Sentencia Social 6666/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 3554/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Sr. Juan Miguel recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2023 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Terassa en los autos nº 458/2022 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de nulidad, subsidiariamente de improcedencia del despido, articulando dos motivos de recurso. En el primero de ellos, dedicado a la revisión de hechos probados, se pide la modificación del hecho probado Primero para que adquiera la siguiente redacción: "1º.- D. Juan Miguel prestó servicios para la empresa demandada desde el 7-3-2022 con contrato modelo 410, (interinidad por sustitución). La categoría profesional del actor era la de peón especialista y el salario bruto diario, con prorrata de pagas extras, era de 67,84 euros (anual bruto, 24.761,43 euros); no siendo representante legal de los trabajadores".

Como el proceso laboral es de única instancia la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador que elaboró la sentencia recurrida según el artículo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que cite la parte recurrente y obren en autos, siempre que se prueba el error del juzgador y sea relevante para resolver el recurso. Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, RC 106/2021, la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos : "1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse). 2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. 3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa. 4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. 7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo. 8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".

En realidad el recurrente pretende que se elimine la referencia al objeto del contrato de interinidad : sustituir al Sr. Cirilo, Peón especialista, fijo de obra desde el 12-7-2021, quien inició permiso de paternidad el 15-2-2022 y finalizó el 6-6- 2022. Pero no ha acreditado el error del juzgador en esta afirmación, y como la facultad de valoración de la prueba viene en principio atribuida al juzgador/a de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS por cumplirse en su actuación los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el procedimiento laboral, (pudiendo realizar la Sala, en vía de recurso, la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia cuando se alegue y acredite un error patente y manifiesto por parte del juzgador/a siempre que, además, tenga relevancia para la resolución de la cuestión jurídica que en el recurso se plantea en aplicación de los artículos 193.b) y 196.3 de la LRJS), al no cumplirse estos requisitos en este caso, en que el /la juzgador/a ha basado su convicción en las pruebas que cita el recurrente y en otras pruebas distintas que se aportaron al acto de juicio y de las que éste pretende extraer su particular y subjetiva convicción de los hechos, es por lo que no se puede aceptar la modificación pretendida.

Sí se acepta, por el contrario, la modificación del salario que consta en este ordinal Primero, pues aunque el salario sea un concepto jurídico, en base a la actualización de las tablas salariales del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona correspondientes al año 2022, fijada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 9 de enero de 2023, el salario anual para la categoría profesional del actor, Peón especialista, es el de 24.761,43 euros como se razonará seguidamente en la censura jurídica, por lo que se acepta esta parte del texto propuesto en fase revisoria.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, dedicado a la censura jurídica, y en su apartado Quinto y último, que por razones de método examinaremos en primer lugar, se denuncia la infracción del Anexo I-A de la Resolución de 09-01-2023 de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el Acuerdo relativo a la actualización de las tablas salariales correspondientes al año 2022 del Convenio Colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas de Barcelona y de la jurisprudencia que cita, para argumentar que según las tablas salariales de dicho Convenio Colectivo, desde el 1 de enero de 2022 para la categoría profesional de Peón especialista del demandante, el salario anual bruto es de 24.761,43 euros y como el percibido por el actor es inferior al señalado en el Convenio Colectivo de aplicación, a éste procede estar a efectos de indemnización en caso de declaración de improcedencia del despido.

Argumentación que es concorde con la doctrina del TS, entre otras muchas en la STS, Sala Social, de fecha 23 de junio de 2020, sentencia núm. 508/2020, RC 1124/2018: "...2. Aplicación del salario superior y debido si el percibido es inferior.

También es doctrina unificada, y muy reiterada, la que explica que el salario regulador de la indemnización por despido es el establecido en convenio colectivo aplicable, aunque en el momento del cese se perciba realmente uno inferior. Recordemos la exposición de la propia sentencia referencial, que también cita varios precedentes:

El salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa". Pues bien, si ello es así, resulta palmario, que el salario a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente y salarios de tramitación, no es el que trabajador viniera percibiendo realmente en el momento del despido de ser inferior al establecido en convenio colectivo aplicable, sino precisamente, dado el carácter mínimo e irrenunciable de la norma convencional, el fijado en la misma en función de las circunstancias concretas de antigüedad y categoría profesional.

En el mismo sentido, las SSTS 25 febrero 1993 (rcud. 1404/1992 ); 27 diciembre 2010 (rcud. 1751/2010 )...".

Aplicados estos criterios al salario objeto de controversia debe declararse en atención a las tablas salariales correspondientes al año 2022 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de Barcelona que el salario anual para la categoría de Peón especialista del recurrente es el de 24.761,43 euros anuales (67,84 diarios), por lo que se acepta esta argumentación que contiene el recurso.

TERCERO.- En el primer apartado del segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por la sentencia de artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 217 de la LEC y de los artículos 6.1 y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, para alegar que el contrato no fue suscrito por el trabajador, y carece de validez al no habérsele llamado a juicio para ser interrogado sobre tal cuestión de firma de contrato, por lo que carece de valor probatorio, debiendo entenderse por disposición legal que el contrato es de carácter indefinido y a jornada completa.

A pesar de tales afirmaciones, no ha sido combatida la afirmación del hecho probado 1º de que suscribió un contrato modelo 410 (interinidad por sustitución), con lo que, probada la realidad del contrato escrito de interinidad entre las partes, no probada la concurrencia en él de vicios del consentimiento, y cumpliendo el contrato los requisitos legalmente exigibles: menciona la causa (sustitución de un trabajador indefinido durante su permiso de paternidad y las circunstancias de éste,) y el tiempo de duración (desde su celebración el 7-03-2022 hasta el fin de permiso de paternidad del trabajador sustituído el 06-06-2022), ha de considerarse válido a todos sus efectos.

En el segundo apartado del segundo motivo del recurso se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 8.1.c) 1ª del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el primero en materia de contratos de duración determinada, en relación con el artículo 217 de la LEC y con la jurisprudencia que cita, para mencionar que el contrato de interinidad precisa de denuncia expresa a su finalización, y si no se hiciera y el trabajador continuara prestando servicios para la empresa, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido. Y como en este caso no ha denunciado la empleadora el fin del contrato, se ha producido su extinción comunicada al trabajador mediante la comunicación por SMS de parte de la TGSS en fecha de 8 de junio de 2.022 con efectos de la extinción el 6 de junio, con lo que se ha producido un despido tácito, con la calificación que en derecho corresponda.

En principio indicar que el 8.1.c) 1ª del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET en materia de contratos de duración determinada, regula el contrato de interinidad en su artículo 8: "El contrato de interinidad es el celebrado para sustituir a un trabajador de la empresa con derecho a la reserva del puesto de trabajo en virtud de norma, convenio colectivo o acuerdo individual.

El contrato de interinidad se podrá celebrar, asimismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva".

Y en su artículo 8.2 y 3: " 2. Los contratos de duración determinada que tengan establecida legal o convencionalmente una duración máxima y que se hubiesen concertado por una duración inferior a la misma, se entenderán prorrogados tácitamente, hasta la correspondiente duración máxima, cuando no hubiese mediado denuncia o prórroga expresa antes de su vencimiento y el trabajador continúe prestando servicios.

Expirada dicha duración máxima o la de la prórroga expresa del contrato eventual, ejecutada la obra o servicio, o producida la causa de extinción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador continuara prestando sus servicios, el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación.

3. Siempre que el contrato tenga una duración superior a un año, la parte que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del contrato con una antelación mínima de quince días, excepto en el contrato de interinidad en el que se estará a lo pactado".

Según este precepto no precisa el contrato de interinidad de preaviso, sino que se estará a lo pactado. Y una vez producida la causa de extinción en el contrato de interinidad, (lo que ocurrió el 06-06-2022, por fin del permiso de paternidad del trabajador sustituído y por fin del tiempo de duración del contrato), el contrato se entiende prorrogado por tiempo indefinido si no hubiera habido denuncia expresa.

CUARTO.- Esta Sala viene siguiendo este criterio (de precisar denuncia individualizada expresa) en numerosas sentencias, entre otras en las dictadas en fecha 17 de diciembre de 2019, sentencia núm. 6146/2019, RS 5251/2019; de fecha 16 de diciembre de 2020, sentencia núm. 5691/2020, RS 4175/2020; de fecha 12 de mayo de 2021, sentencia núm. 2597/2021, RS 1193/2021, expresando la primera de ellas: "...Tras remitirse a lo previsto en el artículo 49.1c del Estatuto de los Trabajadores , advierte la STS de 24 de septiembre de 2012 (RCUD 4350/2011 ) que al establecer el 8.1 del RD 2720/1998 (en el capítulo que contiene las disposiciones comunes a los distintos contratos de trabajo temporales) que "los contratos de duración determinada se extinguirán, previa denuncia de cualquiera de las partes, advierte el Alto Tribunal que "El término denuncia significa, en la teoría general de las obligaciones y contratos, el acto de comunicación o puesta en conocimiento por una parte contratante a la otra de la existencia de una causa de extinción (o modificación) de la situación contractual; causa de extinción (o modificación) que, en el propósito de la parte denunciante, justificaría el ejercicio de un derecho potestativo o de configuración jurídica; en el caso, la extinción del contrato de interinidad por el acuerdo empresarial de supresión del puesto de trabajo desempeñado por el trabajador". Significando, en este sentido, que si bien "es cierto que ni la Ley del Estatuto de los Trabajadores ni el Reglamento citado ... exigen forma escrita para la comunicación o denuncia del cese de los contratos temporales... no es menos verdad que, salvo que se acepte la ineficacia total de este requisito del acuerdo de extinción del contrato temporal, la denuncia o comunicación se ha de producir por escrito o por cualesquiera otros medios posibles, debiendo en todo caso tener la cualidad de denuncia individualizada al trabajador contratado en cuanto parte o sujeto del contrato de trabajo interino".

En similar sentido se expresa el posterior pronunciamiento del Alto Tribunal de 21 de octubre de 2014; añadiendo que "Esta comunicación o denuncia individualizada no puede ser sustituida por la transmisión de la noticia a través de otros canales informativos como la comunicación genérica en el intranet o en la página web de la empresa, o la notificación a los representantes de los trabajadores, o la constancia de la decisión de supresión en un convenio o acuerdo colectivo"; siendo así que "La exigencia de denuncia individualizada de la terminación del contrato de interinidad ... resulta...plenamente conforme con el deber de buena fe y de atención a los intereses de la otra parte que ha de inspirar la conducta de empresarios y trabajadores en la conclusión y en la ejecución del contrato de trabajo...".

Por falta de denuncia individualizada por parte de la empresa en este caso se entiende que el contrato se prorrogó tácitamente por tiempo indefinido a partir de su extinción el 06-06-2022, según disposición legal y jurisprudencial antes mencionadas, y la recepción del SMS por el trabajador en el contrato prorrogado constituyó un despido tácito.

QUINTO.- A continuación se denuncia en el recurso la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, artículo 108.2 de la LRJS y artículos 14, 15 y 24 de la Constitución Española, en relación con el artículo 217 de la LEC a fin de manifestar que nos encontramos ante un supuesto de nulidad del despido porque cuando el 8 de junio de 2022 el trabajador, con contrato prorrogado tácitamente, recibió el SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social, se produjo un despido tácito de un trabajador que se encontraba en situación de permiso por paternidad desde el 15 de abril de 2022, luego la extinción de su contrato vulnera el derecho del trabajador a la suspensión de su contrato por causa de nacimiento de un hijo y debe declararse la nulidad del despido por vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.

El artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 , relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia establece2 :"Prohibición de despido Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente: 1) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo. 2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá dar motivos justificados de despido por escrito. 3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1."

La Directiva 2010/18/UE del Consejo, de 8 de marzo de 2010, por la que se aplica el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES, y se deroga la Directiva 96/34/CE establece en su cláusula quinta :"Derechos laborales y lucha contra la discriminación 1. Al final del permiso parental el trabajador tendrá derecho a ocupar su mismo puesto de trabajo o, en caso de imposibilidad, un trabajo equivalente o similar conforme a su contrato de trabajo o a su relación laboral. 2. Los derechos adquiridos o en curso de adquisición por el trabajador en la fecha de inicio del permiso parental se mantendrán sin modificaciones hasta el final del permiso parental. Al finalizar el permiso parental se aplicarán dichos derechos, incluidos los cambios derivados de la legislación, de los convenios colectivos o de los usos nacionales. 3. Los Estados miembros o los interlocutores sociales definirán el régimen del contrato de trabajo o de la relación laboral para el período de permiso parental

4. Con el fin de garantizar que los trabajadores puedan ejercer su derecho al permiso parental, los Estados miembros o los interlocutores sociales adoptarán las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra un trato menos favorable o el despido por haber solicitado o tomado un permiso parental, conforme a la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales."

En nuestro derecho la Ley 39/99 transpone a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria, Directivas 92/85/CEE, y 96/34/CE, estableciendo entre otras, una garantía de indemnidad para las personas trabajadoras que ejercitaran los derechos de conciliación , modificándose a los citados efectos los artículos 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Con posterioridad la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres incorpora al ordenamiento español la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en interpretación de esta normativa han señalado que se establece una garantía objetiva y automática, que otorga la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio.

Así la STS de 20 de enero de 2015 , dictada con ocasión de un supuesto de extinción de un contrato por obra o servicio determinado concertado en fraude de ley de una trabajadora con reducción de jornada, reiterando la doctrina establecida en sentencias de 17/10/2008 , 16/1/2009 , 17/3/2009 , 16/10/2012 y 25/02/2013 , a raíz de la doctrina establecida por la STC 92/2008 , señala que dichos argumentos son aplicables al caso de una trabajadora que viene disfrutando de reducción de jornada por guarda legal de un menor en el momento de ser despedida. La citada disposición indica expresamente : " "a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar22 indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... " ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)... e).- Todo ello lleva a entender que el precepto es "configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación". Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE [19/Octubre/92] de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba "superando los niveles mínimos de protección" previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al "despido motivado" por el embarazo, porque aún siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios [por razón de embarazo], esa "finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre"".

La conclusión es clara: una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5,b) del ET , que son objeto de especial protección por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada: por ejemplo, por finalización del contrato temporal, o por haber cometido una infracción grave y culpable, lo que dará lugar a un despido procedente. Pero si tal causa no existe o no se acredita -lo que, jurídicamente, es lo mismo- el despido no puede ser declarado, obviamente, procedente; pero tampoco puede ser declarado improcedente sino que, necesariamente, debe ser declarado nulo, lo que, como es sabido, tiene un efecto tutelar superior al del despido improcedente. De ahí el error de la sentencia recurrida. Si el Tribunal a quo consideró que no se trataba de un despido sino de una correcta finalización de un contrato temporal debería haber declarado procedente dicha extinción contractual. Si, por el contrario, la declaró improcedente es porque consideró que no había quedado acreditada tal causa de extinción, pese a que nada de ello se argumenta en la sentencia recurrida, aunque sí en la de instancia, lo cual es ciertamente extraño. Pero, sea como sea, la declaración de improcedencia excluye la de procedencia y, por ende, en aplicación del art. 55.5,b) del ET -con la interpretación constitucional y jurisprudencial que hemos expuesto- no hay más solución correcta que declarar el despido nulo.".

Aplicando este criterio el supuesto de autos, como el trabajador fue despedido el 6 de junio de 2022, encontrándose en situación de permiso de paternidad desde el 15-04-2022, y no le fue dirigida comunicación escrita expresando la causa, la extinción de su contrato supone una nulidad automática y objetiva, con las consecuencias que en la parte dispositiva se dirán, (en las que se tiene en cuenta para la determinación de los salarios de tramitación el importe del salario declarado por esta Sala, de 67,84 euros diarios); sin que sea necesario examinar el siguiente motivo en el que, con carácter subsidiario a la nulidad se peticiona la declaración de improcedencia. Razonamientos, los anteriores, que determinan la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Estimación del recurso que no conlleva condena en costas en aplicación del principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,