Sentencia Social 6578/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2202/2023 de 20 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

En su demanda el trabajador Sr. Argimiro reclamaba diferencias salariales por categoría profesional e importes correspondientes a horas extraordinarias, considerando a efectos de estas últimas que debía ser considerado tiempo de trabajo efectivo todo el transcurrido desde que se introducía la tarjeta del conductor en el sistema tacógrafo hasta que se extraía, con independencia de la posición (descanso, disponibilidad, otros trabajos) que marcara.

La sentencia estimó en lo sustancial la demanda, condenando a la empresa al total reclamado por diferencias salariales y a la mayor parte del importe reclamado por horas extraordinarias, ello por considerar que a la empresa le correspondía acreditar que todo el tiempo que en los tacógrafos aparece como de descanso era de efectivo descanso.

Frente a tal decisión se formula recurso por la empresa, solicitando la nulidad de la sentencia por infracción del art. 218.2 LEC, la revisión de los hechos probados y formulando censura jurídica. En el recurso no se solicita la revocación con íntegra desestimación de la demanda, sino su parcial estimación, en concreto en la suma de 2.238,15 euros que se corresponden con 180 horas y 45 minutos que, en esta alzada, se reconocen como realizadas.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador, que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Motivo basado en el art. 193.a) LRJS . Infracción del art. 218.2 LEC .

Con invocación del citado precepto procesal, la recurrente incluye en su recurso un primer motivo en el que en ningún momento solicita la declaración de nulidad de la sentencia, solicitud que tampoco se contiene en el suplico del recurso, razonando exclusivamente que el aludido precepto se ha infringido porque considera concurrente una " falta de coherencia en la valoración de la prueba" que " genera evidente indefensión a esta parte, al otorgar valor probatorio a lo que favorece a la parte actora y negárselo en lo que la perjudica o excluye la responsabilidad de la empresa".

El invocado art. 218.2 LEC alude a la exigencia de motivación de las sentencias del siguiente modo:

" Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón"

El recurso, en este motivo, no denuncia ningún déficit de motivación, sino que manifiesta una discrepancia acerca del modo en que fueron valoradas las pruebas periciales. Ello no conduce a la aplicación del odioso recurso de la nulidad de actuaciones, dado que por un lado la sentencia ha sido profusamente motivada, permitiendo a la parte articular su defensa frente a ella, y por otro lado la recurrente puede solicitar (como así hace) la revisión de los hechos probados, evitándose de ese modo la efectiva indefensión que exige la consecuencia anulatoria implícita en el motivo.

TERCERO.- Revisión de hechos probados:

Contiene el recurso tres motivos dirigidos, por la vía del art. 193.b) LRJS, a la revisión de hechos probados.

El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, respecto de los motivos de revisión fáctica, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El primer motivo cuestiona el hecho probado tercero de la sentencia, respecto del que se solicitan supresiones y adiciones de texto. La primera supresión solicitada lo es de la alusión a que la empresa " no disponía de un registro de jornada". La simple lectura de la argumentación del recurso en este punto pone de manifiesto la improcedencia de la modificación tal y como se pretende, ya que el apartado se dedica a la exposición de toda la normativa aplicable, con cita incluso jurisprudencial, hasta alcanzar la conclusión, valorativa y jurídica, de que el tacógrafo supone, en el caso de los trabajadores dedicados a la conducción, un sistema de registro de jornada válido y suficiente. No se está poniendo de relieve un error palmario o manifiesto en la convicción judicial que fluya de forma directa de documentos o pericias (que ni tan siquiera se designan en el motivo), sino que se está manifestando discrepancia acerca de lo que no es sino una valoración jurídica. Ahora bien, lo expuesto no implica que mantengamos la mención cuestionada por cuanto, como resulta de lo que acabamos de razonar, tiene naturaleza inequívocamente jurídica, además de tratarse de un hecho negativo. El Magistrado a quo alcanza la conclusión de que no existe registro de jornada, pese a la existencia de tacógrafos, mediante un razonamiento que parte de la transcripción de los preceptos aplicables para concluir que " entiendo que el tacógrafo no es un mecanismo útil, preciso y suficiente para controlar la jornada en la medida que el mismo únicamente registra el tiempo en que el vehículo se encuentra en marcha, pasando al modo seleccionado por defecto por la empresa (o manualmente seleccionado por el conductor) en caso de detención".

La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 108/2012, entre otras muchas, señala que " las calificaciones jurídicas no tienen cabida entre los hechos declarados probados, y de constar deben tenerse por no puestas, siendo la fundamentación jurídica su adecuada -y exclusiva- ubicación". Tendremos la frase cuestionada por no puesta.

A continuación, la recurrente pretende la sustitución de la alusión en el ordinal tercero a que la finalidad del tacógrafo es registrar el tiempo de conducción por una en que se indique que la finalidad es registrar no sólo la conducción sino " todos y cada uno de los movimientos que el vehículo realiza". La alteración es irrelevante dado que la sentencia, en sus fundamentos, recoge cuál es la misión del tacógrafo, por otra parte, de conocimiento notorio, así como las posiciones que ofrece y las situaciones que registra. Registrar el tiempo de conducción es, indudablemente, una de las principales finalidades del tacógrafo ( REGLAMENTO (CE) nº 561/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo y Anexo IB Del Reglamento (CEE) nº 3821/85), aunque no sea la única, de modo que las periciales, coincidentes en este punto, no revelan ningún error palmario que deba ser corregido.

Por último, en relación con este hecho probado tercero la recurrente se propone la supresión de que cuando se para el motor del camión el tacógrafo se pone automáticamente en posición de descanso, a no ser que el trabajador active manualmente una posición diferente. Afirma que " nadie dijo esto". Hemos visionado el acto de juicio por si, como sostiene la recurrente, el Magistrado hubiese alcanzado sin fundamento probatorio alguno una convicción que, además, se basa según el propio ordinal en la ausencia de controversia. De ese visionado resulta que el perito de la empresa manifestó desconocer si el camión conducido por el actor tenía instalado un tacógrafo que, al parar el vehículo, se colocara automáticamente en posición de descanso, señalando que era imposible de saber sin subir al camión o acudir a un taller autorizado. El perito de la parte actora solicitó intervenir pero no para contradecirle ni para afirmar que en este caso concreto ésa era la configuración del tacógrafo, sino para indicar que la decisión de si se colocaba automáticamente en modo descanso o en otra posición (por ejemplo a disposición) era de la empresa, al comprar el vehículo, y por tanto ajena al trabajador. Según lo indicado es cierto que ni en las pericias escritas, ni en su ratificación en juicio, se afirmó en ningún momento que en este caso concreto el tacógrafo se colocase automáticamente en modo de descanso. En la medida en que el dato fáctico se presenta, según lo expuesto, como carente de sustento en la actividad probatoria practicada que la sentencia designa como referencia, debe ser corregido en el sentido solicitado, quedando el hecho probado redactado del modo que sigue:

"TERCERO.- La empresa controla la jornada y horarios de los trabajadores móviles de acuerdo con los datos que arroje el tacógrafo. dado que no disponía de un registro de jornada.

El tacógrafo es un dispositivo electrónico instalado en los camiones que se activa mediante la introducción de la tarjeta personal de cada conductor y tiene como finalidad registrar el tiempo de conducción en aras de garantizar que se respetan los tiempos de descanso legal y reglamentariamente establecidos. El tacógrafo dispone de 5 posiciones. Al activar el contacto del camión (al arrancarlo) el dispositivo se posiciona automáticamente en modo conducción. Una vez parado el motor del camión, el conductor puede seleccionar manualmente cualquiera de los otros modos distintos al de conducción y descanso. Los datos del tacógrafo quedan registrados sin que puedan ser manipulados."

El siguiente motivo se encamina a la supresión del hecho probado cuarto, por considerarlo predeterminante para el fallo y porque incorpora una conclusión jurídica. Asiste totalmente la razón a la recurrente dado que el concepto de hora extraordinarias no es fáctico, sino jurídico, debiendo haberse registrado cuáles habían sido las horas efectivamente trabajadas para luego, en fundamentación, compararlo con la jornada de convenio para alcanzar o no la calificación de hora extraordinaria. En todo caso, como antes ya indicamos, la inadecuada inclusión de conclusiones jurídicas en los hechos probados conduce a que se tengan por no puestas, no a su supresión.

En último lugar la recurrente pretende la adición de un hecho probado nuevo, el cuarto bis, en el que, con base en la alegada coincidencia de ambas periciales, se pretende la incorporación de los días trabajados y las horas dedicadas a conducción, otros trabajos, disponibilidad y descansos. Para resolver la pretensión debemos hacer una precisión relevante. Aunque en juicio las partes, y los peritos, manifestaron que la única discrepancia tenía que ver con el modo en que se habían computado los tiempos que en los tacógrafos aparecían como de descanso, y en la sentencia se afirma que " la controversia principal gira en torno a una cuestión jurídica de interpretación de la jornada del actor", lo cierto es que la comparación de las periciales revela que en realidad no contienen los mismos datos. Subyacía por tanto una controversia fáctica que pasó inadvertida por los peritos, las partes y el juzgador a quo. Dejando de lado que la pericial del actor inicia el cómputo desde el 1/01/2018, cuando es pacífico que comenzó a prestar servicios para la empresa el 12/02/2018, algunos de los parámetros que supuestamente debían resolver de forma automática e indubitada de los tacógrafos, se cuantifican de forma distinta en las periciales de ambas partes. De entrada, ni tan siquiera coinciden los días totales trabajados, ya que mientras la pericial empresarial relaciona 249 días, la del demandante sólo contempla 242. Sí coinciden en la mayoría de los días las horas de conducción y lo marcado como otros trabajos, pero no los restantes elementos.

Por tomar un ejemplo de lo que estamos diciendo aludiremos a que en la pericial del actor los datos del primer día de trabajo, el 12-2-2018, son los siguientes:

Conducción: 5h28m

Otros trabajos: 2h06m

Pausa/descanso: 2h17m

Jornada Total: 9h51m

En la pericial de la empresa sólo aparecen los datos que siguen:

Conducción:5h28m

Otros trabajos: 2h06m

Pausa/descanso: 11h57

Disponibilidad: 0h

"Periodo indeterminado" (considerado descanso): 4h29m

Como se ve, la discrepancia es relevante, dado que se sumen como se sumen, las horas en las dos periciales no coinciden. En la de la parte actora se dice que el día 12/02/2018, entre que el trabajador insertó la tarjeta y la extrajo, pasaron 9h51m, que es el total que se considera trabajado. En cambio, en la pericial de la mercantil se consigna un descanso de 11h57m. No se trata, pues, como se explicó en juicio, de que la parte actora afirmase que todo el periodo en que la tarjeta estaba introducida en el tacógrafo se considerase trabajado y la empresa, de ese periodo, considerase una parte de descanso o disponibilidad/presencia, sino que en la pericial de la empresa se hace un cálculo distinto, explicado en el propio informe.

Partiendo de la expuesta discrepancia, resulta imposible acoger en su integridad la pretensión modificativa dado que la misma se basa, en todos los datos, en una supuesta coincidencia entre las periciales que no se da en autos. Los únicos datos que coinciden en ambas periciales son las horas de conducción, el tiempo marcado como de disponibilidad y las horas que se marcaron como de " otros trabajos" (carga y descarga, mantenimiento del vehículo, repostaje, etcétera), así que sólo en esos tres aspectos prosperará la adición propuesta. El hecho probado cuarto bis quedará por tanto con el siguiente contenido:

"CUARTO BIS.- Durante el período de 12 de febrero de 2018 a 11 de febrero de 2019 el Sr. Argimiro y realizó un total de 1455 horas y 9 minutos de conducción, 501 horas y 48 minutos de otros trabajos (ambos conceptos suman 1956 horas y 57 minutos). En ese mismo período marcó en el tacógrafo 1 hora y 16 minutos de disponibilidad. (periciales del Sr. Cesar y del Sr. Daniel)."

TERCERO.- Censura jurídica.

La recurrente denuncia la infracción, por aplicación errónea, de los artículos 10 bis del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en relación con los artículos 34.1 2º párrafo, 34.7 y 35.5 del Estatuto de los Trabajadores.

En síntesis, en el recurso se muestra disconformidad con la ratio decidendi de la sentencia, que se plasma de forma muy esclarecedora en la parte final del fundamento de derecho cuarto: " todo el tiempo debe ser considerado como de "trabajo efectivo", pues la empresa no ha acreditado mediante el correspondiente control horario que el trabajador haya estado descansando todo el tiempo que figura como "descanso" en el tacógrafo."

La mercantil considera que ese razonamiento es erróneo porque la empresa sí cuenta con un registro horario o de jornada suficiente, que consiste en los tacógrafos, y no se le debe imputar a la mercantil la falta de distinción por parte del trabajador, sosteniendo la empleadora que el conductor debería acreditar, fuera del tiempo de conducción y de otros trabajos, cuál había sido el dedicado diariamente a esperas o tiempo de presencia, sin conducción.

El trabajador, en su escrito impugnatorio, señala que es correcto interpretar, como ha hecho la sentencia recurrida, que debe considerarse tiempo de trabajo todo el tiempo que en el tacógrafo aparece como descanso " por defecto y automáticamente" al no haberse acreditado por la empresa que se trataba de auténtico descanso.

Para resolver lo que se plantea comenzaremos por señalar que el periodo que se reclama es previo a la entrada en vigor del Real Decreto ley 8/2019, que desde mayo de ese año estableció la general obligación del registro horario, y que ha llevado a parte de la doctrina judicial a considerar que en caso de incumplimiento del mismo se produce una inversión de la carga de la prueba y la empresa debe probar la jornada efectivamente realizada por el trabajador. El Pleno del Tribunal Supremo, en su sentencia de 23/03/2017 (Rec. 81/2016) había establecido que las empresas no estaban obligadas a llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, señalando que sólo debían llevar un registro de horas extras realizadas, interpretando así la obligación establecida en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores al que la sentencia recurrida hace referencia.

Al margen de la anterior precisión, en este caso la actividad empresarial es la de transportes por carretera, siendo la profesión del trabajador la de conductor, y en ese ámbito existían antes del citado RD 8/2019 disposiciones normativas específicas en relación con el control del tiempo de conducción. El registro de la jornada laboral era obligatorio para profesionales del transporte de mercancías por carretera desde el año 2007, en virtud del Real Decreto 1561/1995, en el que se recogían la normativa relacionada con las jornadas especiales de trabajo y cuyo art. 10 bis establece que " el empresario será responsable de llevar un registro del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles".

Esta Sala ha interpretado el citado precepto en sentido diverso del que sustenta la decisión de instancia, y favorable a la tesis del recurso. En la sentencia de 24/10/2022 (rec. 3413/22) se recuerda la doctrina contenida en la de 17/02/2022, denegatoria de la pretensión de que la falta de aportación por la empresa de un registro horario distinto a los tacógrafos deba entenderse como acreditación de las horas extraordinarias. Se razonó en esa sentencia del modo que sigue:

"(...) el control horario debe extraerse de los propios discos de tacógrafo de los que ya disponía el trabajador y es él mismo quien debe marcar correctamente las distintas actividades que realiza como tiempo de trabajo efectivo o bien de presencia con arreglo al artículo 8 del RD 1561/1995 , teniendo en cuenta además lo dispuesto en el Reglamento Europeo CEE/3821/85 que establece que los discos de tacógrafo registran los tiempos de conducción, mientras que las demás actividades, como otros trabajos, disponibilidad o pausa o descanso las ha de seleccionar el propio conductor."

A la vista de esos precedentes, de los que no nos apartaremos por motivos de seguridad jurídica y por no concurrir razones para hacerlo, es forzoso concluir que los tacógrafos sí constituyen potencialmente una forma de registrar la jornada suficiente para acreditar el tiempo de trabajo del conductor, y determinar la existencia de horas extraordinarias.

A lo anterior se añade, con singular relevancia, que la consecuencia de que en el tacógrafo aparezcan grandes periodos de descanso que pudieran corresponder (como el trabajador pretende) a trabajo efectivo, no debe ser a nuestro juicio considerada como imputable a la empresa, ni por tanto que le pueda perjudicar. Aunque las partes discrepasen sobre si en este caso concreto el tacógrafo se ponía automáticamente en modo de descanso, según antes razonamos, en lo que sí coincidieron ambos es en que el trabajador podía seleccionar, fuera del periodo de conducción, cuál era la situación en la que se encontraba: otros trabajos, disponibilidad o descanso. Si el trabajador hace un uso preciso y fiable de esa funcionalidad, el registro de sus tiempos de trabajo y descanso resulta diáfano e inatacable. No entendemos oportuno desplazar el onus probandi a la empresa cuando el mecanismo de registro depende, excepto en los periodos de conducción, de la activación del selector por parte del conductor.

El criterio del Tribunal Supremo sobre la validez de un registro de jornada dependiente de la acción del trabajador se plasma en su sentencia de Pleno de 18/01/2023 (RCO nº 78/2021), según la cual es un sistema suficientemente objetivo y fiable aquel en que sea la persona que trabaja la que determine el paso de unas situaciones a otras. El Tribunal Supremo razona como sigue:

"(...) es difícil imaginar un sistema de registro horario que no exija al trabajador la realización de una determinada acción al inicio y finalización de su jornada, en el momento de tomarse un tiempo para el descanso o las comidas, al entrar o salir del centro de trabajo, en fin, para dejar constancia de cualquier posible interrupción de la actividad laboral que no deba calificarse como tiempo efectivo de trabajo según las normas legales o convencionales aplicables. Ya consista esa actuación en accionar alguna clase de dispositivo mecánico o informatizado, usar tarjetas de fichaje, marcar unas claves, acceder con sus huellas dactilares, o cualquier otro mecanismo o herramienta que pudiere ser utilizada a tal efecto."

En ese sentido, la antes citada sentencia de esta Sala de 24/10/2022, como antes lo hizo la de 17/02/2022 (rec. 6679/2021) señala para un caso análogo que " si el conductor no marca correctamente estos distintos periodos, la empresa no está en condiciones de poder practicar prueba alguna al respecto".

Aplicando la citada doctrina de esta Sala y casacional al caso de autos, aceptando por tanto que el tacógrafo es un sistema de registro de jornada eficaz en el caso de los trabajadores móviles, y que resulta un sistema objetivo y fiable para registrar la jornada y sus incidencias, no advertimos ningún motivo para exonerar al trabajador de su obligación clásica de acreditar los excesos de jornada, e imponer a la empresa una prueba que como es lógico le resulta absolutamente imposible.

De acuerdo con cuanto hemos razonado, disentimos del criterio de la instancia cuando impone a la empresa una obligación probatoria que le resulta imposible afrontar, porque depende en exclusiva de la acción del trabajador sobre el tacógrafo, y ello conduce a tener en cuenta únicamente los datos fácticos disponibles a través del añadido hecho probado cuarto bis, que supone tiempos de conducción, disponibilidad y otros trabajos que suponen la superación de la jornada ordinaria únicamente 180 horas y 45 minutos reconocidas por la recurrente, que importan la suma de 2.238,15 euros.

Por todo lo razonado con anterioridad procede revocar el censurado pronunciamiento de instancia y, con estimación del recurso, estimar parcialmente la demanda, añadiendo a los 1.456 euros que la sentencia reconoció en concepto de diferencias salariales de convenio (que el recurso no cuestiona, aunque omite), la suma de 2.238,15 euros, totalizando la condena 3.694,15 euros.

Sin imposición de costas dada la estimación del recurso ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,