Sentencia Social 6703/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4147/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la pretensión subsidiaria de la demanda en la que articulaba acción la demandante y declaró que la extinción de su contrato, que se vehiculizó con efectos de 30/07/2021, con el alegato de llegada del término de vigencia pactada al contrato temporal por obra o servicio determinado suscrito por las partes, era un despido que se calificó como improcedente.

La sentencia rechaza la pretensión principal en la que se postulaba que el despido fuese declarado nulo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad y, cumulativamente, a la dignidad, a la integridad física u moral, a la intimidad y a la protección de datos y, como corolario, la indemnización complementaria por vulneración de derecho fundamental que postuló en suma de 25.000 euros.

Por último, a efectos del pronunciamiento prejudicial para fijar el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales por despido y por salarios dejados de percibir, así como la diferencias por liquidación que también se postulaban de forma acumulada en demanda, establece este no el que documentadamente venía percibiendo de 1.364,76 euros/mes con prorrata, correspondiente a la jornada completa de 37 horas semanales que se documentó realizaría la trabajadora, sino en el muy superior, de 1720,35 euros/mes con prorrata, tras afirmar que la jornada real semanal era de 64 horas.

Para rechazar la pretensión de nulidad consideró la ausencia de indicio inversor y razonabilidad de la extinción por haber fallecido uno de los clientes dependientes que asistía en su domicilio.

Y para la conclusión sobre el salario parámetro, concluyó que la trabajadora, completando la carga probatoria que le imponía el recto onus probandi acreditaba realizar jornada semanal de tal dimensión aunque no en la superior postulada de 24 horas diarias, de lunes a sábado. Porque aunque constaba su presencia en el domicilio de los esposos clientes de la empresa, que la actora cuidaba domiciliariamente, también cuando pernoctaba de lunes a sábado, por tanto por periodo superior al documentado sólo era trabajo efectivo o a disposición el señalado de 64 horas semanales.

Contra la negativa a la calificación de nulidad, aunque ahora sólo por la que se vulneración del derecho a la indemnidad, y respecto a la conclusión prejudicial que establece el salario parámetro en la citada dimensión cuantitativa y su corolario sobre el cálculo de las indemnizaciones legales por despido y por diferencias de liquidación se alza en suplicación la trabajadora, que despliega en triple motivo y que ha sido impugnado por la Fundación condenada.

SEGUNDO.- El recurso se formaliza bajo un primer motivo con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, interesando la declaración de nulidad de actuaciones y retroacción al momento del dictado de la sentencia.

Se articula el artificial motivo en la denuncia que se atribuye a la sentencia de haber incurrido en incongruencia omisiva al no contener relato de hechos acertado y suficiente, vista la prueba desplegada, ni reflexión adecuada y suficiente sobre la razón de sus conclusiones. Y en la de que la negativa a la práctica de reproducción de pen-drive con potenciales conversaciones entre trabajadora y terceros le ha causado indefensión.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados "elementos de convicción" conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS, deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ, para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.

No se aceptó la prueba de reproducción del pen-drive pero si lo fue la transcripción de las potenciales conversaciones que también aportó la trabajadora y que la magistrada en ejercicio de su superior facultad valoró para tomar convicción.

El somero examen de la sentencia, aparte de pequeños defectos constructivos, permite concluir que la resultancia fáctica o la reflexión sobre el silogismo por el que se llaga a la solución del debate es mas que suficiente y no causa indefensión.

Y prueba de ello es que el trabajador en la vía del recurso no sólo pretende la modificación de los hechos probados sino que también ofrece argumentación sobre la incorrección en la valoración de la prueba que sí realiza la juzgadora "ad quo" con lo que este primer motivo del recurso ha de desestimarse.

No se ha incurrido en vicio determinante de incongruencia y no se ha causado indefensión a la recurrente cuyo motivo de nulidad ha de desestimarse.

TERCERO.- Ahora por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, interesa el recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados. La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba documental y de interrogatorio practicadas, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre de la juzgadora de instancia por el subjetivo que aporta la recurrente.

Así se pretende nueva redacción para el hecho probado primero interesando que se añada "in fine":

"(...) de 10 a 12 horas). Sin perjuicio de lo antecedente se acredita una jornada real de 24 horas diarias de lunes a viernes y los sábados una jornada de 00:00 a 14:00 horas y los domingos de 21:00 a 23:59 horas. El salario es de 6.665 euros brutos mensuales, ppee incluidas".

La modificación no puede aceptarse porque es simple re-evaluación subjetiva de los medios de prueba traídos al procedimiento y expresión de verdadera e interesada conclusión jurídica que la recurrente, en su caso, deberá reservar para la censura jurídica que es dónde se ha de expresar el pronunciamiento prejudicial.

El relato carece de sustrato acreditativo eficaz e indubitado para su sustento y, en todo caso, los elementos que han de servir para determinar el parámetro regulador ya aparecen relatados con amplitud y suficiencia por la magistrada sentenciadora, cuyo criterio no puede ser sustituido por el subjetivo e interesado de la trabajadora.

Además nueva redacción para el hecho probado segundo, que se proponen con el siguiente tenor añadido:

" (...) silla de ruedas, por instrucciones de la empleadora, constituyendo éste el lugar de prestación de servicios ubicado en Carrer de la Plana nº 34, 08830, de Sant Boi de Llobregat. La empleada mantenía su domicilio en AVENIDA000, nº NUM000, de Barcelona".

Abundando tales hechos, no tiene relevancia al objeto sustancial del debate, carece de sustrato acreditativo eficaz e indubitado para su sustento, y, en todo caso, los elementos que han de servir para determinar el parámetro jornada y salario regulador ya aparecen relatados con solvencia, amplitud y suficiencia por la magistrada sentenciadora, cuyo criterio no puede ser sustituido por el subjetivo e interesado de la trabajadora.

Esta adicción ha de rechazarse por la Sala con lo que este motivo no puede prosperar.

CUARTO.- Después de reducirse los motivos por los que confrontaron las partes se articula el motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la que dice infracción de los artículos 26.1, 35 y 36 del ET, en relación con la jurisprudencia que expresamente cita.

En definitiva sostiene que no sólo las horas contratadas como de efectivo trabajo en domicilio de la cliente objeto del servicio de cuidado, son tributarias de remuneración, sino también el resto de horas de presencia en el mismo, en el que comía y pernoctaba, porque, dice, la totalidad, incluso las de pernocta, le eran impuestas por la empleadora como a disposición y cuidado.

Para resolver la contienda debemos recordar del sustrato fáctico del que debemos partir y que recoge la sentencia. De este debemos destacar como elementos determinantes los siguientes:

* La actora prestaba sus servicios como cuidadora en el domicilio personal de las personas físicas, que habían contratado con la empleadora, contrato asistencial de atención y cuidado domiciliario porque precisaban ayuda para vestirse, asearse, ir al baño o prepararse la comida.

* Se había documentado en el contrato suscrito entre la Fundación y la trabajadora que realizaría una jornada de lunes a viernes de 08:00 horas a 15:00 horas y los sábados de 10:00 a 12:00 horas.

* No obstante eso, en los tiempos intermedios de lunes a sábado, permanecía y pernoctaba en la vivienda realizando compras ocasionales para los clientes y atendiéndoles, cuando la circunstancia lo requería, también por la noche.

Ahora el punto axial de la disputa: estas horas en que la trabajadora podía comer, dormir o atender requerimientos de carácter personal en que se encontraba en el domicilio de los clientes usuarios, y a disposición de la atención de los mismos para cualquier cuestión derivada de su situación de dependencia. ¿Son de libre disposición por parte de la trabajadora o son horas, sino de trabajo efectivo, sí al menos de disponibilidad, y deben ser remuneradas en la cuantía establecida convencionalmente?.

Cuestión ésta que no resulta fácil de resolver ni en términos de conveniencia socio económica ni en términos exclusivamente jurídicos pero a la que ha dado respuesta la magistrada sentenciadora, tras valoración de la prueba traída al procedimiento. Así se concluye que la jornada realizada excedía de la pactada y que todas estas horas de trabajo efectivo o de puesta a disposición debían remunerarse. También que las horas extras de disposición no lo eran todas porque la trabajadora era libre de dedicar parte del día y de la noche a cuestiones personales. Y finalmente y como conclusión que el exceso de la jornada semanal, sobre la documentada, era de 27 horas que eran las que debían remunerarse sobre las ordinarias pactadas.

La Sala ha de compartir el criterio y solución de la sentencia de instancia que afirma que deben remunerarse a la trabajadora también las horas de disponibilidad al servicio y demanda circunstancial de los clientes cuidados que exceden de la jornada laboral ordinaria pactada. Así si la trabajadora está a disposición y hay efectiva prestación de servicios, deben considerarse estas horas como extraordinarias, que, salvo pacto en contrario, que aquí no concurre, deben remunerarse al menos en la misma cuantía que las horas ordinarias.

Si, al margen de la jornada formalmente documentada que agota la duración máxima de la ordinaria de trabajo en el sector, y después queda compelida a realizar más horas de disponibilidad, cuando no de trabajo efectivo, por orden de la empresa y sin poder organizar su descanso diario, es claro que se está sometiendo a la trabajadora actora a un exceso de la jornada laboral ordinaria que no puede tener otra calificación u objetivación más que de horas extraordinarias que deben ser, siempre y a falta de descanso compensatorio, remuneradas.

La controversia sobre la calificación del tiempo de guardia o a disposición como tiempo de trabajo ha sido abordada en diversas ocasiones por el TJUE, de las que realiza recensión nuestra sentencia de 17/10/2018, (REC. 5438/2018), en la que podemos leer:

"Así, las sentencias 3 de octubre de 2000 (C-303/98), Simap; 9 de septiembre 2003 (C-151/02), Jaeger; 1 de diciembre 2005 ( C-14/04), Dellas y otros; y 10 de septiembre 2015 ( C-266/14), Tyco; y Autos 11 de enero 2007 (C-437/05), Vorel; y 4 de marzo de 2011 (C-258/10) Grigore. Pues bien, el último pronunciamiento se ha dado a conocer con la sentencia de 21 de febrero 2018 (C-518/15 caso Ville de Nivelles contra Rudy Matzak ). En este caso, el TJUE ha afirmado que el tiempo de guardia que un trabajador belga (bombero voluntario) pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos debe considerarse "tiempo de trabajo" (especialmente, porque restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades personales y sociales). Dice el TJUE que el factor determinante para la calificación de "tiempo de trabajo", es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Las guardias localizadas (esto es, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo) no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque "en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales". El fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para "dedicarse a sus intereses personales y sociales" son absolutamente determinantes. Por consiguiente, parece que, si no se dan unas circunstancias próximas a las descritas, no parece que pueda afirmarse que las "guardias localizadas" puedan calificarse como "tiempo de trabajo". Por consiguiente, se considerará "tiempo de trabajo", el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos a diferencia de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar "localizable", esto es cuando el trabajador, como en el caso que nos ocupa, efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada). Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margen- que imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable".

El tiempo de presencia con disposición como el que se relata en de autos es "tiempo de trabajo" en el sentido de la Directiva 2003/88, y las horas atendidas por la trabajadora al menos en de disponibilidad en cuanto que superan la jornada ordinaria máxima semanal, son horas extraordinarias.

El tratamiento de la totalidad de permanencia del trabajador en el domicilio del cliente ha tenido distinto tratamiento en la doctrina jurisprudencial en orden a si la permanencia debe retribuirse como tiempo efectivo de trabajo en el caso de los empleados de hogar. No es nuestro caso porque no estamos ante una relación laboral especial pero también aquí, cuando se pacta la pernocta del trabajador en el domicilio del asistido, que pasa a ser también su domicilio habitual, no ha de significar que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador.

El derecho de dirección empresarial no es absoluto, sino que ha de ejercerse dentro de las normas jurídicas que regulan la relación de trabajo de que se trata, como una función social, alejada del posible abuso que no puede preterirse en el alegato de que socio-económicamente interesa a la sociedad el que se establezcan de forma rentable y viable, que estimule la superación de los insuficientes recurso públicos dedicados a la atención de estas necesidades, estos servicios empresariales para la atención de mayores y dependientes.

La simple pernocta en el domicilio del cliente no veta o impide la facultad de la trabajadora para organizar de forma autónoma sus tiempo para atender sus asuntos particulares.

Pero si tal conclusión de la sentencia es insoslayable también lo es que debemos sujetarla a la realidad fáctica acreditada. Esta verdad informa que no las 24 horas de los días de prestación de servicios eran de disponibilidad sino que la actora reservaba algunas para cuestiones personales. Según la conclusión de la sentencia, tras valorar la prueba practicada, solo a 27 horas semanales acompañaba la exigencia de disponibilidad y solo están deben ser remuneradas por encima de la jornada ordinaria.

Con ello es correcta la solución de la sentencia cuando a efectos prejudiciales fija la jornada real y el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones por despido y para el cálculo de la liquidación lo que impone la desestimación del recurso en estos ámbitos.

QUINTO.- También en sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la recurrente la indebida aplicación de los artículos 55.5 del ET, en relación con el artículo 24 de la CE.

Denuncia la calificación jurídica de su acto extintivo, que pretende sea la de despido nulo, tras afirmar y adelgazando el alegato inicial de la demanda que el despido vehiculiza vulneración de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad, por actuarse de forma reactiva a la que dijo negativa a firmar hojas de trabajo que no recogían la totalidad de la jornada realizada.

En definitiva sostiene que el que ya se acepta por las partes despido improcedente por fraudulencia en la contratación no es sino instrumento que vehiculiza la voluntad empresarial de, en reacción violadora, cercenar el derecho de quién formula el recurso a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad.

El estudio de la censura jurídica impone establecer el marco jurídico y jurisprudencial en el que ha de resolverse.

Así, reproduciendo una ya consolidada doctrina del Tribunal Constitucional se remiten las sentencias de esta la Sala, de 25 de julio de 2011 y 24 de mayo de 2012, a lo manifestado por la sentencia del citado Tribunal 266/93 al recordar "que el indicio del trato discriminatorio o atentatorio contra los derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales". Y si bien es cierto, se añade, "que no basta la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra los derechos fundamentales, sino que ha de probarse indiciariamente la existencia de aquella causa, tal y como expresamente dispone los artículos 96 y 179.2 Ley de Procedimiento Laboral, una vez acreditados tales indicios, el empresario no tiene que demostrar el hecho negativo -verdadera prueba diabólica- de que no haya un móvil lesivo de derechos fundamentales", sino tan solo probar que el despido, en el caso que nos ocupa la asignación de funciones profesionales a realizar, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario a los derechos fundamentales en cuestión y con entidad desde el punto de vista de la medida adoptada debiendo significarse de que no cualquier motivo sirve para justificar el ejercicio del poder de dirección de forma arbitraria.

En similar sentido se pronuncia la posterior sentencia del mismo Tribunal Constitucional 18 de octubre de 2010 al poner de relieve (con cita de los antecedentes que en la misma se mencionan) como "la prueba indiciaria se articula en un doble plano: el primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido".

En el supuesto que ahora se analiza la magistrada de instancia, en reflexión que compartimos, considera que no se habían traído al procedimiento indicios suficientes, -a lo mas simples presupuestos-, que habilitasen la inversión de la carga probatoria con lo que, una vez contrastada la razonabilidad de la extinción del formal contrato temporal suscrito por las partes, tras el fallecimiento de uno de los clientes dependientes del cuidado contratado, aunque no sirva para determinar la licitud del pacto de temporalidad y de su extinción, no podía, sin mas complemento, procederse a la calificación de nulidad del despido y a no ser que se acreditase por la trabajadora actora, esta vez ya de forma directa y con carga probatoria completa, la violación del derecho fundamental que se decía vulnerado, cosa que, concluía, tampoco acaecía.

La recurrente fundamenta el petitum del recurso en que sí aportó indicios suficientes para la inversión de la carga de la prueba y que, por tanto, la pretensión principal de la demanda debió acogerse.

Con ello se demanda de la Sala que concluya que la circunstancia fáctica, histórico temporal, de la relación con la demandada, es suficiente para esta inversión.

Y al respecto de sí la actuación de la recurrente en defensa de intereses personales, en los términos en que se ha concretado en el relato fáctico de la sentencia, cuando se negó a firmar las hojas de jornada, sirve al fin pretendido nos remite a una ya consolidada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional sobre la garantía de indemnidad, a la que su sentencia de 28 de febrero de 2011 (por remisión a aquéllas que en la misma se contienen), se refiere al recordar que: "la trasgresión de la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando de su ejercicio, o de la realización de actos preparatorios o previos necesarios para el mismo ... se siguen consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza... En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce (añade dicha sentencia) en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por haberse ejercitado una acción judicial (o interpelación empresarial - art. 17.1 ET-) tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo...".

Es en este contexto en el que se entronca la finalidad de la "prueba indiciaria" que (como afirma la STC de 8 de mayo de 2006; reiterando la doctrina expresada en sus sentencias 66/2002, de 21 de marzo; 17/2003, de 30 de enero; 171/2003, de 29 de septiembre; 188/2004, de 2 de noviembrey 171/2005, de 20 de junio; y 24 de abril de 2006) "no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental, finalidad en orden a la cual se articula un doble elemento de prueba.

Se refiere, el primero, a la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél, para lo que no basta con una mera alegación o la afirmación del actor tildándolo de discriminatorio, siendo preciso acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad. Para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean, sin embargo, de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado...".

Una vez cubierto este inexcusable presupuesto, y como segundo elemento, -añade dicha sentencia- "recae sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación obedeció a causas reales y objetivas, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para fundar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios, sin que ello suponga situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales. Se trata, pues, de una auténtica carga probatoria, y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar al juzgador a la convicción de que las causas alegadas motivaron la decisión de forma razonable y ajena a todo propósito atentatorio al derecho fundamental"; imponiéndose, así, al empresario (como "único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios" - SSTC de 10 de noviembre de 2006, 10 de septiembre de 2007y 12 de enero de 2009; entre otras-) la carga de acreditar "que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador...".

Es en el marco de la cuestión así definida, en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que la actuación empresarial enmarcada en el poder de dirección y organización del trabajo pueda considerarse discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la decisión tiene una justificación objetiva y razonable que permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. La decisión empresarial no será, así, contraria a derechos fundamentales cuando se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental ( STC 7/1993, de 18 de enero). Es decir podrá neutralizarse el panorama indiciario siempre que el resultado probatorio revele efectivamente la desvinculación entre el acto empresarial y el derecho fundamental invocado.

Neutralizará el panorama indiciario aquella actividad probatoria de la empresa de la que quepa concluir la desconexión patente entre el factor constitucionalmente protegido ... y el acto empresarial que se combate ..., logre o no logre probar fehacientemente el empleador, la plena acomodación a derecho de la decisión organizativa".

En el supuesto ahora enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, no puede sino reproducirse el alegato y reflexión de la sentencia de instancia que sirve para concluir que la empresa, respecto a la recurrente ha actuado de forma objetiva, razonable y proporcionada, eliminando toda sospecha de intencionalidad lesiva de derechos fundamentales.

Con tal sustrato fáctico-jurídico es claro, ha de concluirse como hizo la sentencia recurrida, que, no aparece atisbo de que la empresa haya dispensado a la recurrente trato discriminatorio por conducta vindicativa y que, por tanto, no se ha vulnerado su garantía de indemnidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.