Sentencia Social 5256/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 723/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la demanda interpuesta en materia de reclamación de cuantía, absolvió a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso ha sido impugnado por la codemandada doña Serafina, que interesó su desestimación con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Constituye el objeto del recurso interpuesto la nulidad de actuaciones, y subsidiariamente la validez del pacto de no competencia post-contractual suscrito entre las partes, con devolución a la actora del importe de cuatro mil ochocientos ochenta y cinco euros (4.885 euros); y, más subsidiariamente, de estimarse nulo aquel pacto, la obligación de restitución por la trabajadora del importe citado.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como primer motivo, la parte actora insta la nulidad de la sentencia y actuaciones posteriores, por entender infringido el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24 de la Constitución, aduciendo la incongruencia omisiva de la sentencia por omisión de pronunciamiento sobre la obligada restitución del importe percibido por el trabajador en virtud del pacto considerado nulo por la sentencia de instancia.

Opone la parte codemandada, al impugnar el recurso, que la referida pretensión no fue oportunamente ejercitada en la demanda, sin que en cualquier caso hubiese lugar a la misma, por lo que postula la desestimación de la infracción denunciada.

El objeto de la denuncia de carácter procesal se circunscribe a la incongruencia omisiva en que se habría incurrido por ausencia de pronunciamiento de la sentencia sobre la obligación de restitución por la persona trabajadora del importe percibido en virtud de pacto de no competencia desleal. Conviene recordar que la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha mantenido que la incongruencia debe valorarse "en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir, y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial", sin que esté, con ello, permitido a los órganos judiciales otorgar más de lo pedido (incongruencia "ultra petitum"), ni resolver sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes (incongruencia "extra petitum") o no resolver alguna de las pretensiones deducidas oportunamente por las partes ("incongruencia omisiva") ( SSTS 1 de diciembre de 1.998 y 5 de junio de 2.000). En concreto, por lo que respecta a la -alegada en el recurso- incongruencia omisiva, la doctrina de esta Sala, siguiendo la doctrina constitucional expuesta, ha considerado que se producirá cuando "el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 2.011, con cita de las SSTC 91/1995, 56/1996, 58/1996, y 26/1997).

Si bien se argumenta en el escrito de impugnación que tal petitum no fue objeto de la demanda, introduciéndose por primera vez en la litis en el acto de juicio de forma extemporánea, de la lectura de aquélla se colige que fue solicitada la indemnización de daños y perjuicios o la compensación mediante restitución de lo percibido por la trabajadora en virtud de pacto de no competencia post-contractual, instando en el petitum de forma expresa la condena de la codemandada al abono de cuatro mil ochocientos ochenta y cinco euros (4.885 euros). Ello no obstante, y contrariamente a lo sostenido en el recurso, no estimamos que la sentencia de instancia incurra en la referida incongruencia por cuanto la declaración de nulidad de la cláusula determina que se desestime la demanda, lo que puede ser entendido como una tácita desestimación de la pretensión deducida en la demanda, que expresamente se refería a la obligada restitución del importe percibido por la trabajadora.

A ello puede añadirse, siquiera sea a los efectos dialécticos, que aun cuando estimásemos que se ha incurrido en incongruencia omisiva por defecto de pronunciamiento (lo que, tal como ha sido expuesto, no acontece), la estimación de tal vicio procesal no determinaría la nulidad de la sentencia por disponer esta Sala de los elementos fácticos necesarios para dirimir sobre la pretensión ejercitada, en aplicación del artículo 202.2 de la norma rituaria laboral.

Por todo ello, con independencia de lo que proceda dirimir en relación a la validez del pacto alcanzado entre las partes y a los efectos de tal declaración, la sentencia de instancia no ha incurrido en el defecto procesal imputado, lo que determina la desestimación del primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la norma rituaria laboral, la parte actora recurrente insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

A) Se postula, en primer lugar, la supresión del ordinal sexto, por entender que su redactado resulta erróneo en relación a la afectación de la cláusula a todo el personal, y predeterminante del fallo por lo que se refiere al último inciso.

Por lo que respecta a la referencia de que la cláusula se aplica a todo el personal, la propia recurrente reconoce que deriva de la ponderación efectuada por la juzgadora a quo de la declaración testifical, concretamente de la credibilidad otorgada a la prestada por la Sra. María Inmaculada, por lo que, no habiendo sido denunciada infracción atinente a la valoración de la prueba ni habiéndose basado la revisión interesada en prueba documental o pericial de que dimane el error, procede su desestimación.

Distinta ha de ser nuestra conclusión en relación a la referencia a "desvirtuando el interés mercantil de la misma", por cuanto siendo el objeto de la litis la validez de la cláusula contractual y su fundamento, aquel redactado resulta predeterminante del fallo, lo que determina su supresión ( STS/4ª de 27 de febrero de 2018 -recurso 2108/2015-, por todas), con estimación parcial de la revisión interesada.

Quedará con ello, redactado el ordinal sexto con el siguiente tenor:

"Desde el año 2013 se aplica la cláusula a todo el personal".

B) Por lo que respecta al hecho probado primero, se propone la siguiente redacción alternativa:

"La trabajadora (...) con categoría profesional de consultor funcional, nivel III, con funciones de consultor preventa RRHH AAPP, y con un salario (...)".

Invocándose la afirmación fáctica con valor de hecho probado contenida en el fundamento jurídico tercero de la sentencia, de ésta se colige el carácter innecesario de tal adición al integrar el relato de hechos probados a pesar de encontrarse incluida en la fundamentación jurídica (por todas, STS/4ª de 17d e enero de 2018 -recurso 1263/2016-), lo que determina su fracaso.

C) En cuanto al ordinal tercero (por error material, en el recurso se indica que sería el segundo), se insta que su redactado sea el siguiente:

"La empresa Carlos Castilla Ingenieros, S. A. (...) programas informáticos, consultoría de Nómina y RRHH, Outsourcing de nómina y RRHH para administración pública, industria y comercio en general".

Como fundamento de esta pretensión, se invocan los documentos 1, 7 y 8 del ramo de prueba de la actora. Siendo así que de los mismos se colige tal adición, en que pretende fundamentarse parte de la argumentación contenida en el recurso, y que el propio original redactado toma como elemento de convicción el invocado documento 7 aportado por la actora, ha lugar a la revisión del párrafo primero del referido ordinal, en el modo propuesto, con estimación de aquélla.

C) Por último, en relación al ordinal quinto se insta que su redactado quede con el siguiente tenor literal:

"Carlos Castilla Ingenieros S. A. y la Sra. Serafina, firmaron un pacto de no competencia para después de extinguida la relación laboral. El pacto quedó establecido en el anexo del contrato de trabajo en los siguientes términos: Teniendo en cuenta el efectivo interés comercial e industrial de la empresa contratante, y como consecuencia de la información y experiencia adquirida en el proceso productivo, técnico y comercial, así como el acceso a datos y fuentes comerciales, el empleado no podrá prestar sus servicios, por cuenta propia o ajena, una vez extinguido el contrato, en ninguna otra empresa que pueda suponer competencia, durante un plazo de seis meses.

Se entiende incluida en el ámbito del presente pacto, la actividad prestada por sí o por persona física o jurídica interpuesta, que incida sobre un mismo mercado, entendiéndose éste en el ámbito del outsourcing, software y consultoría estratégica, especialmente en lo referente a recursos humanos y nómina. Del mismo modo, se entiende que existe competencia cuando la actividad del empleado se dirija a un mismo círculo potencial de clientes o utilice los conocimientos adquiridos para desarrollar o comercializar, directa o indirectamente, aplicaciones informáticas en los mismos ámbitos mencionados.

Se estableció una compensación por el pacto de no competencia de 1.800 euros en 12 mensualidades, siendo 150 euros mensuales.

Durante la relación laboral, la Sra. Serafina percibió un total de 4.885 euros por no competencia".

Invocándose el documento 1 del ramo de prueba de la parte actora (concretamente, el Anexo al contrato de trabajo), y resultando trascendente su contenido en aras a modificar el fallo de instancia, siendo así que el original redactado no remite a aquél, ha lugar a adicionar los dos primeros párrafos propuestos. Ahora bien, no ha lugar a la adición del último párrafo, al no desprenderse de la documental invocada.

Quedará, con ello, el nuevo redactado del hecho probado quinto con el siguiente tenor literal:

"Carlos Castilla Ingenieros S. A. y la Sra. Serafina, firmaron un pacto de no competencia para después de extinguida la relación laboral. El pacto quedó establecido en el anexo del contrato de trabajo en los siguientes términos: Teniendo en cuenta el efectivo interés comercial e industrial de la empresa contratante, y como consecuencia de la información y experiencia adquirida en el proceso productivo, técnico y comercial, así como el acceso a datos y fuentes comerciales, el empleado no podrá prestar sus servicios, por cuenta propia o ajena, una vez extinguido el contrato, en ninguna otra empresa que pueda suponer competencia, durante un plazo de seis meses.

Se entiende incluida en el ámbito del presente pacto, la actividad prestada por sí o por persona física o jurídica interpuesta, que incida sobre un mismo mercado, entendiéndose éste en el ámbito del outsourcing, software y consultoría estratégica, especialmente en lo referente a recursos humanos y nómina. Del mismo modo, se entiende que existe competencia cuando la actividad del empleado se dirija a un mismo círculo potencial de clientes o utilice los conocimientos adquiridos para desarrollar o comercializar, directa o indirectamente, aplicaciones informáticas en los mismos ámbitos mencionados.

Se estableció una compensación por el pacto de no competencia de 1.800 euros en 12 mensualidades, siendo 150 euros mensuales".

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina jurisprudencial, relativa a los requisitos exigibles para acceder a la revisión fáctica, compendiados en la STS/4ª de 15 de marzo de 2023 (recurso 212/2022), considerando como necesarios al efecto los siguientes:

"La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil. En efecto, "la inclusión de hechos probados solo debe efectuarse con respecto a aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, y que hayan sido objeto de debate y prueba procedente por haber sido alegados oportunamente por las partes" ( STS de 27 de marzo de 2000, rcud 2497/1999 ). Lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que carecen de trascendencia para la resolución del litigio y que únicamente se justifican porque la redacción propuesta es de mayor agrado del recurrente, pues el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida ( STS 11 de febrero de 2014, rec. 27/2013 )".

Por lo expuesto, procede estimar parcialmente el segundo de los motivos del recurso.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, como tercer motivo, la parte actora recurrente denuncia la infracción de los artículos 3.1.c) y 1901 del Código Civil, así como 21.2 del Estatuto de los Trabajadores. Se argumenta, en síntesis, que habiendo acordado las partes un pacto limitativo de la actividad de la trabajadora para determinado sector una vez extinguido el contrato de trabajo, a cambio de una compensación económica, aquélla incumplió su deber de no prestar servicios para una empresa del mismo sector o mercado en que pudiera concurrir con clientes potenciales, por lo que existiendo un efectivo interés comercial o industrial, procede estar a su validez y a la obligación de la trabajadora de indemnizar a la empresa por el citado incumplimiento por importe de cuatro mil ochocientos ochenta y cinco euros (4.885 euros).

La parte codemandada, en su escrito de impugnación, aduce que la empresa no pactaba con cada persona trabajadora la cláusula, sino que era una práctica empresarial en relación a toda la plantilla, siendo así que si aquélla tenía carácter resarcitorio debería haberse añadido al importe pactado de salario y no incluirla en el mismo. A ello añade que no ha sido acreditado el supuesto interés comercial o mercantil, y que no habría lugar a la compensación interesada al no haberse pactado el importe satisfacer por la trabajadora como indemnización.

Concluyendo la sentencia de instancia sobre la nulidad de la cláusula pactada entre las partes en virtud de la cual la trabajadora se obligaba a no prestar servicios, con posterioridad a la extinción del contrato, en ninguna otra empresa que pudiera suponer competencia durante un plazo de seis meses, se postula en primer lugar que sea declarada su validez. El tenor literal de la citada cláusula es el siguiente:

"Teniendo en cuenta el efectivo interés comercial e industrial de la empresa contratante, y como consecuencia de la información y experiencia adquirida en el proceso productivo, técnico y comercial, así como el acceso a datos y fuentes comerciales, el empleado no podrá prestar sus servicios, por cuenta propia o ajena, una vez extinguido el contrato, en ninguna otra empresa que pueda suponer competencia, durante un plazo de seis meses.

Se entiende incluida en el ámbito del presente pacto, la actividad prestada por sí o por persona física o jurídica interpuesta, que incida sobre un mismo mercado, entendiéndose éste en el ámbito del outsourcing, software y consultoría estratégica, especialmente en lo referente a recursos humanos y nómina. Del mismo modo, se entiende que existe competencia cuando la actividad del empleado se dirija a un mismo círculo potencial de clientes o utilice los conocimientos adquiridos para desarrollar o comercializar, directa o indirectamente, aplicaciones informáticas en los mismos ámbitos mencionados".

No ha resultado controvertido que se estableció una compensación por el citado pacto de mil ochocientos euros en doce mensualidades, correspondiendo un importe mensual de ciento cincuenta euros (150 euros). Procede, por ello, dirimir en primer lugar sobre la validez del citado pacto.

En cuanto a su regulación, el pacto de no concurrencia es contemplado en el artículo 21.2 del ET en los siguientes términos: "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".

Esta Sala ha venido pronunciándose sobre supuestos en que se pactaba con las personas trabajadoras cláusulas similares a las que nos ocupan, recordando la doctrina en la reciente sentencia de 13 de septiembre de 2023 (recurso 903/2023) en que, tras exponer los diversos pronunciamientos en la materia, concluimos:

"En definitiva la Sala se ha inclinado mayoritariamente por entender no válido el pacto de no concurrencia objeto de controversia. En este sentido la sentencia nº 6949/2022, de 23 de diciembre de 2022 funda su pronunciamiento en los siguientes argumentos:

"Dicha cláusula ha sido ya analiza por esta Sala, con referencia a otros trabajadores de la misma empresa, en cuyos contratos de trabajo se había insertado una cláusula con idéntico contenido: sentencias de 7 de mayo de 2021 , sent. 2497, rs. 768/2021, de 11 de julio de 2022 , sent. 4101/2022 , rs. 1981/2022, de 23 de septiembre de 2022 , sent. 4880/2022 , rs. 479/2022 , y la más reciente de fecha 19 de diciembre de 2022, sent. nº 6763/22 , rs. 4171/2022 . En todas ellas, hemos concluido que el mencionado pacto es nulo, porque en el mismo no se establece una compensación económica expresa. Tanto en la primera y tercera de las sentencias citadas, que estimaron la pretensión de la empresa en cuanto a la condena de los trabajadores afectados al pago de la cantidad reclamada, como en las otras dos resoluciones, que desestimaron idéntica pretensión, concluíamos que el pacto era nulo, pues para su validez y licitud, además de su limitación en el tiempo, el pacto suscrito exige la concurrencia de dos requisitos: " por un lado que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario. En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad ( TS 23-10-82 ; 2-1-91 ), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7- 91, Rec 249/91 ; TS unif doctrina 21-3-01 ,). Este requisito no se discute en sede de recurso". Y, " por otro que se establezca una compensación económica expresa, esto es, nos encontramos ante una obligación bilateral, recíproca, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 CC no puede quedar al arbitrio de una de las partes contractuales" ( S. de 23 de septiembre de 2022, rs. 479/2022 , que se remite a la anterior de 7 de mayo de 2021) . Y, en la que se añadía que " La doctrina ha interpretado que la inexistencia de una contraprestación pecuniaria específica priva de validez al pacto y genera su ineficacia ( STSJ Baleares 17 diciembre 2004 y STSJ Catalunya núm.2316/2001 de 13 marzo .

El concepto de expresa, que se exige de la compensación económica, ha sido interpretado en el sentido de que ha de ser explícita, clara, indubitable o manifiesta, es decir, que esté expuesta de modo claro y terminante ( STSJ Extremadura de 23 octubre 1991 ).

El término "expresa", empleado por el precepto estatutario equivale a explícita, clara, indubitable o manifiesta, es decir que está expuesta de modo claro y terminante; ello no quiere decir que esa compensación a que se refiere el art. 21.2. ET no pueda consistir en una superior retribución a la que se hubiera pactado de no existir esa obligación, pues podrá ser de tracto único o sucesivo, sino que debe hacerse constar, expresamente que esa compensación, consiste, bien en una cantidad a tanto alzado, bien en una remuneración superior; se pacta, precisamente, como contraprestación de la obligación suplementaria que el trabajador asume, ( STSJ Madrid núm.84/2006, de 24 enero 2006 ).

En similares términos, la Sentencia de 11 de julio de 2022 también concluye que el citado pacto "no puede reputarse válido y efectivo para entender que se satisface el requisito legal de compensación económica adecuada y con ello justificar la validez del pacto de no competencia y evitar el abuso de derecho y el fraude de ley". Y añade, " En primer lugar, debería acreditarse por la empresa demandada a efectos de considerar su validez si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector empresarial particularizado y en la concreta empresa demandada en atención a la categoría profesional ostentada. En segundo lugar, debería atenderse a los incrementos salariales llevados a cabo para toda la plantilla y en concreto para aquellos trabajadores que ostentan la misma categoría profesional, a efectos de apreciar o no si efectivamente se producen otros incrementos salariales por encima del convenio, sin que al efecto exista un pacto de no competencia postcontractual, retribuyendo de facto un adecuado desempeño. En tercer lugar, los pactos y sus condiciones no deben quedar al arbitrio de las partes, ex artículo 1.256 del CC . El requisito legal de satisfacerse una compensación económica adecuada es un requisito actual y determinado al suscribirse el pacto de no competencia postcontractual, y por tanto debe aparecer determinada su concreción y cuantía en el momento de su suscripción, así como preferiblemente un período temporal concreto para proceder a su abono. Otra situación como la ocurrida comportaría que a más tiempo de trabajo más cantidad de devolución, impidiendo de facto la libertad de movilidad laboral. Y mucho más allá cuando aquellos incrementos por encima del convenio podían igualmente ser abonados en atención a un desempeño satisfactorio".

En el presente caso, al igual que en los anteriores, se produce una absoluta indeterminación, en relación al cumplimiento de dicho requisito legal, pues en el mismo lo que se indica es que cualquier incremento de salario que el trabajador perciba por encima del salario convenio se considerará como una compensación por pacto de no competencia. Es cierto que en el hecho probado sexto se detallan las cantidades que el trabajador ha percibido en concepto de salario y las que debería haber percibido según las tablas del convenio colectivo, para su categoría profesional, cuyas diferencias la sentencia de instancia considera que responden al pacto de no competencia. Pero ni el contrato contiene una compensación económica expresa, ni tampoco consta que el trabajador demandado percibiera una remuneración específica en sus recibos de salario. En tal caso, como indicamos en la sentencia dictada en el rs. 4171/2022 , " el pacto no respeta los requisitos de claridad y transparencia indispensables para conocer con exactitud el importe o los parámetros de la compensación, lo que impide conocer cuál es la cantidad exacta mensual o anual que el trabajador percibe por dicho concepto, quedando la determinación al arbitrio exclusivamente de la empresa, y dado que estamos ante obligaciones bilaterales, recíprocas, el cumplimiento por imperativo del artículo 1265 del CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes; por otro lado, conviene recordar que, tal como viene declarando la Sala IV del TS desde la Sentencia de 24 de septiembre de 1990 , la cláusula de no competencia tiene naturaleza indemnizatoria, por lo que mal cabe ser cumplida incluyéndola como parte del salario fijo, siendo imprescindible que se exprese de manera específica, detallada y exigible en nómina como concepto aparte, requisito absolutamente incumplido en el presente caso". También en el supuesto analizado se produce dicho incumplimiento, al no constar de manera específica y detallada el abono de cantidad alguna por el mencionado pacto, por lo que " como expresamos en nuestros anteriores pronunciamientos, al no contener el pacto una compensación económica, dado que se confunde con el salario fijo, y siendo la fijación de dicha compensación en términos claros y precisos requisito esencial de validez y licitud del pacto, su ausencia vicia a este último de nulidad "ab origine" y no puede reconocérsele efectividad alguna".

Si bien en el supuesto que nos ocupa no nos encontramos ante idéntica cláusula a la que fue objeto de nuestros pronunciamientos, procede aplicar la citada doctrina para dirimir sobre su validez, teniendo en cuenta la doctrina contenida en la STS/4ª de 1 de diciembre de 2021 (recurso 894/2019) conforme a la cual:

"A los efectos del presente recurso, es relevante mencionar las siguientes consideraciones de la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ).

La más relevante es la de que la compensación económica "adecuada" a que se refiere el artículo 21.2 ET se proyecta no solo sobre la compensación que ha de recibir el trabajador por la obligación de no competencia postcontractual, sino también sobre la cantidad que haya de abonar este a la empresa en caso de incumplimiento del pacto. La STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) recuerda, en este sentido, lo ya advertido por la STS 9 de febrero de 2009 (rcud 1264/2008 ) sobre la desproporción que puede tener en determinados supuestos la cantidad a restituir por el trabajador.

Respecto de la aplicación y juego del artículo 1152 CC , la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) señala que el precepto puede eximir de tener que acreditar los daños, pero no exime de la proporcionalidad que debe existir con la cantidad a devolver por el empleado. Respecto la interpretación realizada por la jurisprudencia civil sobre el artículo 1152 CC , la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) señala, no solo que la jurisprudencia civil afirma que debe ser objeto de una interpretación restrictiva por suponer la sustitución de la indemnización de daños una excepción al régimen normal de las obligaciones, sino que se trata de una genérica jurisprudencia civil que no debe primar sobre la más específica jurisprudencia del orden social. Recuérdese, en este sentido, lo ya dicho sobre la prioridad aplicativa del artículo 9.1 ET a la que hace referencia la STS 30 de noviembre de 2009 (rcud 4161/2008 ).

Por último, y en esta misma línea, la STS 893/2016, 26 de octubre de 2016 (rcud 1032/2015 ) llama la atención sobre la distinta eficacia y operatividad de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social.

6. La aplicación de los anteriores criterios conduce a desestimar el presente recurso y a confirmar la sentencia recurrida.

En efecto, la sentencia recurrida ha valorado las circunstancias concurrentes en el caso y ha llegado a la conclusión de que, a la vista de tales circunstancias, la cantidad a reintegrar por el trabajador es desproporcionada respecto de la compensación percibida por el empleado, por lo que aquella cantidad no sería "adecuada" ( artículo 21.2 b) ET ). Distinto es, por ejemplo, el supuesto de la sentencia esgrimida de contraste en el presente recurso, en el que, tras causar baja voluntaria, el empleado obligado por el pacto de no competencia postcontractual constituyó una sociedad que ofrecía los mismos servicios que su antigua empleadora respecto de sus clientes y contactos. Como distinto puede ser igualmente, entre otros posibles supuestos, que el incumplimiento del pacto de no competencia postcontractual suponga la paralela vulneración del secreto empresarial protegido por la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales.

Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, la prioridad aplicativa del artículo 9.1 ET a la que se refiere la jurisprudencia de esta Sala Cuarta, incluso respecto del artículo 1152 CC , que debe ser objeto de interpretación restrictiva según la jurisprudencia de la propia Sala Primera de este Tribunal, así como la discrecionalidad judicial que recoge el apartado segundo del artículo 9.1 ET , a la que igualmente hace referencia la doctrina de esta Sala Cuarta, y, en fin, la distinta proyección de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social".

Subsumiendo el supuesto objeto de recurso en la doctrina expuesta, conviene precisar que la cláusula de no competencia post-contractual no fue expresamente pactada en el contrato sino en anexo al mismo, por lo que no puede considerarse fruto de negociación entre las partes, máxime cuando era suscrito por la totalidad de quienes prestaban servicios por cuenta de idéntica entidad. A ello ha de añadirse, en aras a dirimir sobre los requisitos exigidos legalmente para la validez de la cláusula y comenzando por el efecto interés industrial o comercial, que procede estar a los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial conforme a la cual la empresa ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad ( STS/4ª de 23-10-82 y 2-1-91). En el supuesto que nos ocupa, concluye la sentencia de instancia que la cláusula no obedece a un interés comercial, por cuanto es una cláusula tipo establecida, siendo así que la actividad prestada por la trabajadora por cuenta de la nueva entidad está dirigida a la Administración Pública. Conclusión ésta no desvirtuada en el recurso por cuanto, además de tratarse de una cláusula incluida en la totalidad de los contratos suscritos por la empresa con lo/as trabajadore/as (hecho probado sexto), no ha sido acreditado que actividad pudiera afectar a un mismo círculo potencial de clientes, extremo que no puede ser presumido. Es por ello que no estimamos concurrente la afectación al interés comercial o industrial de la empresa.

Asimismo, concluyendo la juzgadora a quo sobre la inexistencia de compensación económica adecuada, procede estar a la jurisprudencia de esta Sala Cuarta conforme a la cual ha de prevalecer la discrecionalidad judicial que recoge el apartado segundo del artículo 9.1 ET y a la distinta proyección de la autonomía de la voluntad en el orden civil y en el orden social. De este modo, estableciéndose un importe a satisfacer a la trabajadora en el anexo al contrato de mil ochocientos euros (1.800 euros) en doce mensualidades, se trata de una cuantía que supondría un 4,09 % del salario mensual, por lo que no es proporcionada a la ausencia de posibilidad de prestación de servicios en idéntico sector durante seis mensualidades pactada entre las partes. A mayor abundamiento, no era pactada la indemnización a abonar por la persona trabajadora para el supuesto de incumplimiento del pacto de no competencia, por lo que la misma quedaba al arbitrio de la empresa, lo que asimismo determina su nulidad.

Conviene precisar que una cláusula similar en idéntica empresa a la accionante en la litis fue declarada nula en sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de Barcelona de fecha 27 de octubre de 2011, en extremo que ha alcanzado firmeza, siendo incombatido en el recurso interpuesto ante esta Sala, resuelto por sentencia de 9 de octubre de 2012 (recurso 947/2012); siendo la compensación pactada en tal ocasión superior a la que nos ocupa (tres mil euros repartidos en doce mensualidades) y pactándose de forma expresa las consecuencias el incumplimiento de la obligación por la persona trabajadora.

Por todo lo expuesto, procede confirmar el pronunciamiento de instancia que declaró la nulidad del pacto de no competencia post-contractual pactado entre las partes, con desestimación de la infracción invocada.

QUINTO.- Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de forma subsidiaria la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, así como 1303 del Código Civil y doctrina jurisprudencial en la materia, por entender que la nulidad de la cláusula no debe comportar la de sus efectos, debiendo persistir la obligación de reintegro por la trabajadora de las retribuciones percibidas en virtud del pacto de no competencia.

La parte demandada, al impugnar el recurso, argumenta que nos encontramos ante una acción novedosa, a lo que añade que el importe abonado por la empresa en el citado concepto era una parte del salario, por lo que no ha lugar a su reintegro a la empresa.

Nuevamente procede remitirnos, ante las alegaciones contenidas en el escrito de impugnación, a lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, sobre la ausencia de carácter novedoso de la pretensión restitutoria ejercitada en la demanda.

Centrándonos en los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula en relación a la restitución de lo percibido en concepto de pacto de no competencia por la persona trabajadora, si bien en sentencia de esta Sala de 9 de octubre de 2012 (recurso 947/2012) acordamos el reintegro por la persona trabajadora de lo percibido en concepto de pacto de no competencia post-contractual en relación a la empresa accionante, además de ser divergente el contenido de aquélla (a pesar de la identidad empresarial), la reciente doctrina de esta Sala ha considerado que la empresa carece de título eficaz para obtener tal restitución. De este modo, la sentencia nº 6949/2022, de 23 de diciembre de 2022, funda su pronunciamiento en los siguientes argumentos:

"A partir de dicha calificación del pacto como nulo, la cuestión que debe ser analizada es la relativa a determinar cuáles deben ser las consecuencias de la misma, en relación a la procedencia o no de la devolución de lo percibido por el trabajador. Sobre dicho extremo, los pronunciamientos de la Sala han variado entre mantener el criterio de la procedencia de las devoluciones (rs. 768/2021 y 479/2022), o bien considerar que, una vez determinada la nulidad por causa torpe y por culpa empresarial no podría repetirse lo que se hubiera dado en virtud del contrato (rs. 1981/2022 y 4171/2022). Como se indica en esta última, " en todas ellas se parte de la aplicabilidad del criterio establecido por la Sala IV del Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de junio de 2012 (RCUD n º 614/2011 ), que estima necesario conjugar las previsiones del artículo 9.1 del ET , con las de los artículos 1303 y 1306 del CC , subrayando que el destino de las sumas supuestamente abonadas en concepto de pacto de no competencia debe determinarse en atención a las circunstancias concretas del caso, por lo que no es posible la aplicación de manera uniforme de un criterio prescindiendo de las particularidades del supuesto examinado".

Dicha doctrina unificada se resume, por todas, en la sentencia de 31 de enero de 2009, rcud 4161/2008 , en los siguientes términos: "a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia;

b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores : "si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados") consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 - rec. 4815/99 - STS (Civil) de 25 septiembre de 2006 );

c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual "si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones";

d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ;

e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final "salvo lo que se dispone en los artículos siguientes"; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa "torpe" (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes "ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido", y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, "no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido", en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita- "podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido"; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC , "es ilícita la causa cuando se opone a las leyes"; y que para el art. 1.274 CC , "en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte".

En aplicación de esta doctrina, y de la anteriormente transcrita de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, estimamos que la ausencia de pacto sobre la concreta indemnización a satisfacer por la trabajadora para el supuesto de incumplimiento del pacto de no competencia post-contractual determina la inaplicabilidad del régimen de contratos en la forma instada en el recurso, siendo uno de los componentes que determinan la propia nulidad del citado pacto su oscuridad y quedando tal compensación a la mera voluntad empresarial. A mayor abundamiento, procede estar a nuestra doctrina conforme a la cual ( sentencia anteriormente citada, de 23 de diciembre de 2022), "en todos estos casos la petición de devolución va referida a lo percibido por los trabajadores durante la vigencia de la relación laboral, con independencia de sus circunstancias profesionales, pretensión que puede considerarse como desproporcionada, en atención a la propia finalidad del pacto de no competencia post-contractual (...) pues si la finalidad del pacto de no concurrencia es la de evitar la misma durante un período post-contractual (6 meses o 24 meses), la devolución durante toda la vigencia del contrato de trabajo exigida no guardaría ninguna proporción con dicha finalidad".

Asimismo, por lo que respecta al mecanismo de ponderación del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual si la persona trabajadora tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, el órgano de la jurisdicción social que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones, no procede su aplicación al supuesto que nos ocupa. Y ello porque no ha sido acreditado que la trabajadora percibiese condiciones o retribuciones especiales distintas de los salarios normalmente lucrados por quienes prestan servicios en idéntico ámbito y categoría, en el modo expuesto en nuestra sentencia de 11 de julio de 2.022 sobre "si la remuneración global percibida por el trabajador es o no una retribución normalizada en el sector y en la empresa, en relación a la categoría profesional del trabajador, o la comparación que se expresa en relación a otros trabajadores que no han suscrito el pacto y sí perciben retribuciones salariales superiores al salario base".

Por todo ello, la empresa no ostenta derecho a la restitución del importe reclamado, lo que determina la desestimación de la última de las infracciones invocadas y del recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida.

SEXTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede imponer las costas a la parte actora recurrente, las cuales incluirán los honorarios de la representación de la parte impugnante, en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte actora para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,