Sentencia Social 5182/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 1134/2023 de 20 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de D. Porfirio invocando como primer motivo, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente solicita la modificación del hecho probado segundo en la sentencia, lo que debe ser estimado para añadir "En la misma fecha cesó como administrador de la sociedad".

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por aplicación inadecuada de los artículos 1.1 del ET en relación a los artículos 9.4 y 5 de la LOPJ y 2.a) de la LRJS.

La recurrente considera que se realiza una aplicación inadecuada del artículo 1.1 del ET, que determina el ámbito de aplicación del propio Estatuto de los trabajadores a través de la definición del concepto de trabajador. En la Sentencia recurrida se ha acogido la excepción de incompetencia de Jurisdicción al entender que existe un contrato de servicios de carácter mercantil entre el Sr. Porfirio y la mercantil demandada, tanto por su contenido como por la relación societaria entre ambas. La recurrente no está conforme con la valoración que realiza el magistrado a quo. El contrato en cuestión analizado reúne los requisitos del artículo 1.1 del ET ya que, en definitiva, no deja de ser un contrato para que una persona en concreto, el Sr. Porfirio, preste sus servicios de forma personal y voluntaria, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de una persona jurídica-Somintec, S.L., el empleador, a cambio de una retribución. Se dan todos y cada uno de los elementos que componen la relación laboral y, por lo tanto, existe una relación laboral más allá del nomen iuris que le hayan dado las partes a la relación. No podemos negar que en el señor Porfirio conviven dos condiciones simultáneas, una como socio y otra como trabajador de la sociedad, en la que debe señalarse, son únicamente dos socios, éste con un 49% y por tanto, una posición minoritaria, y la entidad mercantil SECOINCO, S.A. representada por el señor Carlos Antonio, que ostenta el 51% restante. Tampoco se duda de que sobre el papel ocupara el título de gerente o director de la empresa, denominación que se alterna en los documentos, aunque cosa muy distinta es que se le dejara actuar como tal. Se podría discutir si existe una relación de alta dirección pero como consta en los folios 171-198 y 338-382, el señor Porfirio, con la venta de las participaciones, dejó de pertenecer al órgano de administración de la sociedad, y desde el 26 de noviembre de 2020 tenía poderes mancomunados, y, a pesar del contenido del contrato, no llevaba el control financiero, las propuestas de plan de negocios eran sistemáticamente rechazadas y en materia de recursos humanos y administración, la gestión se realizaba desde Madrid, como indicaron todos y cada uno de los diferentes testigos refiriéndose al señor Carlos Antonio, y así se recoge en la propia Sentencia recurrida.

Por tanto, dicho lo anterior, se tendrá que entrar a valorar cada uno de los elementos básicos de la relación laboral:

-Relación personalísima/exclusiva :No puede existir discusión alguna sobre el hecho de que el contrato es de carácter personalísimo ya que no sólo se le contrata a él, sino que, además, se le prohíbe que sea sustituido en la prestación de servicios, tal y como figura en la cláusula decimoquinta del contrato que consta en los folios 171-198 y 338-382: "ambas partes reconocen expresamente que la suscripción del presente contrato ha sido realizada sobre la base de la experiencia y conocimientos personales del Gerente, por lo que el mismo presenta un marcado carácter "intuito personae", además la cláusula tercera añade "durante la vigencia del presente contrato de prestación de servicios, el Gerente realizará las funciones acordadas en el mismo con carácter de exclusividad".

-Ajenidad (en los medios y los frutos): Tampoco admite discusión que el señor Porfirio no asume el riesgo de su trabajo, sino que siempre cobra un mismo salario, vaya bien o vaya mal la empresa. Incluso le pagan las dietas por los gastos que pueda tener y utiliza los medios de la empresa (vehículo, ordenador, programas informáticos, teléfono. etc.) como se reconoce en la propia Sentencia recurrida. Ejemplo de ello son las nóminas que, aunque en forma de factura, se abonaban cada mes por un importe fijo (folios 293 a 328), realizándose la transferencia bajo la denominación de "nomina" (folios 511 a 521) o la utilización del vehículo de empresa, o el resto de medios que eran propiedad de la empresa. Discrepa de lo que se parece intuir en la Sentencia como negación de la ajenidad, por la participación del señor Porfirio en los beneficios/pérdidas de la empresa a través de su aportación en el capital social. En este sentido, el señor Porfirio cobraba un mismo salario, independientemente de la marcha del negocio, como trabajador de la misma. Circunstancia distinta es que, a través de su participación en la sociedad, como cualquier otro socio, tuviera las obligaciones y derechos que como socio le correspondían, sin que una y otra posición estuvieran directamente interconectadas.

-Sometimiento al ámbito de organización/Dirección de la empresa: El señor Porfirio no es que hiciera el mismo horario que el resto de empleados de la empresa sin razón alguna o por coincidencia, sino que estaba obligado por contrato, como figura en el mismo en su cláusula quinta (folio 227). De hecho, en el folio 261 del ramo de prueba de esta parte, consistente en un correo electrónico de 28 de diciembre de 2020, enviado por el señor Carlos Antonio al señor Porfirio, éste le comunica expresamente "a la fecha trabajas para SOMINTEC con dedicación exclusiva y entendemos que es un trabajo presencial, es decir, que tendrás que asistir fichando a la oficina y, sino tramita una baja por enfermedad en condiciones y pasarías a percibir tu retribución por cuenta de la seguridad social o la mutua correspondiente". Asímismo, se le obliga a prestar fisicamente sus servicios en las oficinas de la empresa como también figura en el contrato la cláusula cuarta, no en el lugar que éste escoja libremente, al señalar que "el Gerente prestará los servicios objeto del presente contrato en el lugar de trabajo de la empresa sito en la Calle Salt 25, planta 2ª de Gerona y podrá valerse de sus equipos e instalaciones libremente y sin limitaciones". De hecho, como consta en la Sentencia, ha quedado acreditado allí tenía su propio despacho. Lógicamente, la empresa pone a disposición del trabajador todos los medios de la empresa para desarrollar su trabajo, como se ha dicho en el punto anterior y el hecho de que en el fundamento jurídico segundo de la Sentencia se indique que tal circunstancia "no significará la facultad de permanencia en las mismas, ni la concreción de derecho alguno sobre dicho inmueble ni creación de vínculo distinto del establecido en el contrato de prestación de servicios", no hace más que reafirmar el argumento de que el señor Porfirio tenía una condición de empleado bajo una relación laboral y no mercantil como propietario de la empresa. De hecho incluso sucede con las vacaciones, dado que se le exige informar cuando se las tomará. En el folio 595 de autos -reverso- se aporta un correo electrónico de fecha 4 de agosto de 2020, en el que el señor Argimiro le requiere al señor Porfirio que le informe de todas las vacaciones del equipo, incluyendo las suyas propias, para que las apruebe el señor Carlos Antonio. En todo caso, lo que es fundamental es el hecho de que el señor Porfirio no realizaba su trabajo con total independencia, sino que cualquier aspecto de su trabajo debía ser revisado y aprobado en última instancia por el señor Carlos Antonio y ello queda probado por los siguientes aspectos: El señor Argimiro, que compareció en el juicio en calidad de representante legal de la demandada, también era Gerente de SMARTPOLO Adjunto CEO en TRADESEGUR (folios 532 a 550), empresas del mismo grupo, era en la mayoría de las ocasiones el portavoz del señor Carlos Antonio y quien le requeria para hacer o dejar de hacer según el criterio de Madrid. Esta persona junto con el antedicho, se encargaba de gestionar las empresas del grupo de forma indistinta e indiferentemente, como se puede ver en los correos que obran en el ramo de prueba documental de ambas partes. Ejemplo de ello es el documento nº 11 de la parte demandada (folios 532 a 550), consistente en correos entre Argimiro y el señor Porfirio, donde el segundo le recrimina que mande tareas a sus trabajadores "saltandole" a él. El mismo señor Argimiro le recuerda en un correo, reverso folio 582, al señor Porfirio que "toda la gestión del negocio de SOMINTEC, S.L. y, en especial la derivada del proceso comercial, financiero, clientes y otros procesos clave, se llevará a cabo desde las instalaciones y recursos que tiene el Grupo de empresas al que pertenece SECOINCO, S.A. en Madrid [...].". De hecho, unas páginas más adelante se adjunta el contrato del señor Estanislao, Director comercial de SOMINTEC (folio 666 a 672), que declaró en el acto de juicio como testigo aportado por la demandada, el cual reconoció que había sido contratado directamente por el señor Carlos Antonio, sin entrevistarse en ningún momento con el señor Porfirio. En otros correos aportados se puede apreciar como al Sr. Porfirio no se le permite ni contratar a un becario sin la supervisión directa del Sr. Carlos Antonio (folio folio 247) o que mantiene una opinión contrastada de un trabajador de la empresa. al que quiere despedir, pero no se le permite y se le obliga a mantenerle en su equipo (folio 247-reverso-). Del mismo modo, en la Sentencia ya se reconoce que toda la gestión de RRHH se llevaba desde Madrid. En la parte financiera también se administraba desde otra de las empresas del grupo; así, en un correo de 16 de octubre de 2020 (documento nº 12 aportado por esta parte -folio 268-) se informa simplemente al Sr. Porfirio de los movimientos entre cuentas bancarias una vez ya realizados, sin pedirle ni permiso, ni opinión. Del mismo modo, al acto de juicio se aportaron las actas de las juntas de socios (folios 245 a 249) que, a excepción de la primera, están sin firmar por Porfirio, dado que ni tan solo se le aprobaban sus planes de negocio, sino le eran impuestos, ni era tenido en cuenta su criterio en el resto de aspectos, ya que era el criterio siempre del socio mayoritario el que prevalecía por encima de cualquier otra cosa, circunstancia que acredita su posición minoritaria y de debilidad, que conduce a que carecía en la práctica de autonomía y estaba sujeto a las órdenes y directrices de la dirección fáctica que se ejercía desde Madrid. Además, desde el 26 de noviembre de 2020, se le revocan los poderes para otorgarse unos nuevos mancomunados juntamente con el Sr. Argimiro y la Sra. Elisabeth (folios 284 a 291), lo que evidencia la falta clara de autonomía en la prestación de servicios y el control al que estaba sometido. Igualmente es significativo que en fecha 13 de enero de 2021 se contrata por el Sr. Carlos Antonio al Sr. Estanislao (folios 584 a 587 y 666 a 672), el cual asumió las principales funciones de gestión de la empresa, tales como el desarrollo comercial de la empresa, gestión de la plantilla, coordinación con la matriz del grupo, etc., vaciando de contenido el puesto del Sr. Porfirio, hecho que se pone en evidencia en los correos mantenidos entre el Sr. Porfirio y los Sres. Argimiro y Carlos Antonio, aportados por la demandada (folios 588 a 590). Cita la sentencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de septiembre de 2003, recurso 4225/2002. Todo lo anterior conduce a obtener una clara evidencia o conclusión muy diferente de la que obtiene el Juzgador a quo, quien manifiesta que el señor Porfirio tenía plena autonomia para hacer las compras (tampoco existen más allá de material de oficina), contratar o despedir a trabajadores. Todo lo contrario, el señor Porfirio no era más que un simple trabajador, que si bien intentaba gestionar un equipo a su cargo, lo hacía siempre bajo las directrices y supervisión del socio mayoritario, quien marcaba las pautas del devenir de la empresa, careciendo del Sr. Porfirio de la independencia y facultad de organización que se le presupone a un Gerente o Director General de una empresa y, mucho menos, a un trabajador autónomo. Por ello la relación mantenida entre el señor Porfirio y la sociedad demandada SOMINTEC, S.L. no puede considerarse mercantil, sino laboral al darse todos los elementos de la misma.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas. Declarada en la sentencia la incompetencia del orden jurisdiccional social para el conocimiento de la presente reclamación, la Sala tiene amplias facultades para el estudio y decisión de la cuestión litigiosa, gozando de libertad de criterio para analizar la totalidad de la prueba practicada y formar su propia convicción sobre los hechos necesarios para su resolución, sin hallarse vinculada por la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, ni por la revisión que de los mismos es solicitada por la parte recurrente, es decir, " sin sujetarse a los presupuestos y estructura formal de los recursos, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, y con amplitud en el examen de la prueba, para decidir fundadamente y con sujeción a derecho sobre una cuestión sustraída al poder dispositivo de las partes." ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1.987, 17 de mayo de 1.988, 23 de enero, 6 de febrero, 5 de marzo, 17 de mayo, 5 de noviembre de 1.990 y 11 de diciembre de 2.000).

En esa labor de conocimiento pleno entendemos que la decisión alcanzada en la resolución recurrida se ajustó a derecho, sin infracción del art. 1.3.c) LRJS.

Recogiendo en síntesis el relato de hechos probados, y añadiendo algunos datos y ausencias que resultan del examen en esta alzada de la prueba y del acto de juicio, el sustrato fáctico del pleito puede resumirse del siguiente modo:

PRIMERO.- El 16 de enero de 2014 se constituye la sociedad SOMINTEC, SL siendo el Sr. Porfirio el socio único y administrador de la misma (no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 4 de julio de 2018, se firmó contrato privado de compraventa por el que, entre otros acuerdos, el demandante vendió el 51% de las participaciones de la empresa Somintec, S.L. a la mercantil SECOINCO, S.A., dándose íntegramente por reproducido. (folios 338 a 382). En la misma fecha cesó como administrador de la sociedad".

TERCERO.- En fecha de 4 de julio de 2018, el demandante y Somintec, SL celebraron contrato privado de arrendamiento de servicios, que se da por reproducido, en el que el Sr. Porfirio, en su calidad de Gerente por el que prestará los servicios, con carácter de exclusividad, sin perjuicio de la supervisión del órgano de administración. Dicho contrato tendría una duración de 5 años, con período mínimo de vigencia obligatoria en sus primeros dos años (folios 384 a 396)

CUARTO.- Por carta, que se da integramente por reproducida, de fecha 2 de julio de 2020, se acordó por parte de la demandada extinguir la prestación de servicios con el demandante, con efectos 4 de julio de 2021. (folio 235)

QUINTO. En fecha 14 de julio de 2021, el demandante vendió su 49% de participaciones de la empresa SOMINTEC, SL a la empresa SECOINCO, SA, mediante escritura, que se da por reproducida (folios 443 a 500)

SEXTO.- El Sr. Porfirio se encontraba enfermo desde el 23 de mayo de 2020 hasta el mes de octubre del mismo año, además, y según declaración del actor, estuvo en varios periodos, lo que desconocía la dirección de la empresa (folio 602, interrogatorio Sr. Porfirio)

SÉPTIMO.- El actor percibía la misma retribución que fue pactada en el contrato de prestación de servicios, y que él mismo facturaba a la empresa a final de cada mes, siendo los últimos por importe de 6.030€ (relación de ingresos y facturas emitidas por el actor, a los folios 502 a 530).

Sentado lo anterior, debemos señalar que la exclusión de la relación de laboralidad de los socios de una empresa que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio, puede venir dada, tal y como recuerda una constante doctrina jurisprudencial, por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria que pueda tenerse como "determinante" de la vida o acción social. De esta manera, y en tales casos, la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa, ha de entenderse, como realizada a título o con el carácter de una aportación más del socio a la sociedad. Se entiende que concurre este supuesto, como decimos, cuando la cuota de participación resulte "determinante", esto es, cuando la misma supere el 50% del capital social ( STS 26/12/07 RJ 2008/1777). Pero también es cierto que la laboralidad en la relación de servicios que un socio pueda desarrollar en favor de la sociedad de la que forma parte puede venir excluida en los casos en que la cuota de participación en el capital social no resulte "determinante" en el sentido indicado, y tal y como recuerda igualmente una también constante doctrina jurisprudencial, por la falta de dependencia en el trabajo. Se entiende que sucederá tal falta de dependencia, se dirá, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa. Es cierto que la jurisprudencia ha admitido y admite que personas en las que concurra la condición participativa menor indicada puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa. Pero ello, como ha podido reiterar el Alto Tribunal, "sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección ( Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección" ( STS 29/9/88 RJ 1988/7143 o 16/12/91 RJ 1991/9073 y reiterada por otras muchas que resumen perfectamente la de 20/11/02 RJ 2003/2699 o la de 2007 más arriba citada).Recuerda el Alto Tribunal en tal sentido que los órganos de gobierno de las personas jurídicas "tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia...(y) por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía". Todas estas actuaciones, se dirá, "encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores" ( STS 22/12/94 RJ 1994/10221). Y ésta es, entendemos, la conclusión que se alcanza en este procedimiento. El ahora recurrente, tal y como se reconoce en la sentencia, hasta el día 4 de julio de 2018 era socio único y administrador de la sociedad, lo que excluye el carácter laboral de la relación que le une con la empresa demandada. Desde esa fecha, participa del capital social de la empresa demandada ostentando un 49% de las participaciones de la misma y ha actuado desde que vendió el 51 de participaciones, como gerente de la sociedad prestando servicios con carácter de exclusividad, y que si bien podían ser supervisadas por el órgano de administración, éstas a su vez podían ser sometidas a la Junta de socios de la sociedad, de la que el actor era a la vez propietario en un 49% de la sociedad. Es evidente que, sobre estos fundamentos fácticos, en modo alguno puede entenderse en el presente caso que el ahora recurrente desempeñara un trabajo "común" y en situación de plena dependencia respecto a la demandada. Tenía plena libertad para organizar su trabajo, pues su horario, funciones y utilización de herramientas de trabajo se enmarcaban dentro de lo estipulado en el contrato que había firmado por el que ostentaba su calidad de Gerente. Los testigos declararon en el juicio que el actor era su jefe (tenía plena autonomía para hacer las compras, contratar, despedir a trabajadores) aunque en materia de RRHH, se gestionaba por la central en Madrid. En relación al horario, consta que "el gerente (Sr. Porfirio) organizará la prestación de servicios a favor de la empresa en la forma y bajo las condiciones que estime más conveniente, en el bien entendido de que el gerente satisfará, en todo momento, las necesidades demandadas por la empresa. Percibía una cuantía fija mensual de 6.030€ fijada en el contrato de arrendamiento de servicios firmado, por las que emitía las facturas en el último día del mes correspondiente, (lo que constituía una asignación por las funciones realizadas), además del resto de beneficios... como el vehículo de empresa. El Gerente estaba afiliado al RETA (obligado por el artículo 305.2 LGSS) y realizaba sus declaraciones de IRPF e IVA. Utilizaba el gerente de las oficinas e instalaciones, sitas en la Calle Salt, 25-2 planta, de Girona, para el desarrollo de su actividad profesional regulada en el contrato de prestación pero, tal y como se recoge en el citado contrato, no significará la facultad de permanencia en las mismas, ni la concreción de derecho alguno sobre dicho inmueble ni creación de vínculo distinto del establecido en el contrato de prestación de servicios. Todo se regía por el contrato de arrendamiento de servicios pactado entre actor y demandada. La libertad de organización de sus funciones llegaba al punto de que estuvo enfermo desde el 23 de mayo de 2020 hasta octubre del mismo año, sin que la dirección de la empresa tuviera conocimiento sobre ello.

El hecho de que la relación sea Relación personalísima/exclusiva es lógico pues se le contrató como gerente por sus conocimientos y experiencia. En cuanto a lo que alega la recurrente sobre que no existía Ajenidad (en los medios y los frutos) pues siempre cobraba el mismo salario, no puede ser estimado pues percibía asignaciones y porque al ser propietario del 49% de participaciones a la vez que gerente en la empresa, es claro que asumía el riesgo de los beneficios y pérdidas de la misma. Tampoco se ha acreditado el sometimiento al ámbito de organización/Dirección de la empresa pues si bien la recurrente se esfuerza en aportar los correos electrónicos que menciona para desvirtuar los razonamientos de la sentencia de instancia, de las testificales y la documental aportada se infiere que las funciones y forma de llevarlas a cabo se enmarcaban según lo pactado en el contrato de arrendamiento de servicios pactado, siendo la junta de socios de la sociedad, como se ha expuesto la que fiscalizaba todo lo efectuado, y llevando a cabo sus funciones con autonomía según se ha expuesto con anterioridad.

La aplicación de la doctrina indicada lleva, en consecuencia, a descartar que la resolución recurrida, y en la decisión que adopta, haya infringido precepto legal alguno, considerando que la relación que une a las partes es mercantil. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, examen del derecho aplicado y la jurisprudencia que lo interpreta, por entender que se realiza una aplicación inadecuada de los artículos 15; 49 apartados b), c) y k); y, 54 a 56, del Estatuto de los trabajadores.

La recurrente alega que si consideramos que la relación mantenida entre el señor Porfirio y la demandada es de carácter laboral, el contrato de prestación de servicios que unía a ambas partes tendría la consideración de contrato indefinido ex. artículo 15 del Estatuto de los trabajadores y, por tanto, se habría producido una extinción de la relación laboral sin acudir a ninguno los supuestos válidos del artículo 49 del ET, considerando que lo que se ha producido es un despido del señor Porfirio en el momento en que este comunicó su decisión de ejercitar la opción de venta de las participaciones restantes. Nos encontramos con una extinción contractual que se basa en una cláusula del contrato que no debe considerarse válida al hacerse con abuso de derecho, ya que permite a la empresa extinguir el contrato de trabajo sin causa alguna, más allá de la obligación que le impone el contrato de dar el preaviso correspondiente. Por todo ello, no cabe considerar la extinción contractual de otra manera que un despido, el cual debe calificarse como improcedente al no justificarse ni la causa de temporalidad del contrato, ni la causa de la extinción del mismo, puesto que la comunicación que se efectuó (folio 235) carece de los elementos básicos exigidos por el artículo 55.1 del ET en cuanto a su contenido, sabiendo que el mismo debe proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo su alcance sin dudas racionales, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto al no considerar que estamos ante una relación laboral, sino mercantil, no podemos considerar que exista un despido. El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS, examen del derecho aplicado y la jurisprudencia que lo interpreta, por entender que se realiza una aplicación inadecuada del artículo 49.2 en relación con el artículo 38 del Estatuto de los trabajadores.

La recurrente considera que la ausencia del disfrute de vacaciones previamente a la extinción de la relación laboral conduce inexorablemente a la compensación económica correspondiente por los períodos no disfrutados en proporción al tiempo trabajado, hasta la propia fecha del despido. La compensación debe ser abonada por la empresa, cuando ésta no acredite su disfrute por el trabajador, ni que haya tenido lugar su satisfacción económica por la imposibilidad de disfrute, y en proporción al tiempo trabajado durante el período al que se contrae el contrato rescindido, como asiíseñala, entre otras muchas, la Sentencia del TSJ de Madrid de 25 de marzo de 2019. Es criterio general el cómputo proporcional al tiempo trabajado, esto es, por días de prestación de servicios, y cuando este sea inferior al año el trabajador tiene derecho a la parte proporcional de vacaciones pagadas que le corresponda ( Convenio de la OIT 132, artículo 4.1). Se plantea, no obstante, alguna duda en cuanto al momento a partir del cual se ha de computar el período a efectos de cálculo de las vacaciones a que se tiene derecho. En este sentido es criterio extendido que el cómputo del período se inicia con el año natural. Así, los días de vacaciones corresponden al año natural y en caso de extinción antes de la terminación, se indemniza económicamente en proporción a los días transcurridos desde el 1 de enero al día del cese o extinción ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2002 y 25 de febrero de 2003). A la extinción del contrato de trabajo no se han liquidado las vacaciones pendientes de disfrutar correspondientes al año 2021, del que restan 11 días no disfrutados que se deben abonar conforme al salario que venía percibiendo el trabajador. Ello se acredita con las facturas presentadas, tanto por la empresa demandada como por esta parte, en la que la última factura, a la fecha de extinción de la relación laboral (folio 328), únicamente recoge los días trabajados del último mes. No consta prueba alguna de que el trabajador disfrutara dichos días, máxime teniendo en cuenta que en el año 2021 había alternado periodos de baja. Por tanto, el importe reclamado en concepto de vacaciones no disfrutadas es el que consta en la demanda y que coincide en el módulo salarial utilizado para el cálculo, con la retribución fijada en el hecho probado séptimo de la Sentencia: - 11 días x 201.00.-€ -2.211,00.-€ (DOS MIL DOSCIENTOS ONCE EUROS).

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto al no considerar que estamos ante una relación laboral, sino mercantil, no procede acceder a lo peticionado. El motivo debe ser desestimado.

Ello implica que debamos desestimar el recurso y las alegaciones del actor, debiendo confirmar el criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.