Sentencia Social 2528/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7609/2022 de 21 de abril del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso:

Se dictó sentencia por el juzgado del que proceden las presentes actuaciones en la que, dando respuesta a la controversia entablada entre las partes, estimó parcialmente la demanda y condenó a la empleadora al abono de 3.520,20 euros en concepto de complemento retributivo por la realización de funciones de director de programa devengadas en el periodo de 01/01/2020 a 11/03/2020.

Frente a tal decisión se formula recurso por la empleadora solicitando que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se desestime la demanda. El recurso contiene un único motivo de censura jurídica. En el desarrollo del motivo se razona que el trabajador cesó en las funciones de director del programa QUEQUICOM (en adelante QQC) en diciembre de 2019, sin que las retomase nunca antes de su jubilación en mayo de 2021. Se señala que desde enero de 2020 lo único que hizo en relación con el programa fue alguna función residual, no correspondiente a la dirección del programa, relacionada con la programación de reemisiones de capítulos del programa, a excepción del capítulo denominado " Connectats als cavalls" que no se había emitido antes de 2020 pero ya estaba terminado "al 99%" de forma que respecto del mismo no fueron precisas tareas de dirección antes de su estreno en marzo de 2020.

El trabajador en su impugnación se opone al recurso señalando que las funciones que realizó entre enero y marzo de 2020 sí fueron de director porque la reemisión de programas y en concreto la selección de capítulos y su orden exige conocimientos que sólo tiene quien lleva la dirección del programa, añadiendo respecto del capítulo emitido por vez primera en marzo de 2020 que no estaba terminado al acabar 2019 sino que sólo existía el reportaje, debiendo el actor tomar respecto de ese episodio decisiones propias de la dirección del mismo.

SEGUNDO.- Acumulación indebida de acciones. Posible apreciación de oficio y consecuente declaración de nulidad.

La sentencia de instancia rechaza reconocer el derecho al complemento con posterioridad a la emisión, en marzo de 2020, del último capítulo que quedaba por emitir por primera vez del programa QQC del que el demandante había sido director. No se reconoce el devengo de enero de marzo en obediencia a la realización por el actor durante ese periodo de " algunas funciones laborales en relación con la reemisión de programas", contrariamente a lo que señala el recurso, porque la sentencia señala expresamente que esas funciones " no pueden equipararse a las que han quedado acreditadas como funciones propias de un director, sino al contrario, ejercía las funciones de responsable de programación". Sí se reconoce sin embargo el derecho al cobro de enero a marzo y ello, exclusivamente, por las funciones desarrolladas en relación con el capítulo " Connectats als cavalls", razonando la Magistrada de instancia que, aunque el programa ya estaba " grabado" era necesario " acabarlo" y " grabar las voces que sustituirían al plató, para lo cual sí se necesitaban las salas de grabación". Entiende la Magistrada que en la medida en que el programa se emitió el 11 de marzo de 2020, y esas funciones de acabado sí se corresponden con las de director, existe derecho al cobro del complemento por ese periodo.

Sin embargo, concurre una circunstancia esencial que ha pasado inadvertida para la Magistrada de instancia y las dos partes intervinientes en el procedimiento. La sentencia nos da noticia, en el hecho probado séptimo, de que el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 7/01/2020. No se declara probada la existencia de un alta médica previa a la emisión del programa " Connectats als cavalls" el día 11/03/2020, y además las hojas de salario permiten comprobar que todo ese periodo el demandante se mantuvo en situación de incapacidad temporal. Por tanto, la demanda reclamaba, como si fueran salarios, cantidades devengadas durante una situación de incapacidad temporal, y en el periodo que la sentencia ha reconocido se incluyen unos días de prestación de servicios (del 1 al 6 de enero de 2020) y otros de incapacidad temporal (del 7/01/2020 al 11/03/2020).

En ningún momento en la demanda se señala que lo que se estén reclamando sea un incremento del complemento hasta el 100% durante el periodo de incapacidad temporal, una mejora voluntaria convencionalmente prevista. No se hacen los cálculos señalando cuál era el 100% del salario, cuánto le abonó la empresa por el complemento (puesto que de las nóminas resulta que se abonaba un complemento a cargo de loa empresa) y cuál era el diferencial. La sentencia no se plantea la posibilidad de que ése sea el concepto que se está reclamando, y tampoco nadie en el recurso o la impugnación menciona nada que tenga que ver con esta posibilidad. El pleito, como resulta de la demanda, de la sentencia y del recurso y su impugnación, se ha planteado como si lo que se estuviera reclamando fueran salarios correspondientes a un periodo de tiempo trabajado, debatiéndose sobre si a partir de enero el trabajador realizó funciones de director, o sólo de ENG. Se ha obviado absolutamente que, dado que desde el 7/01/2020 el actor estaba en situación de IT, el contrato de trabajo estaba suspendido, y ni podía trabajar ni se le podían abonar salarios por su trabajo, únicamente prestaciones de IT y, en su caso, el complemento convencionalmente previsto.

Las de incapacidad temporal son prestaciones económicas de la Seguridad Social que, según el artículo 42 de la LGSS, forman parte de su acción protectora. Los procedimientos en materia de prestaciones de Seguridad Social se tramitan por la modalidad procesal regulada en los artículos 140 y siguientes de la LRJS. La misma Ley Jurisdiccional proclama en el artículo 26.3 la imposibilidad de acumular reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y sin perjuicio de la alegación de lesión de derechos fundamentales y libertades públicas.

En el presente caso al reclamar el actor una cantidad correspondiente al periodo de 1/01/2020 a 31/05/2021 estaba reclamando, por un lado, un complemento salarial del art. 26 ET por los días 1 a 6/01/2020, y desde el 07/01/2020 lo que está reclamando son, necesariamente, prestaciones de seguridad social. Ambas reclamaciones no podían formularse de forma acumulada por proscribirlo el citado art. 26.3 LRJS. Respecto a los primeros seis días de enero sí podían reclamarse por un procedimiento ordinario dirigido frente a la empresa (faltaría emplazar al FOGASA), pero respecto del restante periodo debía tramitarse el procedimiento por los cauces del proceso especial de seguridad social del art. 140 LRJS, dirigiéndose la demanda ineludiblemente frente a la entidad gestora de las prestaciones y, en su caso, de la TGSS y la mutua colaboradora correspondiente.

El actor sólo tendría derecho a cobrar, desde el 7/01/2020, una cantidad superior a la que se le abonó, si la prestación de incapacidad temporal debía ser superior a la que se abonó y, por tanto, si para su cálculo debía incluirse el importe del complemento litigioso.

De acuerdo con el artículo 27 LRJS en caso de acciones indebidamente acumuladas, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al actor para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener, y con las demás consecuencias previstas en el precepto para el caso de no atender el requerimiento. En este caso, y pese a las circunstancias expuestas, no se dio cumplimiento al trámite legalmente previsto, llegando a celebrarse juicio y dictarse sentencia que condena al pago de unos salarios que se corresponden en su mayoría con un periodo durante el cual legalmente no se pueden percibir salarios, sino sólo prestaciones de incapacidad temporal.

La legal restricción que afecta a la declaración de nulidad de oficio en este grado de conocimiento jurisdiccional se ha excepcionado en la doctrina casacional y judicial en supuestos de incongruencia interna de la sentencia. Es el caso de la sentencia de esta Sala de 17/07/2020 (rec. 452/2020), en la que se razona del siguiente modo:

"Es cierto que el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal". Pero la doctrina del Tribunal Supremo interpretativa de este precepto legal ha admitido que la nulidad de actuaciones puede ser apreciada de oficio en determinados supuestos, por afectar al orden público procesal, como en la situación de incongruencia interna. La STS de 26 de marzo de 2.014, rco 158/2013 , declara al respecto: "Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión aquí planteada, entre otras muchas en la STS. de 8 de noviembre de 2006 (rco. 135/2006 ) y las en ella citadas, en el siguiente sentido: "[Con cita de las SSTC 16/1992, de 10/Febrero ; 132/1992, de 28/Septiembre ; y 41/1992, de 30/Marzo ), de todas formas, la Sala ha mantenido igualmente que en supuestos de incongruencia interna [a la que asimilar la incongruencia "por error", dado que ambas producen indefensión en igual medida] "es obligado proceder, como cuestión previa, al estudio de la validez o nulidad de la sentencia recurrida, pues [...] se trata de una cuestión de derecho necesario que afecta al orden público del proceso y, por tanto, tiene que ser examinada, incluso de oficio" ( SSTS 14/12/93 -rec. 2940/92 -; 23/12/93 -rec. 846/92 -; 26/05/99 -rec. 3641/98 ), siendo factible así que se acuerde la nulidad de actuaciones por iniciativa de la Sala cuando con la incongruencia se produzca indefensión (STS 13/12/02 -cas. 1441/02 -). Doctrina que ha sido aplicada por esta Sala (Sentencia de 18 de abril de 2.018, rs 573/2018 , que cita las de 23 de mayo de 2.016 , 12 de junio de 2.017 y 30 de junio de 2.017 ). Como hemos declarado en la Sentencia de la Sala de 18 de diciembre de 2.019, rs 4634/2019 , "Se insiste, así, en lo ya manifestado sobre el particular en la de 26 de marzo de 2014 (recurso 158/2013) cuando -remitiéndose a lo resuelto, entre otras, por la de 8 de noviembre de 2006- mantiene la nulidad de oficio por tal causa; invocando lo resuelto por la Sentencia de la Sala Civil de 25 de junio de 2014 (rec. 1070/201 ) que el supuesto por ella analizado "constituye una motivación defectuosa por contradictoria, constitutiva de incongruencia interna...". Reiterada, a su vez, en la de 14-4-2011, nº 254/2011, rec. 1725/2007, cuando razona que " incurre en incongruencia, con infracción del principio de seguridad jurídica y el derecho a la tutela judicial efectiva, la sentencia en la que se advierte una contradicción entre los pronunciamientos de la parte dispositiva integrantes del fallo y la motivación en la que este se fundamenta".

La más reciente sentencia, también de esta Sala, de 17/11/2022 (rec. 4594/2022) concluye en la apreciación de oficio de una indebida acumulación de acciones, razonando del modo que sigue:

"Apreciada de oficio la indebida acumulación de acciones debemos por tratarse de una cuestión que incide en el orden público procesal, y también de oficio, declarar la nulidad de todo lo actuado con relación a lo decidido sobre la reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de la extinción de la condición de TRADE y, en consecuencia, declaramos no ejercitada dicha acción pudiendo el actor si considera oportuno plantear nueva demanda donde resolver lo que aquí en estos autos ha quedado imprejuzgado".

Como es de ver en este último caso no se devuelven las actuaciones al juzgado de instancia para que aplique el art. 27 LRJS, sino que se deja imprejuzgada en el recurso una de las dos acciones indebidamente acumuladas.

Existe doctrina de otros TSJ que, para este tipo de supuestos, sí declaran de oficio la nulidad de actuaciones. Es el caso de la sentencia del TSJAsturias de 27/12/2017 (rec. 2690/2017), en la que la respuesta a la indebida acumulación en la misma demanda de cantidades correspondientes a periodos de baja médica y periodos de trabajo fue la siguiente:

"El artículo 27 LRJS determina que, en caso de acciones indebidamente acumuladas, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá al actor para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener, y con las demás consecuencias previstas en el precepto para el caso de no atender el requerimiento. Dado que no se ha cumplido este trámite legalmente previsto, cuya omisión es apreciable de oficio al afectar a normas procesales de orden público imperativo, no pudiéndose tramitar en el mismo procedimiento todas las pretensiones deducidas en la demanda, de conformidad con el artículo 202.1 LRJS , procede declarar la nulidad de todo lo actuado desde la presentación de la demanda para que, vistas las pretensiones ejercitadas en la demanda, se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y concordantes de la LRJS ."

A nuestro criterio, aunque el único remedio eficaz para poner remedio a la grave infracción procesal apreciable en las actuaciones es la declaración de una nulidad de actuaciones, con retroacción al momento previo a la admisión de la demanda, nos alcanza la prohibición de declarar de oficio la nulidad, pues el art. 240 LOPJ es claro en su redactado y la única excepción admitida por el TS es la de los supuestos de incongruencia interna de la sentencia.

No declararemos la nulidad aunque, como veremos, la problemática expuesta tendrá efectos decisivos en la resolución del recurso.

TERCERO.- Censura jurídica.

La empresa denuncia, con amparo en el art. 193.c) LRJS, que la sentencia de instancia infringe el art. 26.3 ET y la jurisprudencia contenida en la STS de 6/10/2009. Se razona, en síntesis, que dado que el programa terminó en diciembre de 2019 es imposible reconocer un complemento funcional por unas tareas como director que ya no podía realizar, ni siquiera respecto del único programa que quedaba por emitir por vez primera, ya que en diciembre de 2019 ya estaba terminado casi totalmente.

De acuerdo con lo que razonamos en el fundamento anterior deben distinguirse, para resolver la controversia, dos periodos dentro del reclamado, antes y después del inicio de la IT.

Periodo del 01/01/2020 al 6/01/2020

En él aún no existía incapacidad temporal. La empresa había comunicado al actor que, con efectos de 31/12/2019, dejaba de realizar funciones de director de programa y, por ello, dejaba de percibir el complemento. Dado que toda la demanda se basa en que, pese a esa comunicación, siguió desarrollando funciones de director, el derecho al complemento durante estos seis días sólo existiría si constara acreditado que en ellos trabajó como director. Sin embargo, en los incontrovertidos hechos probados no se recoge nada sucedido antes del correo electrónico de 9 de enero, ni por tanto se registra que el actor realizase funciones de director entre el día 1/01/2020 y 6/01/2020. Sin realización de las funciones de un puesto que nadie discute lo sea de puesto de trabajo, funcional, no se genera derecho al cobro, de modo que respecto de estos días la sentencia ciertamente infringe el art. 26.3 ET y procede la estimación del recurso.

Periodo del 07/01/2020 al 11/03/2020

Como antes indicamos, durante todo este periodo el trabajador se mantuvo en situación de incapacidad temporal. Durante él, como también hemos razonado, no podía ni debía existir prestación de servicios, ni contraprestación económica por realizar unas u otras funciones. Si se trabaja durante la IT, y se cobran salarios por el trabajo, se incurre en un fraude a la Seguridad Social.

Todo el desarrollo argumental de la demanda, y de la sentencia, decae automáticamente debido a esa circunstancia fáctica. Desde el día 07/01/2020 es irrelevante a los efectos de este pleito si el trabajador realizaba unas funciones más o menos subsumibles en el puesto de director, si los capítulos eran o no reemisiones, o si el capítulo sin estrenar estaba más o menos acabado en diciembre de 2019 (que son las cuestiones a las que se han dedicado las partes y la sentencia), porque desde ese día el trabajador estaba percibiendo prestaciones de seguridad social que la empresa sólo abonaba en pago delegado, y que se perciben precisamente porque concurren los requisitos del art. 169 LGSS de incapacidad para el trabajo y necesidad de asistencia sanitaria. Ello comporta que la sentencia, también respecto de este periodo, infringe el art. 26 ET, por cuanto reconoce un complemento de puesto de trabajo por realizar unas funciones respecto de un trabajador que teóricamente no podía estar trabajando, ni por tanto percibir salarios por una prestación de servicios efectiva. Procede, por ello, la estimación del recurso también respecto de este periodo, puesto que aunque no sea por los motivos alegados en el recurso, sí es apreciable una infracción del precepto invocado en el recurso.

No se oculta a la Sala que la confusión se ha generado, al menos en parte, porque a pesar de encontrarse el trabajador en situación de incapacidad temporal desde el día 7/01/2020, mantuvo conversaciones por correo electrónico con la que era entonces su empleadora relativas a su prestación de servicios, conversaciones que la sentencia incluso considera correspondientes a las funciones de director (por el periodo de enero a marzo). Ello supuso como antes dijimos una relevante irregularidad, ya que durante la baja médica el contrato de trabajo queda suspendido, de acuerdo con el art. 48 ET, y por tanto no procedía ni la prestación de servicios ni el pago de contraprestaciones por el trabajo efectivo, pues estos últimos son incompatibles con las prestaciones de seguridad social.

CUARTO.- Consideración adicional: mejora voluntaria.

Ya indicamos con anterioridad que ni en la demanda, ni en la contestación, ni en la sentencia, ni en el recurso ni en su impugnación se ha hecho referencia en ningún momento a que lo reclamado fuera una mejora voluntaria prevista en el convenio. Se trata, por tanto, de una cuestión nueva nunca mencionada antes en el procedimiento.

No obstante, a la vista de que la parte actora aportó un ejemplar del convenio colectivo en el que había subrayado en amarillo justamente el precepto relativo al complemento durante la situación de IT, anotando alguien a mano la expresión " no cumplen", abordaremos brevemente esta cuestión.

El actor podría haber formulado su demanda alegando, no que era acreedor del complemento funcional por haber trabajado con unos correos electrónicos en relación con las reemisiones, sino que de acuerdo con el art. 68 del Convenio Colectivo la empresa estaba obligada a complementar las prestaciones de IT y que por el periodo objeto de reclamación la empresa lo hizo de forma insuficiente por no alcanzar el complemento abonado la suma que se cobraba antes de la IT incluyendo el complemento. Ello hubiera propiciado un debate específico derivado de las exigencias del citado precepto, según el cual las condiciones del complemento son las siguientes:

-Tratándose, como es el caso, de enfermedad común (no constando que la IT lo fuera por padecimiento oncológico, hospitalización o intervención quirúrgica) el abono del 100% sólo procedía si " l'índex d'absentisme per incapacitats temporals derivades d'accident no laboral i malaltia comuna dels darrers 12 mesos naturals complerts immediatament anteriors a la data de la baixa no superi el 2'5%". En caso de superarse ese 2,5%, la primera baja del año se abona el complemento hasta el 100%, el resto porcentual un escalado descendente.

-Lo que se completa es " el sou base i els complements permanents que rebi l'empleat".

Hubiera surgido en este debate, de haberse entrado en él como hubiera sido correspondiente, determinar si el complemento que el trabajador percibía hasta diciembre de 2019 debía o no ser considerado " permanente" de modo que durante la IT iniciada en enero de 2020 debiera incluirse para calcular la mejora voluntaria. Resulta discutible el contenido exacto de esa expresión, y especialmente si un complemento de puesto de trabajo, un complemento dependiente de la realización de unas funciones concretas, debía considerarse o no como " permanente". También hubiera sido

Sin embargo, ese debate no se ha producido en los autos, y entendemos que el principio de justicia rogada y el mandato de congruencia nos impiden abordar ahora de forma novedosa la cuestión, pues ello irrogaría a las partes efectiva indefensión al no haber podido hacer en ningún momento alegaciones sobre ella.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,