Sentencia Social 4788/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 699/2023 de 21 de julio del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de instancia desestimó las dos demandas, tramitadas de forma acumulada, en las que los demandantes impugnaban las resoluciones mediante las cuales EGARSAT había denegado la prestación por cese de actividad por traspaso del establecimiento que explotaba la sociedad de la que los demandantes eran socios al 50%, y administradores solidarios.

Frente a dicha sentencia los demandantes interponen el presente recurso de suplicación en el que solicitan la revocación de la misma y que se estimen las demandas. El recurso se fundamenta en un motivo dirigido a la modificación de los hechos probados y otro de censura jurídica.

El recurso fue impugnado por EGARSAT, que se opuso al mismo sosteniendo el acierto de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Para que la revisión basada en el art. 193.b) LRJS pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, son requisitos cuya conjunta concurrencia debe de apreciarse:

a) Que se señale concretamente el hecho probado cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio lo que lógicamente incluye en el ámbito propio del recurso de suplicación la posibilidad de modificar el fallo de la sentencia dictada en la Instancia y que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, por lo que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no han de quedar desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- conforme previenen el artículo 97.2 de la LRJS.

Por esta vía se solicita en primer término la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja que " el día 8 de enero de 2021 causó baja en la sociedad GORKED VERMUTERÍA Y TAPAS S.L., la última trabajadora por cuenta ajena que quedaba en plantilla, por lo que desde dicha fecha tan solo prestaban servicios en el negocio los dos actores". Se fundamenta la petición en el VILE de la empresa y la memoria anual del año 2021. De los documentos ciertamente resultan los datos que se pretenden añadir, y la mutua impugnante no los cuestiona, sino que se opone a su relevancia. Aunque, como se verá, no consideraremos que las altas y bajas de trabajadoras tenga incidencia en el resultado del pleito, accederemos a lo que se solicita porque en los hechos probados no deben figurar únicamente los elementos de hecho que son útiles para la concreta solución jurídica a alcanzar, sino también aquellos en que la parte actora base la pretensión que no se considera viable. Los recurrentes entienden, en afirmación que no compartiremos, que la prestación por cese de actividad debe reconocerse cuando concurra en el negocio un escenario general económico y financiero que convierta en razonable el cese en la actividad, sin apego estricto a la documentación contable a la que aluden los preceptos reguladores de la prestación. En ese argumentario, el dato de que el establecimiento quedó sin trabajadores desde meses antes del cese efectivo, podría ser relevante, y por ello aceptamos la incorporación del nuevo hecho.

En segundo lugar, lo que se pretende incorporar es el importe de la remuneración que percibieron los recurrentes entre 2019 y 2021. Se basa la petición, respecto de los años 2019 y 2020, en las declaraciones fiscales obrantes en las actuaciones, y en relación con el año 2021 en la memoria anual que se unió a las actuaciones como diligencia final. En su impugnación nuevamente EGARSAT pone de relieve la irrelevancia de esos datos. A este respecto damos por reproducido lo señalado en el párrafo anterior, por cuanto, aunque la tesis de los recurrentes no prosperará por los motivos que luego expondremos, en ella el descenso en las retribuciones tiene potencial importancia. Ahora bien, si bien las retribuciones de 2019 y 2020 encuentran adecuado sustento documental en las declaraciones tributarias, no sucede así con las del año 2021. A nuestro juicio la memoria anual no es un documento dotado de la necesaria literosuficiencia, ni presenta ninguna garantía de adecuación a la realidad, dado que no aparece ni tan siquiera firmado, se desconoce su autoría y no existe sujeción a auditoría, tratándose por todo ello de un documento confeccionado unilateralmente por los recurrentes inhábil para evidenciar un error en el registro fáctico de la sentencia.

Por lo razonado accedemos al añadido de un hecho probado con el siguiente texto:

"Cada uno de los dos actores percibió la siguiente remuneración en los ejercicios 2019 y 2020:

- 2019: 17.380,00 € brutos por la prestación de sus servicios profesionales para la sociedad GORKED VERMUTERÍA Y TAPAS S.L., más 1.638,00 € brutos por su cargo de consejero. En total 19.018,00 € brutos en todo el ejercicio por todos los conceptos.

- 2020: 7.371,00 € brutos por la prestación de sus servicios profesionales para la sociedad GORKED VERMUTERÍA Y TAPAS S.L., más 1.638,00 € brutos por su cargo de consejero. En total 9.009,00 € brutos en todo el ejercicio por todos los conceptos."

En tercer lugar, se interesa la adición de la cifra de negocios correspondiente al año 2019, pretensión a la que la mutua no se opone y a la que accederemos dado que resulta de los documentos invocados. Se añade, por ello, un hecho probado con el siguiente contenido:

" De acuerdo con el Impuesto de Sociedades, en el año 2019 el importe de la cifra de negocios ascendió a 190.160,42 € y el resultado fue de 5.186,42 € de pérdidas."

Por último, los recurrentes solicitan la modificación del hecho probado sexto, en el que se recoge que " es conforme por las partes que la base reguladora es de 40,47 €/día, 70% de la base reguladora diaria, prestación por 4 meses".

El texto alternativo que se propone es el siguiente:

" La base reguladora es de 40,47 €/día, 70% de la base reguladora diaria, prestación por 24 meses dado que ambos causaron alta en el RETA en fecha 01/08/2015 y baja en fecha 31/08/2021"

Consideran los recurrentes que " el juzgador de instancia ha incurrido en un error material al indicar que la prestación debe abonarse durante 4 meses y no durante 24 meses, pues no es hecho controvertido y además se refleja en los folios 54; 54v; 99v, 100, 221 y 222 Expediente administrativo y escrito de la propia demandada que el alta en el RETA de ambos recurrentes se produjo en fecha 01/08/2015 y la baja el 31/05/2021, cotizando por tanto a dicho Régimen Especial por un período superior a 48 meses, lo que por aplicación del art. 338.1 LGSS da derecho a 24 meses de la prestación solicitada".

Se opone la mutua a la solicitud modificativa señalando que no existe ningún error en relación con el periodo al que se tendría derecho ya que, de acuerdo con la normativa aplicable, de la que hace cita, serían cuatro los meses de derecho.

Lo primero que debemos indicar es que la inclusión en el relato de hechos probados de los meses de derecho, cuando (como en el caso de autos como luego veremos) resultaba controvertida, no se ajusta a una técnica jurídica correcta. Se acepta comúnmente la inclusión en el relato de hechos probados de lo que se denomina hechos jurídicos (condiciones laborales, bases reguladoras, fechas de efectos, etcétera) cuando no son controvertidos, porque de ese modo son útiles para delimitar el objeto del razonamiento silogístico judicial. Sin embargo, si existe discrepancia en el relato de hechos probados deben consignarse los hechos puros acreditados, para luego en los fundamentos alcanzar el dato jurídico a través de la aplicación del derecho. Ello debió consistir, en este caso, en dejar consignadas las cotizaciones y prestaciones consumidas. Luego, en los fundamentos, aplicando los preceptos correspondientes, se alcanzaría la conclusión jurídica de que la prestación sería durante un número de meses concreto de acuerdo con el escalado legal.

Ahora bien, la consecuencia de incluir indebidamente en los hechos probados un elemento jurídico no es sustituirlo, en sede de recurso de suplicación, por otro hecho jurídico, igualmente improcedente para esa ubicación. La consecuencia es que tengamos por no puesto el dato, para luego en sede de censura jurídica examinar si existe error in iudicando partiendo de la ausencia en el relato fático del dato concreto ( sentencias de esta Sala de 22/11/2022, 21/02/2022 y 16/10/2020, entre otras muchas). Lo que los actores debían hacer, si le interesaba modificar la conclusión jurídica de los meses de derecho inadecuadamente alojada en los hechos probados, era solicitar que la tuviéramos por no puesta, y por luego la vía del art. 193.c) LRJS combatir el razonamiento jurídico que lleva al juez a quo a considerar que debían ser cuatro. Sin embargo, los recurrentes sólo pretenden que sustituyamos en los hechos probados un dato jurídico por otro, cuando no debe ubicarse en esa localización de la sentencia, y ello comporta que desestimemos esta solicitud.

Además, respecto del periodo de prestación al que habría derecho en caso de estimación de la demanda nada indicaron las demandas, y visionado el acto de juicio se comprueba que la mutua dedicó una buena parte de su extensa contestación a justificar por qué, para el caso de estimación, el derecho sería de cuatro meses, llegando a concretar su importe en 3.456,26 euros por cada demandante. De esas postulaciones subsidiarias no se dio traslado en ese momento a la parte actora para que mostrase conformidad o disconformidad y, ya en fase de conclusiones, manifestó respecto de los parámetros que había indicado la mutua que constituían una " mutatio libeli" y que las prestaciones, en caso de estimación, deberían reconocerse " en su integridad", sin afirmar como ahora se hace en el recurso que debieran ser veinticuatro meses.

Así las cosas, no se ajusta la sentencia a lo que resulta de los autos cuando afirma que el del periodo de derecho se trata de un hecho " conforme", porque en juicio las posiciones de las partes al respecto fueron encontradas. Pero cuando la mutua en juicio postuló un periodo prestacional no incurrió en la mutatio libelli alegada por los actores, no sólo porque esa institución no se ajusta a la situación concreta, sino porque si lo que se quería denunciar era la incongruencia entre lo que se opuso en la vía administrativa y lo que se opuso en juicio el alegato es improsperable porque la mutua no tenía por qué, en vía administrativa, proponer ningún parámetro prestacional. La entidad colaboradora resolvió en sentido denegatorio, y nada debía indicar para el caso de estimación. Es en juicio cuando, con acierto, formuló una pretensión subsidiaria, en el primer momento que pudo hacerlo (la contestación a la demanda). Eran los actores quienes, si querían que se reconociesen 24 meses de derecho, debían haberlo solicitado en su demanda, alegando y probando sobre los periodos cotizados con anterioridad. Sin embargo, nada se dijo en la demanda, ni tampoco nada se concretó siquiera en conclusiones, de forma que lo que ahora se está planteando es cuestión nueva proscrita en el ámbito del recurso de suplicación.

TERCERO.- Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

Con correcto amparo en el art. 193.c) LRJS los recurrentes denuncian infracción del art. 334.1, en relación con el art. 331.1.a), ambos del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y art. 5.1.a) de la Ley 32/2010 de 5 de agosto por la que se establece un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos.

Se razona en el recurso, en síntesis, que las circunstancias recogidas en los preceptos que disciplinan la prestación litigiosa deben considerarse numerus apertus, de modo que los solicitantes pueden acreditar por cualquier medio la existencia de causas económicas, técnicas organizativas o productivas que hayan conducido al cese en la actividad, sin que sea exigible la concurrencia de pérdidas. Se indica que si en este caso no existieron pérdidas fue porque los dos actores, como socios y administradores, prescindieron de todos los trabajadores y redujeron de forma drástica sus retribuciones.

El recurso no puede prosperar porque parte de omitir en todo momento una circunstancia básica determinante de la normativa aplicable, como es que los demandantes no eran empresarios individuales que cesaron en su actividad, sino socios y administradores de una sociedad limitada. La Ley General de la Seguridad Social dedica el Capítulo I de su título V a las disposiciones generales relativas a la protección por cese de actividad, y en ese marco regula en el art. 331.1 cuándo se encontrarán en situación legal de cese de actividad los aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad, pero lo hace " sin perjuicio de las peculiaridades previstas en el capítulo siguiente". Ese capítulo siguiente se dedica a la " situación legal de cese de actividad en supuestos especiales", siendo uno de ellas la prevista en el art. 334, que regula según su literalidad el caso de los " trabajadores autónomos por su condición de socios de sociedades de capital", que es justamente el caso de los demandantes. La sentencia da cuenta de que los recurrentes estaban de alta en el RETA en su condición de " autónomos societarios", por ser administradores de la mercantil GORKED VERMUTERÍA Y TAPAS SOCIEDAD LIMITADA. Es dato pacífico, recogido en las dos demandas, que cada demandante era titular del 50% de las acciones, siendo ambos sus administradores solidarios.

Los demandantes estaban de alta en el RETA porque de acuerdo con el art. 305.2.b) LGSS "estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos", entre otros, " quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella", aclarándose que "s e entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social".

Para ese caso es el art. 334 LGSS, y no el art. 331 LGSS, el que regula la prestación por cese de actividad al autónomo societario, y lo hace del siguiente modo:

"1. La situación legal de cese de la actividad de los trabajadores autónomos incluidos en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos por aplicación del artículo 305. 2.b), se producirá cuando cesen involuntariamente en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma y la sociedad haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el artículo 331.1.a).1.º o bien haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social."

Por tanto, respecto de los autónomos societarios la situación que hace nacer el derecho a la prestación no es ya la " concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional" a la que de forma genérica se refiere el art. 331.1 LGSS, sino que se exige la concurrencia de dos circunstancias de hecho muy concretas y que deben darse de forma acumulada:

-El cese involuntario en el cargo de consejero o administrador de la sociedad o en la prestación de servicios a la misma

- Que la sociedad " haya incurrido en pérdidas en los términos previstos en el artículo 331.1.a).1.º" o, alternativamente, que " haya disminuido su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra del capital social."

La sentencia de instancia, acertadamente a nuestro juicio, aplica las exigencias del transcrito art. 334 LGSS, y constata su incumplimiento, puesto que la sociedad de la que los recurrentes eran titulares:

- No incurrió en las pérdidas del art. 331.1.a).1º porque no presentó " pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad". La sociedad declaró un resultado positivo en 2021, como lo había declarado en 2020.

- No disminuyó su patrimonio neto por debajo de las dos terceras partes de la cifra de capital social. El patrimonio neto en 2021 era de patrimonio neto de 2021 de 46.711,94 euros, y el capital social es de 3.010 euros.

Los recurrentes citan las sentencias del STSJ de Navarra de 27/02/2015 y la del STSJ de Madrid de 04/11/2020, pero en ninguno de esas dos resoluciones se examinaban supuestos de autónomos societarios, y por ello en ninguna de las dos se cita siquiera el art. 334 LGSS. Esta Sala no tiene inconveniente en aceptar que cuando se trata de autónomos no societarios, lo que se exige de acuerdo con el art. 331.1 LGSS es la acreditación de que concurren motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional, y lo que se recoge en sus diferentes apartados no es sino una enumeración de supuestos en los que automáticamente se entenderán concurrentes aquellos motivos habilitantes de la prestación, no excluyente de otros posibles. No discrepamos, por tanto, del criterio de aquellas dos sentencias citadas en el recurso, pero en ellas no se examinaba un supuesto similar al de estos autos.

Los recurrentes pretenden orillar las exigencias del art. 334 LGSS sosteniendo que, si bien es cierto que no existieron las pérdidas o a la disminución del patrimonio neto que exige la sentencia recurrida, ello fue gracias a su esfuerzo personal, que supuso asumir íntegramente la llevanza del negocio, sin trabajadores en alta, y reduciendo drásticamente su remuneración. Sin embargo, coincidimos con el juez a quo, y con la entidad colaboradora impugnante del recurso, que ello no puede tener el alcance que se pretende. El legislador ha establecido unas exigencias de naturaleza objetiva, e incluso cuantitativamente muy precisas, a fin de dotar la prestación de la necesaria seguridad jurídica. No puede quedar el reconocimiento del derecho a expensas de que se aprecie que el incumplimiento de los requisitos obedece, en mayor o menor medida, a la gestión de los administradores y a su disposición al esfuerzo personal.

Es evidente la disminución en los ingresos en este caso, y también resulta de los hechos probados modificados que el prescindir de trabajadores contribuyó en gran medida a reducir el impacto desfavorable de aquella disminución. Pero la gran variabilidad de las situaciones imaginables impide acoger la censura jurídica. Sería factible, en hipótesis, que sin trabajadores y con la sola dedicación de los administradores, socios trabajadores, el negocio fuera viable, y por tanto el traspaso fuera decisión voluntaria o de conveniencia, y no forzada por los motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos a que alude la norma. El legislador ha optado, en el caso de los autónomos societarios, por exigir la concurrencia de un determinado nivel de pérdidas o de reducción del patrimonio neto, y en este punto el art. 334 LGSS sí que recoge, a nuestro juicio, un listado cerrado de requisitos, a diferencia de la enumeración de circunstancias que señala el art. 331.1 LGSS como indicativas de las causas ETOP.

De acuerdo con todo lo razonado la sentencia de instancia no incurrió en las infracciones denunciadas por los recurrentes, y por ello sólo cabe su confirmación.

CUARTO.- Costas.

No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,