) del art. 193 LRJS, por el que se solicita la revisión de los hechos probados primero, segundo, cuarto y octavo de la sentencia discutida.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión "ex novo" de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador de instancia no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos, el artículo 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

TERCERO.- Se interesa en primer término la revisión del hecho probado primero, para añadir al mismo las conclusiones del informe del Ministerio Fiscal, a resultas del cual recayó auto de sobreseimiento provisionales en las diligencias penales abiertas como consecuencia del accidente de trabajo de que trae causa el recargo de prestaciones controvertido en los presentes autos. Pretensión que se ha de rechazar, pues tal informe no recoge propiamente "hechos", sino las valoraciones jurídicas que llevaron al Ministerio Público a concluir que los hechos acaecidos no eran constitutivos de delito. Sabido es que solo deben recogerse en el "factum" los hechos necesarios para la solución del litigio, narrándolos en su forma fáctica pura y desnuda, con expresión directa y escueta de la manera en que acaecieron en la realidad, sin que en dicha relación quepa, en buena técnica, formular juicios de valor o calificaciones jurídicas de esos acontecimientos, y, en tal sentido, el referido informe valora las circunstancias del siniestro laboral y concluye que, a su entender, no hubo infracción de medidas de seguridad vinculadas causalmente con su producción, siendo reiterada la jurisprudencia el Tribunal Supremo, cuya cita resulta ociosa, que considera inadmisible que la relación de hechos probados se elabore de manera que el fallo quede prejuzgado, no pudiendo contener conceptos jurídicos que predeterminen el fallo, de modo que el juzgador de instancia debe abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho o de valoraciones jurídicas, puesto que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica de la sentencia. Por otra parte, y como acertadamente apunta la juzgadora de instancia, que ya tuvo en cuenta el resultado del proceso penal antecedente, carece de relevancia para la solución del presente litigio que las diligencias previas fueran sobreseídas provisionalmente a solicitud del Ministerio Fiscal, pues el incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos dará lugar a las responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a las responsabilidades penales y civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento, sin que, en principio, nada impida que, pese a no merecer los hechos reproche penal, pueda la eventual negligencia empresarial derivar en la atribución de responsabilidades diversas en el orden administrativo, como la sanción administrativa y el recargo de prestaciones de Seguridad Social.

CUARTO.- A continuación se solicita la revisión del hecho probado segundo, para intercalar después de la frase "mientras regaba con la otra" el siguiente texto " estando dicha práctica prohibida, ya que con la manguera de arriba se limpiaba la zona de arriba y con la manguera de abajo la zona de abajo", e intercalar también después de "justo encima de los contenedores" el siguiente texto "prácticas que en ningún caso, le habían manifestado, ni el jefe de servicio, ni nadie de la empresa".

La modificación se apoya en los documentos 4, 5, 6, 7 8 y 9 del ramo de prueba de la hoy recurrente, que acreditarían según ella que para hacer la limpieza no era necesario levantar el tramex y que la empresa nunca había dicho a los empleados que debieran levantar esos tramos de pasarela. El doc. 4 nada acredita, pues es el auto de sobreseimiento provisional en las diligencia previas, que no recoge hechos relativos a las circunstancias del accidente de trabajo, remitiéndose al informe del Ministerio Fiscal, obrante como documento 5, en el que ciertamente se indica que "todos los trabajadores de la empresa que han prestado declaración han coincidido al manifestar que no era preciso retirar la reja tramex para realizar la tarea de limpieza, que ellos nunca lo hicieron ni sabían que se podía hacer, ni la empresa se lo puso de manifiesto", como así resulta en efecto de los testimonios prestados en la causa penal por compañeros del accidentado, aportados como documentos 6, 7, 8 y 9 del ramo de prueba de la empresa. Pues bien, de dicho material probatorio no se desprende exactamente lo pretendido en el motivo, pues no se deriva del mismo que levantar el tramex para realizar la tarea de limpieza fuera una práctica prohibida por la empresa, pues no lo indican así los testigos, que coinciden eso sí en que no era necesario levantar el tramex para limpiar, señalando también los testigos (doc. 6, 7 y 8) que desconocían, hasta el día del accidente, que hubiera tramos de la pasarela que se pudieran levantar, ignorando otro testigo (doc. 9) como se realizaban las tareas de limpieza, si bien afirmó que se levantaban tramos de la pasarela para hacer el mantenimiento de bajar elementos pesados desde la zona superior a la inferior, por lo que de todo ello no se evidencia una expresa orden o prohibición de la empresa de levantar el tramex para realizar las tareas de limpieza, simplemente que no era necesario levantarlo, que no tenía sentido hacerlo, razones que nos llevan al rechazo de esta pretensión modificatoria.

QUINTO.- Acto seguido se pide la revisión del hecho probado cuarto para que se precise que la tarea referida al mantenimiento de la depuradora no es de "propia actividad" por no ser inherente al ciclo productivo de la fabricación de papel. Revisión que tampoco puede acogerse, pues el concepto de propia actividad es de carácter jurídico, recogido en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), sin perjuicio de que la referencia a la propia actividad que realiza el ordinal discutido debamos tenerla por no puesta.

SEXTO.- Por último, se solicita que se adicione al hecho probado octavo lo que sigue: "(...) teniendo a su disposición un arnés de seguridad y habiendo sido informado de los riesgos de su puesto de trabajo". Se acoge esta adición, a la vista de la documental invocada, si bien no tendrá incidencia en la suerte final del recurso.

SÉPTIMO.- En sede de censura jurídica, al correcto amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS, se acusa infracción del art. 164 TRLGSS y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación a la inexistencia de los elementos necesarios para la aplicación del recargo de prestaciones.

El art. 164.1 LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico-públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que, actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad, por lo que, coherente con ello, el art. 96.2 LRJS dispone que " En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira".

Como recuerda la STS 20-11-2014, " el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones".

Por otra parte, este TSJ viene señalando que " la omisión empresarial puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores. La exigencia de tales medidas de seguridad no ha de derivar necesariamente de una imposición expresa que de forma concreta y determinada exija la utilización de una particular medida de seguridad, pues la enorme amplitud de posibilidades de utilización técnica de los instrumentos de trabajo hacen en la práctica imposible especificar todos aquéllos mecanismos que en cada posible supuesto son necesarios en orden a la protección de la salud y seguridad de los trabajadores. Existen por ello normas imperativas de carácter general que exigen la adopción de tales medidas y que son de aplicación directa cuando de forma manifiesta por los criterios de la sana crítica se deduzca que se han violado, aun cuando no exista una norma particular que establezca la medida a adoptar en el caso" ( Sentencia núm. 3684/2011 de 25 mayo). Bastará, pues, con que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador.

OCTAVO.- Trasladada esta doctrina al caso de autos resulta palmaria la responsabilidad de la empresa en la producción del accidente por falta de las adecuadas medidas de seguridad en el trabajo. De entrada, la Sala acepta la acertada argumentación de la sentencia recurrida descartando la imprudencia temeraria del trabajador, tristemente fallecido. La tarea de limpieza que realizaba no entrañaba per se un riesgo grave de accidentabilidad y el acaecimiento del siniestro vino determinado por un descuido del trabajador, que considerando insuficiente para su tarea la presencia del tramo, decidió abrirlo y retirarlo completamente, dejándolo a un lado, y al pasar después por el lugar no se apercibió del hueco cayendo al suelo desde unos cuatro metros de altura, lo que sin duda evidencia, no solo una maniobra innecesaria, levantar el tramo de pasarela cuando no era necesaria y ningún compañero lo hacía, sino también un descuido, sin duda grueso, pero que no cabe enmarcar en el ámbito de la imprudencia temeraria, que implica la falta de la más elemental cautela o prudencia que debe exigirse en los actos humanos susceptibles de causar daños, pues por inadecuada que pueda parecer la actuación del trabajador es fruto de un censurable exceso de confianza y de inadecuada ponderación del riesgo en la ejecución de las tareas habituales del puesto de trabajo, ni tal actuación resulta atendidas las circunstancias tan insólita o extraordinaria que no hubiera podido preverse y evitarse por la empresa hoy recurrente. No estamos en absoluto ante un riesgo imprevisible e inevitable, como lo demuestra que tras el accidente, según indicaron todos los testigos que depusieron en las diligencias penales, se colocaron unas grapas y se soldaron los tramos de la pasarela para impedir su retirada, por lo que es evidente que, ante la falta de fijeza de los tramos, existían acciones correctoras y preventivas que hubieran evitado el accidente. Siendo por ello evidente que se infringieron en el caso normas genéricas de seguridad laboral contempladas en la LPRL, así como normas específicas contenidas el RD 486/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, sin que elimine la infracción la circunstancia de que el accidentado no utilizara en ese momento el arnés de seguridad, pues tampoco lo utilizaban para esas tareas sus compañeros de trabajo, ni constan órdenes al respecto de la empresa para su uso, debiendo recordarse que la diligencia exigible a un prudente empleador para prevenir e impedir que se produzca una situación de peligro o de riesgo para la integridad física de sus empleados, no queda agotada por haber proporcionado al trabajador los medios de protección necesarios, sino que es preciso que, además, exista un control o vigilancia que permita garantizar la utilización, por parte del trabajador, de aquellos medios protectores facilitados por el empresario, tendentes a evitar o impedir la producción de situaciones de riesgo, adoptando en este punto la empresa recurrente una conducta claramente permisiva o pasiva, pues los trabajadores circulaban habitualmente por la pasarela sin sujeción alguna.

En definitiva, no se acredita la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, pues si la empresa demandada hubiera cumplido con todas sus obligaciones de prevención el siniestro se habría podido evitar con total seguridad. Existiendo nexo causal entre la falta de adopción de las medidas de seguridad laboral y el accidente de trabajo, con rechazo del motivo.

NOVENO.- Finalmente, se acusa infracción del art. 42.3 ET y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta respecto al concepto de propia actividad y la responsabilidad de la empresa principal, pues entiende que la gestión de residuos no es una tarea inherente e indispensable para la fabricación de papel, que es la actividad de la empresa principal recurrente, siendo la depuración de aguas una actividad autónoma y diferenciada del ciclo productivo, que la empresa puede o no hacer mediante este tipo de instalación, no conforme a su propia actividad, sino como auxiliar o secundaria, de ahí que el accidente no cayera dentro del ámbito de su responsabilidad, motivo por el cual no procedería, a su juicio, la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Censura jurídica que no puede prosperar, pues cabe señalar que la imposición del recargo de prestaciones puede no reservarse a la empleadora directa del trabajador accidentado, sino que, en supuestos de pluralidad de empresas vinculadas por el sistema de la subcontratación, pueden intervenir e imputarse responsabilidades a otras empresas, en concreto a la empresa principal o contratante de la obra o servicio a través del correspondiente negocio jurídico al que genéricamente se alude con el término "contrata". Debe tenerse presente que el régimen de responsabilidades en este ámbito es autónomo del que dispone el artículo 42 ET, en cuanto éste anuda la responsabilidad solidaria en materia salarial y por prestaciones de la Seguridad Social a los casos en los que se subcontrate la realización de una obra o servicio correspondiente a la propia actividad de la empresa principal, dejando libre de tal régimen de responsabilidades al resto de los supuestos de subcontratación. Respecto a las responsabilidades que se deriven del incumplimiento de normas de prevención de riesgos laborales, entre ellas el recargo de prestaciones, en tal caso la responsabilidad debe imputarse a quien resulte directamente responsable de la acción u omisión que han conducido al accidente de trabajo, aun cuando no se trate de trabajos correspondientes "a la propia actividad" de la empresa principal, por lo que ésta deberá responder igualmente en estos casos. Poco importa qué régimen de distribución de funciones exista internamente entre todas las empresas implicadas: lo fundamental es que la salud e integridad física y psíquica del trabajador debe quedar preservada por los medios adecuados, y este resultado le es exigible a cualquier empresa que pueda intervenir con su actuación a poner en peligro dicho derecho. Como afirma la STS de 16 de diciembre de 1997, el empresario principal (por tanto, no el verdadero empleador) puede ser empresario infractor a efectos del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (hoy art. 164 TRLGSS), siendo lo relevante que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. En el mismo sentido, la STS de 5 de mayo de 1999 reitera que lo importante no es tanto la calificación de que la obra o servicio contratado corresponda a la propia actividad, como que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. Y asimismo lo afirma literalmente la Ley, concretamente el artículo 42.1 de la LPRL y el artículo 42.3 LISOS (que derogó el párrafo segundo del art. 42 LPRL) que dispone que " la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el apartado 3 del artículo 24 LPRL, del cumplimiento durante la contrata de las obligaciones impuestas por dicha Ley en relación con los trabajadores que aquéllos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal". Aunque dicho precepto no se refiere en particular al recargo, sí lo hace al régimen de responsabilidades derivadas de los incumplimientos en materia de riesgos laborales (no en vano se remite al art. 24.3 LPRL), y precisamente entre los mismos se encuentra el recargo de prestaciones. Y establece una responsabilidad cuasi objetiva del empresario principal por el mero hecho de ser el propietario de las instalaciones en las que haya podido cometerse la infracción, aun cuando ésta no haya sido perpetrada por el propio empresario principal, sino por omisión, al imputársele la obligación de controlar cualesquiera actividades, aún llevadas a cabo por terceros, que puedan ejecutarse en sus instalaciones. No debe olvidarse tampoco que el artículo 24.1 LPRL establece la obligación de coordinación entre empresas con el mismo fin, disponiendo que " Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores...". En consonancia con el Convenio núm. 155 de la OIT, sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, cuyo artículo 17 prevé que " siempre que dos o más empresas desarrollen simultáneamente actividades en un mismo lugar de trabajo tendrán el deber de colaborar en la aplicación de las medidas previstas en el presente Convenio", y con el artículo 6.4 de la Directiva 1989/391 CEE, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, que establece que " cuando en un mismo lugar de trabajo estén presentes trabajadores de varias empresas, los empresarios deberán cooperar en la aplicación de las disposiciones relativas a la seguridad, la higiene y la salud, así como, habida cuenta el tipo de actividades, coordinarse con vistas a la protección y prevención de riesgos profesionales, informarse mutuamente de dichos riesgos, e informar a sus trabajadores respectivos y/o a sus representantes". Estos deberes de información y cooperación se han desarrollado por Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 LPRL en materia de coordinación de actividades empresariales.

En el sentido aludido confirma la STS 842/2018 de 18 septiembre su doctrina de que es responsable solidaria del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad la empresa principal junto con la empresa auxiliar, aunque no se trate de contrata de la "propia actividad", si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la misma y dentro de su esfera de responsabilidad. Señala pues dicha resolución que la empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones, aunque las tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su propia actividad. En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad. Señala por su parte la STS de 20 marzo 2012 (rcud. 1470/2011) que " la obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad ( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/04 ), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 )".

En definitiva, en materia de seguridad y salud laboral, cuando las tareas se realizan en el centro de trabajo de la empresa principal, el ámbito del riesgo propio de esta actividad incluye también a los trabajadores de otras empresas. En el presente caso, el trabajador de la empresa subcontratada lo efectuaba en la sede de la empresa actora, que disponía de una estación depuradora de aguas residuales. Respecto de esos trabajadores de la subcontratada, la empresa principal contrae un deber de vigilancia y control, al encontrarse en una mejor posición (como titular de la organización productiva donde tiene lugar la prestación de servicios) para garantizar una protección eficaz, que la que puede llevar a cabo la propia empresa subcontratada. En estos casos, la empresa principal, o bien tendrá una obligación directa de facilitar determinadas medidas preventivas, o bien la obligación y posibilidad de controlar, inspeccionar y exigir que sean observadas por los otros empresarios, los cuales están en una posición de subordinación respecto a la empresa principal para la que actúan. Sin que sea posible desvincular a la empresa principal hoy recurrente, en cuyo centro de trabajo ocurrió el siniestro, de la producción del accidente de trabajo y consecuente resultado lesivo, con la consecuente atribución de responsabilidad solidaria en el recargo de prestaciones, al detectarse una actuación omisiva de dicha recurrente en materia de prevención de riesgos laborales, que le incumbía como empresa titular del centro de trabajo en el que los trabajadores de la subcontratada CTC EXTERNALIZACIÓN SLU desarrollaban su actividad ( art. 24.1 LPRL), pues no se coordinó adecuadamente con esta empresa para establecer los medios necesarios para la protección y prevención de riesgos laborales, informando e instruyendo a la empleadora en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo, dejando de adoptar de modo coordinado con la empleadora las medidas preventivas oportunas para combatir, en la medida de lo posible, los riesgos inherentes al trabajo del accidentado, que como se ha visto se llevaba a cabo en un entorno inseguro, dada la existencia de tramos no atornillados y perfectamente desplazables, que generaban riesgo de caída a distinto nivel. La falta de coordinación entre ambas empresas, principal y subcontratista, y los incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales imputables a una y otra, permiten atribuir, desde la perspectiva causal, responsabilidad a ambas empresas en la producción del accidente de trabajo, por falta de medidas de seguridad en el trabajo, justificando la imposición del recargo, con carácter solidario, a la recurrente, cuyo recurso no puede por lo expuesto prosperar.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,