Sentencia Social 2489/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5174/2022 de 20 de abril del 2023

Primero. Frente a la citada sentencia por la que se desestimó la demanda interpuesta por la empresa COMERCIAL LA FORJA S.A. en impugnación de resolución que acordó declarar responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social derivadas de accidente de trabajo dirigida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el trabajador D. Avelino recurre en suplicación la demandante al amparo de los apartados a), b) y c) del art. 193 de la LRJS pretendiendo que se dicte sentencia por la que estimando el recurso se revoque la anterior, se repongan los autos al momento en que se encontraban en el momento de cometerse infracción de normas o garantías en el procedimiento que han producido indefensión, o subsidiariamente se estime la demanda.

El recurso no ha sido impugnado por ninguno de los demandados.

Segundo. En el primer motivo del recurso al amparo del apartado a) del art. 193 de la LRJS la recurrente alega que se le ha causado indefensión al haberse basado la sentencia en un acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo que no es firme. En el desarrollo del motivo aduce que por tal motivo ya solicitó la suspensión del juicio en dos ocasiones: una, mediante escrito que acompaña al recurso de 15-12-2021 (que ya obraba en las actuaciones al folio 132) y, otra, durante la celebración del juicio.

El motivo, sin embargo, debe ser desestimado por las siguientes razones. En primer lugar, porque no acredita el estado de firmeza o no del acta de infracción (obrante a los ff. 86-91, entre otros) que dio lugar al expediente administrativo del que traen causa las actuaciones. Y siendo así y teniendo en cuenta la presunción de certeza de que gozan los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en las actas de infracción y liquidación según disponen los arts. 23.1 de la Ley 23/2015 Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, no existe vulneración alguna de normas de procedimiento que permita reponer los autos al momento anterior al juicio.

Pero es que, además, la suspensión del juicio solicitada mediante el referido escrito de 15-12-2021 fue desestimada por diligencia de ordenación de 27-12-2021 que no fue recurrida, consintiendo por la tanto la recurrente su firmeza. Además de ello, aunque ésta alega ahora que solicitó la suspensión del juicio durante la celebración del mismo, ello no sólo no consta en la grabación registrada de la vista, sino que, por el contrario, en ella se aprecia claramente cómo la demandante se afirmó y ratificó en la demanda, realizó una pequeña aclaración de la misma y no formuló objeción alguna a su celebración por el motivo que ahora invoca. Y a todo ello se añade, además también, que la recurrente en ningún momento, ni antes ni durante el juicio formuló protesta alguna por el hecho de que se celebrara el mismo sin ser firme la referida acta de infracción.

En consecuencia -se insiste- no se ha producido ninguna infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión que justifique la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban antes de la celebración del juicio, y por ello se ha de desestimar este motivo del recurso.

Tercero. Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende la revisión de los hechos declarados probados, en concreto la modificación de los hechos probados 2º, 3º, 5º y 6º.

A este respecto es preciso recordar, antes de entrar a resolver si procede o no tal revisión, los requisitos que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina judicial, constantes y unánimes en este extremo, son necesarios para que pueda admitirse la misma.

A tal efecto debe tenerse en cuenta que tanto el recurso de suplicación como el de casación ordinaria -ambos de naturaleza extraordinaria- están regidos por reglas especiales en cuanto a la posibilidad de modificar los hechos declarados probados. Las SSTS de 19-12-2013 (rec. 37/2013), 23-9-2014 (rec. 66/2014), 15-12-2016 (rec. 264/2015), 30-5-2017 (rec. 283/2016), 13-3-2018 (rec. 54/2017) y 22-3-2018 (rec. 41/2017), entre otras muchas, resumen la pacífica y constante jurisprudencia dictada al respecto, aplicable mutatis mutandis tanto a la casación ordinaria como a la suplicación.

En la citada STS de 30-5-2017 (rec. 283/2016 ) se dijo lo siguiente:

"Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013: "Requisitos generales de toda revisión fáctica .- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91-; 28/05/13 -rco 5/12-; y 03/07/13 -rco 88/12). [...] En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: a) aunque la prueba testifical no puede ser objeto de análisis en este extraordinario recurso, pese a todo en algunos supuestos puede ofrecer "un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas (en tal sentido, SSTS 09/07/12 -rco 162/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-); b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11-); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; 06/06/12 -rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)".

Y en las también citadas SSTS de 13-3-2018 (rec. 54/2017 ) y 22-3-2018 (rec. 41/2017 ) se insiste en los requisitos que se han de cumplir para que pueda prosperar la modificación de los hechos probados de la sentencia impugnada, diciendo lo siguiente:

" Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [La exclusión de la eficacia revisora de esta última sólo es aplicable, no obstante, al recurso de casación ordinaria - art. 207,d) de la LRJS-, pero no al de suplicación - art. 193,b) de la misma Ley-] . La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental."

Estas dos últimas referidas sentencias recayeron en sendos recursos de casación ordinaria. Pero como se ha dicho, los requisitos procesales para poder acceder a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia (sea de un Juzgado de lo Social, de la Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en virtud de las competencias que como órganos de instancia única tienen atribuidas respectivamente en los arts. 6, 7 y 8 de la LRJS) son aplicables tanto al recurso de casación ordinaria como al de suplicación, según se desprende de los arts. 207.d) y 193.b), respectivamente, de la LRJS, con la particularidad de que la pretensión revisora en este último recurso puede estar basada tanto en las pruebas documentales como en las periciales practicadas, mientras que en aquél sólo lo puede estar en las documentales.

También debe recordarse que conforme a reiterada doctrina de esta Sala del TSJ de Catalunya de la que cabe citar por todas la sentencia de 12-7-2019 (rec. 2163/2019): "La revisión fáctica no puede fundarse -salvo en supuestos de error palmario- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente; debiendo también "descartarse la revisión cuando implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por la Sala de instancia. Es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisora la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario ... sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica".

Igualmente es criterio de esta Sala de lo Social del TSJ de Catalunya que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el magistrado/a de instancia en virtud de la competencia que le atribuye el art. 97.2 LRJS, en relación con el principio de inmediación que rige el proceso laboral ( art. 74.1 de la misma Ley), que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la valoración que efectúe la parte, " a no ser que se demuestre palmariamente el error en que hubiere podido incurrir en su elección, por tener el (documento) postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15, y 27 de mayo de 2013, entre otras). En consecuencia, sólo de forma excepcional pueden hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar la valoración de la prueba hecha por el juzgador/a de instancia, facultad que les está atribuida excepcionalmente ante el supuesto de que los elementos señalados como revisorios por el recurrente ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho en que se haya incurrido en la apreciación de la prueba.

Cuarto. En este caso la recurrente pretende, como se ha dicho, en el segundo motivo de recurso al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS la modificación de los hechos declarados probados 2º, 3º, 5º y 6º en la sentencia recurrida.

I. En cuanto al hecho probado 2º, redactado en la sentencia en los términos que han quedado expuestos anteriormente, propone que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

" El día 23 de octubre de 2018, el Sr. Avelino y su compañero Cayetano se encontraban en el horno de inducción realizando las tareas habituales que les son propias.

En el horno de inducción existe una estructura de alimentación que en la planta baja se introduce una caja con las piezas de acero a tratar, con un peso aproximado de 12 kilos cada una de ellas. Estas piezas se acero son elevadas mediante elevador a la plataforma que se encuentra situada a unos tres metros de altura. Una vez que se depositan ahí, las piezas pasan a una cinta transportadora que los introduce en el horno. En el proceder del trabajo, ambos trabajadores se encontraban en la planta baja, a nivel del suelo, cuando apreciaron que se había producido un atasco en la cadena de alimentación del horno, momento en el que el trabajador y encargado, Cayetano, sube a la plataforma, comprobando que efectivamente se había producido un atasco con una de las piezas de acero. El trabajador Cayetano cogió la pieza de acero y, en vez de dar al botón de parada para que se abriese la puerta y depositar la pieza de acero en el horno para que nuevamente volviese a la cadena, la lanzó por arriba de la puerta rebotando en el interior del horno y saliendo disparada por una abertura que había en el horno, cayendo en el pie del trabajador Avelino que se encontraba abajo, a nivel del suelo. Por tanto, tal y como reconoce la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el Acta de Infracción, el trabajador Cayetano no actuó siguiendo el procedimiento conocido por todos los trabajadores (acta de infracción) ".

Apoya la modificación en la propia acta de infracción (núm. NUM000) obrante a los ff. 86-91.

La modificación, sin embargo, no se puede estimar. Y ello por varios motivos. En primer lugar, porque lo que pretende introducir la recurrente, es decir que " tal y como reconoce la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el Acta de Infracción, el trabajador Cayetano no actuó siguiendo el procedimiento conocido por todos los trabajadores ", no es un hecho que como tal conste y se reconozca en el acta de infracción, sino que es una manifestación que la empresa efectuó a la inspectora actuante y, como tal manifestación, ésta la recogió en el acta. Es decir, el contenido de esa manifestación no es un hecho constatado por la inspectora actuante, y por ello ante la falta de otras pruebas al respecto no puede considerarse probado.

Además, esa misma prueba -el acta de infracción- ya ha sido valorada por la magistrada de instancia. Y a este respecto debe tenerse en cuenta que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, en el que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador/a de instancia por ser ante quien se practica la misma con plena inmediación de acuerdo con el art. 74.1 de la LRJS ( STS de 28-10-2021, rec. 54/2021). De este modo, tal como ha recordado la anterior citada doctrina, la revisión de las conclusiones alcanzadas por el órgano juzgador únicamente se puede hacer " cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos", circunstancia que no se aprecia en este caso, sin que pueda pretenderse una nueva valoración de la prueba como si nos encontráramos ante un recurso ordinario de apelación, ni pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de la parte recurrente. Así resulta de las SSTS/4ª de 18 de marzo de 2014 -Pleno, rec. 125/2013-; 18 de julio de 2014 -Pleno, rec. 11/2013-; 22 de abril de 2015 -Pleno, rec. 14/2014-; 562/2017, 28 de junio de 2017 -Pleno, rec. 45/2017-; 652/2017, 19 de julio de 2017 -rec. 212/2016-, 761/2021, 7 de julio de 2021 -rec. 137/2019- y 28 de octubre de 2021 -rec. 54/2021-.

Cabe añadir, además, que la propia acta de infracción se dio por íntegramente reproducida en el hecho probado 6º. Por lo tanto, su contenido está integrado en su totalidad en el relato fáctico de la sentencia, lo que permite afirmar que no cabe mayor precisión al respecto que la que se deriva de su propio texto. En consecuencia, no puede admitirse el motivo de recurso referido a la revisión de este hecho.

II. En cuanto al hecho probado 3º, redactado en la sentencia en los términos que también han quedado expuestos anteriormente, propone que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

" En el Informe de Investigación, el cual fue redactado por el propio Sr. Cayetano quien, a su vez, con su conducta imprudente y temeraria contraria a la instrucción empresarial ocasionó el accidente, éste se describe como sigue: trozo encallado entrada horno, op.810 desencallando trozos y op.256 en la parte baja horno para arrancarlo. Op.810 abre puerta vibradora para meter trozos que había en el suelo del horno. Los ha sacado para desencallar horno y uno al tirarlo dentro ha salido rebotado saliendo por la parte no protegida del vibrador, no siguiendo el procedimiento establecido y del que era conocedor. Trozo cae sobre pie izquierdo op.256. Acude H Campdevanol (folios 673 y 674) ."

La recurrente apoya esta modificación en el informe de investigación del accidente que obra a los ff. 673-674. Con el redactado alternativo que propone pretende introducir un sesgo valorativo sobre la conducta del Sr. Cayetano que la recurrente califica de temeraria e imprudente.

Sin embargo, y sin perjuicio de que el texto propuesto contiene una valoración jurídica que no se puede introducir en los hechos probados, ese mismo informe es en el que se ha basado también la magistrada de instancia para sentar su convicción respeto al relato fáctico que se contiene en la sentencia, sin que en dicho relato, contrastado con el texto del documento invocado por la recurrente, se aprecie error alguno -ni relevante ni insustancial- que permita admitir la modificación propuesta. En consecuencia, procede desestimar también este motivo del recurso.

III. En cuanto al hecho probado 5º, redactado en la sentencia en los términos que también han quedado expuestos anteriormente, propone que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

" La empresa entregó al trabajador los equipos de protección individual el día 14 de mayo de 2014. En concreto: calzado de seguridad, delantal, protección auricular, protección ocular y protección de las manos. Asimismo, la Empresa ha ido facilitando al Trabajador la reposición de los equipos de protección individual que ha requerido, constando la misma hasta el mes de octubre de 2018. Consta la debida implementación de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, en particular en lo que a la evaluación de riesgos se refiere (folio 284)."

La recurrente apoya esta modificación en los documento que obran a los ff. 284 y 285-292, correspondientes todos ellos al doc. 11 de los aportados por la empresa en el juicio, así como en el documento obrante al f. 672, correspondiente al doc. 14 de los presentados también por la propia recurrente.

Pero tampoco esta revisión se puede estimar. El documento que consta al f. 284 ya fue valorado de forma expresa por la magistrada de instancia. De dicha valoración, contrastada con el contenido del documento, no sólo no se desprende ningún error, sino que en el relato fáctico que se contiene en la sentencia se aprecia el reflejo fiel y exacto del contenido de dicho documento. Y en cuanto a los ff. 285-292 se aprecia también que el resumen exacto de los mismos en lo que hace al trabajador accidentado es el que consta en el citado documento obrante al f. 284 ya valorado con todo acierto por la magistrada de instancia.

Respecto al documento que consta al f. 672, presentado por la demandante en el juicio y no contradicho ni impugnado por ninguno de los demandados, se trata de una hoja que acredita la entrega al trabajador demandado de siete fichas informativas, sin que conste cuál era el contenido literal de las mismas. Pero es que del documento no se desprende en modo alguno " la debida implementación de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, en particular en lo que a la evaluación de riesgos se refiere", que es lo que la recurrente trata de incorporar al relato fáctico.

En consecuencia, quedando redactado con todo acierto y exactitud el hecho probado 5º de la sentencia, según se desprende de los documentos obrantes a los ff. 284 y 285-292, sin que haya motivos para incluir en el mismo el añadido pretendido por la recurrente, procede desestimar también este motivo del recurso.

IV. En cuanto al hecho probado 6º, redactado en la sentencia en los términos que igualmente han quedado expuestos, propone que se sustituya por otro del siguiente tenor literal:

" La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción, tras realizar una visita inspectora el 14 de diciembre de 2020, dos años después del accidente de trabajo, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en la que se concluye que la causa del accidente fue el incumplimiento por la empresa de la normativa de prevención de riesgos laborales. En primer lugar, por no haber facilitado un equipo de trabajo adecuado que garantizara totalmente la seguridad de los trabajadores durante la utilización al constatarse la existencia de una abertura en el cierre perímetro del horno de inducción, lo que ocasionó que la pieza saliese disparada proyectando en el pie del trabajador accidentado. En segundo lugar, por no seguir el procedimiento establecido -y que era conocido por todos los Trabajadores de lo Empresa- para los casos en que se atasquen los tacos en la rampa de salida del vibrador o en la cadena de entrada de horno que ha de hacerse de forma manual debiendo depositarse nuevamente en el interior del vibrador y, correlativamente, no haber facilitado por parte de la empresa a los trabajadores las condiciones y forma correcta de utilización cuando concurran dichas circunstancias (acta infracción). Las infracciones apreciadas fueron calificadas como graves y se propuso la imposición de una sanción de 4.092 euros a la empresa (acta de inspección)."

Apoya la modificación en la propia acta de infracción, obrante a los ff. 86-91, como se ha dicho. En realidad, lo que pretende introducir en el relato fáctico es que la visita al centro de trabajo se realizó por la Inspección de Trabajo el 14-12-2020, es decir dos años después de ocurrir el accidente, y que el procedimiento a seguir en los casos de producirse atascos en el lugar en que tuvo lugar el accidente era conocido por todos los trabajadores.

Pero igualmente debemos desestimar esta modificación. En primer lugar, porque en el propio relato fáctico que consta en la sentencia, además de que está transcrito parte del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, ya se dice expresamente que " su contenido se da aquí por íntegramente reproducido", y en su contenido consta que "el día 14/12/2020 se gira visita de inspección a la empresa COMERCIAL LA FORJA S.A. con objeto de investigar las causas que motivaron el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Avelino".

Y en cuanto a que " el procedimiento a seguir en los casos de producirse atascos en el lugar en que tuvo lugar el accidente era conocido por todos los trabajadores", que según la recurrente consta en el acta y por ello -a su criterio- se debe incorporar al relato fáctico, tampoco se puede estimar porque ello no es cierto. Lo que realmente consta en el acta -como ya se ha dicho anteriormente-, y como tal está incorporado en el hecho probado de la sentencia dado que en él se da por íntegramente reproducida la misma, es que " La empresa manifiesta que con carácter previo a la visita inspectora no disponían de documentación sobre el procedimiento de trabajo como tal. No obstante, pone en conocimiento de la actuante que todos los trabajadores conocían el procedimiento de trabajo a seguir, pero que no lo tenía reflejado documentalmente por escrito". Es decir, que " todos los trabajadores conocían el procedimiento a seguir" es una manifestación de la empresa, y como tal fue recogida en el acta de infracción, pero no es un hecho probado que como tal deba constar en el relato fáctico de la sentencia dado el mismo no se ha acreditado.

En consecuencia, procede también la desestimación de este motivo del recurso.

Quinto. I. En el motivo de censura jurídica al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la recurrente invoca en primer lugar la infracción del art. 23.1 de la Ley 23/2015 Ordenadora del sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y del art. 24 de la CE. En el desarrollo del motivo aduce que no puede gozar de presunción de certeza un acta de infracción basada en la visita que la inspectora de trabajo actuante realizó al centro de trabajo dos años después de ocurrido el accidente.

El argumento, sin embargo, no se puede compartir. Es cierto que la visita de inspección se realizó 25 meses después de ocurrir el accidente. Pero la funcionaria actuante inspeccionó en presencia de dos personas de la empresa, una de ellas el jefe de planta, la instalación donde ocurrió el accidente y por las explicaciones recibidas de éstas pudo comprobar que el estado de la instalación era el mismo que ya existía en la fecha del accidente, con el único cambio según manifestó la propia empresa de una placa amarilla que se había instalado después de ocurrido el accidente en la abertura del horno precisamente para evitar accidente similares.

Es decir, el hecho de que la visita de inspección se hubiera realizado 25 meses después de ocurrido el accidente no impidió que los hechos recogidos en el acta reflejaran fielmente el estado que la instalación presentaba cuando ocurrió el mismo, con la adaptación que la empresa hizo poco después, precisamente para evitar la repetición de accidentes similares. En consecuencia, no queda desvirtuada por ese lapso de tiempo la presunción de certeza de los hechos constatados en el acta de infracción por la inspectora actuante, y por ello no se ha producido la infracción del precepto invocado por la recurrente sin fundamento alguno.

II. La recurrente invoca también para sostener la improcedencia del recargo la infracción de los arts. 123 y 164 de la LGSS y la jurisprudencia relativa a la imprudencia temeraria en los accidentes de trabajo.

El art. citado 123 regula las funciones y composición del Comité de Gestión del Fondo de Reserva de la Seguridad Social, que ninguna relación guarda con el recargo de que aquí se trata. Dicho precepto no era de aplicación ni fue aplicado en la sentencia. Por ello no puede afirmarse que se haya producido la infracción del mismo.

El art. 164 de la LGSS regula precisamente el recargo de prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. En él se establece, en lo que aquí importa, lo siguiente:

" Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Este precepto exige, pues, para poder determinar la responsabilidad empresarial que en él se regula la concurrencia de tres elementos: a) una omisión del deber de seguridad por parte de la empresa; b) la ocurrencia de un accidente de trabajo o el desarrollo de una enfermedad profesional; y c) la debida relación de causalidad entre la falta de medidas de seguridad y el accidente laboral o la enfermedad profesional. Sólo en tales supuestos, es decir cuando concurren los tres referidos elementos, es posible determinar la responsabilidad empresarial e imponer el recargo en las prestaciones de Seguridad Social.

El deber y la obligación de seguridad para la empresa vienen impuestos con carácter general por los arts. 4.2,d) y 19 del ET y 14 de la LPRL en la medida en que reconocen el derecho de los trabajadores en la relación laboral a la integridad física y a la protección eficaz en materia de seguridad y salud.

Por otra parte, el art. 3 del RD 1215/97, de 28 de Julio, por el que se regulan las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo dispone que: " 1. El empresario adoptará las medidas necesarias para que los equipos de trabajo que se pongan a disposición de los trabajadores sean adecuados al trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados al mismo, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizar dichos equipos de trabajo. Cuando no sea posible garantizar de este modo totalmente la seguridad y la salud de los trabajadores durante la utilización de los equipos de trabajo, el empresario tomará las medidas adecuadas para reducir tales riesgos al mínimo. (...) 2. Para la elección de los equipos de trabajo el empresario deberá tener en cuenta los siguientes factores: a) Las condiciones y características específicas del trabajo a desarrollar; b) Los riesgos existentes para la seguridad y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo y, en particular, en los puestos de trabajo, así como los riesgos que puedan derivarse de la presencia o utilización de dichos equipos o agravarse por ellos; c) En su caso, las adaptaciones necesarias para su utilización por trabajadores discapacitados (...). 4. La utilización de los equipos de trabajo deberá cumplir las condiciones generales establecidas en el anexo II del presente Real Decreto."

A su vez el apartado 1.4 del Anexo I del mismo RD 1215/97 establece que: " Cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo de caída de objetos o de proyecciones deberá estar provisto de dispositivos de protección adecuados a dichos riesgos".

Y el apartado 1 del Anexo II también del citado RD dispone: " 1) Condiciones generales de utilización de los equipos de trabajo. 1. Los equipos de trabajo se instalarán, dispondrán y utilizarán de modo que se reduzcan los riesgos para los usuarios del equipo y para los demás trabajadores. (...) 3. Los equipos de trabajo no deberán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones contraindicadas por el fabricante. Tampoco podrán utilizarse sin los elementos de protección previstos para la realización de la operación de que se trate. Los equipos de trabajo sólo podrán utilizarse de forma o en operaciones o en condiciones no consideradas por el fabricante si previamente se ha realizado una evaluación de los riesgos que ello conllevaría y se han tomado las medidas pertinentes para su eliminación o control. (...)"

Teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que se produjo el accidente de trabajo sufrido el 23-10-2018 por el Sr. Avelino, según resulta de los hechos declarados probados, cabe concluir -como ya dijo la Inspección de Trabajo en el acta de infracción- que la empresa recurrente incumplió la citada normativa en dos aspectos: i) por no haber facilitado a los trabajadores, y en concreto al accidentado, un equipo de trabajo adecuado que garantizara totalmente la seguridad de los mismos durante su utilización dado que existía una abertura en el cierre perimetral del horno de inducción que ocasionó que la pieza que debía introducirse en él saliese rebotada y fuera a golpear el pie de dicho trabajador; y ii) por no seguir, ni haber vigilado que se siguiera adecuadamente, el procedimiento establecido para los casos en que se produjeran atascos en la rampa de salida del vibrador o en la cadena de entrada del horno, y no haber facilitado a los trabajadores las condiciones y forma correcta de utilización del equipo de trabajo cuando ocurrieran esas circunstancias.

La empresa incurrió, por todo lo probado en la sentencia de instancia y expuesto anteriormente, en una inobservancia clara y manifiesta de las medidas de seguridad con que debía proteger a sus trabajadores, siendo ella la obligada directamente a garantizar a los mismos, y por lo tanto también al accidentado, una protección eficaz y segura, para lo que debió adoptar todas las medidas que la legislación establece a tal fin, que en este caso no adoptó.

No cabe en este caso hablar de conducta temeraria alguna por parte de los trabajadores que libere a la empresa de la responsabilidad en que incurrió. En primer lugar, porque el trabajador accidentado no tuvo ninguna intervención activa en la causación del accidente. Y, por otra parte, porque la que tuvo su compañero de trabajo, el encargado Sr. Cayetano, se limitó a atender un atasco imprevisto en el abastecimiento del horno de la forma que mejor pudo, con un resultado ni querido ni previsto por él, lo que descarta cualquier temeridad por su parte. En todo caso, desde el punto de vista del deber de seguridad que la empresa tenía para con el trabajador accidentado, cualquier actuación meramente imprudente, incorrecta o descuidada en que hubiera incurrido el encargado le sería imputable a la empresa por incumplimiento de la obligación in vigilando.

Por todo ello procede también la desestimación de este motivo del recurso.

Sexto. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 235.1 de la LRJS, la desestimación del recurso debe llevar consigo la imposición de las costas a la recurrente, aunque sin incluir en ellas las de los letrados de los recurridos por no haber impugnado el recurso.

Vistos los preceptos citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.