Sentencia Social 6697/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 2794/2023 de 23 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Los recurrentes Eliseo, Enrique y Ernesto, articulan un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) por indebida apreciación de la ficta confessio del artículo 91.2 con efectiva indefensión, alegando que si bien es una potestad en manos del órgano jurisdiccional tener por confesos a los codemandados incomparecidos no puede dejar de aplicarse sin razón alguna porque tal proceder podría suponer un principio de arbitrariedad proscrito por el artículo 24.2 de la CE y no puede dejar de valorarse cuando se han practicado pruebas que en caso de haber comparecido el demandado rebelde hubiera supuesto obligarlo a responder sobre cuestiones que solo a los incomparecidos competían, como contrastar su voz en los audios o la aportación de sus teléfonos móviles para contrastar todos los mensajes de whatsapp aportados.

El apartado a) del artículo 193 de la LRJS tiene por objeto la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento en que se infringieron normas o garantías del procedimiento que hayan ocasionado indefensión. Recuerda la sentencia de esta Sala nº 4511/2022 de 27 de julio de 2022 la doctrina del Tribunal en su sentencia de 30 de octubre de 1991, por remisión a sus pronunciamientos de 5 junio 1982, 20 abril y 16 mayo 1988 y 17 octubre 1989, que "la anulación de sentencia es un remedio último y excepcional" en el que, además, se requiere que "la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte" o "no haya podido ser subsanada por una u otra vía". Señalándose -en los posteriores de esta Sala de 1 de marzo de 2005 y 8 de febrero de 2006- que para que pueda tener viabilidad el motivo basado en la infracción de normas esenciales del procedimiento es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

En el presente caso se invoca como causa de la nulidad la infracción de lo dispuesto en el artículo 91.2 de la LRJS, con arreglo al cual "si el llamado al interrogatorio no compareciese sin justa causa a la primera citación, rehusase declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte".

Es cierto que la parte actora solicitó como prueba el interrogatorio de los legales representantes de las empresas Flexitub SL y de General Sanitary SL, con conocimiento personal de los hechos, así como de las personas físicas demandadas Eugenio y Fabio, con apercibimiento de tenerles por confesos en caso de incomparecencia, pruebas que en su momento fueron admitidas, pero que no se practicaron en el acto del juicio en la forma en que fueron propuestas al no haber comparecido a dicho acto, practicándose sin embargo a través de los sus letrados respectivos que disponían de poderes para ello. Una vez que se llevó a cabo tal prueba los recurrentes no reiteraron la práctica de la prueba que habían solicitado de forma personal, ni formularon protesta por su eventual denegación, por lo que la denuncia que formulan en este primer apartado no puede prosperar.

SEGUNDO.- Formulan un segundo motivo con el mismo amparo procesal, denunciando la indebida aplicación de la ficta confessio del artículo 92.2 con efectiva indefensión a esta parte, en el que se contienen otras denuncias: que en la sentencia se recogen una serie de hechos, pero en la fundamentación jurídica, que acaban siendo esenciales, carentes de respaldo probatorio, a partir de los cuales se va a absolver a las personas físicas demandadas, lo que les priva de las garantías de un juicio justo conforme al artículo 24.1 de la CE; que se ha procedido a la tacha de su testigo con base a hechos que no han sido probados ni sujetos a contradicción y que de no haber incluido estos hechos carentes de fundamentación hubiera quedado huérfano de premisas el silogismo absolutorio de General Sanitary, Eugenio y Fabio y la incomparecencia de estos últimos, junto con las pruebas que practicaron en el acto del juicio, habrían sido los únicos elementos practicados en términos de prueba y la única base para resolver sobre la certeza de los hechos afirmados en la demanda.

El artículo 92.2 de la LRJS señala que los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones. Tampoco esta denuncia puede prosperar ya que en ningún lugar de la sentencia consta que se haya procedido a la tacha del testigo propuesto por la parte actora dado que su declaración ha sido valorada y tenida en cuenta en la sentencia aunque no en el sentido pretendido por los recurrentes. El resto de alegaciones que se contienen en este apartado no guardan relación con el artículo 92.2 de la LRJS por lo que no pueden ser tenidas en consideración.

TERCERO.- Solicitan los recurrentes acto seguido, la revisión de diversos hechos probados de la sentencia, entre ellos los siguientes:

a) del primero para el que propone la siguiente redacción:

"La parte actora, Eliseo, con pasaporte nº NUM000, inicio de prestación de servicios en fecha 01.01.21, con categoría profesional de operario y salario diario de 30 euros (documento nº 1, 2, ficta confessio, documento 8.b y 8.c: conformidad, documento nº 11, 12 y 14).

Enrique, con pasaporte nº NUM001, inició prestación de servicios en fecha 01.04.19, con categoría profesional de operario y salario diario de 30 euros (documento nº 1, 2, ficta confessio, documento 8.b y 8.c: conformidad, documento nº 11, 12 y 14)

Ernesto, con pasaporte nº NUM002, inició prestación de servicios en fecha 01.04.19 con categoría profesional de operario y salario diario de 30 euros (documento nº 1, 2, ficta confessio, documento 8.b y 8.c: conformidad, documento nº 11, 12 y 14).

Los tres actores fueron contratados directamente por Fabio (documento nº 1, 2, ficta confessio, documento 8.b y 8.c: conformidad, documento nº 11, 12 y 14)

b) Para el hecho probado quinto proponen la siguiente redacción: "Los actores trabajaban con un horario de 7.00 horas a 14. Y de 15 a 19.00, los tres últimos meses de la relación de trabajo fueron enviados a otra nave a trabajar para los mismos codemandados -documentos 3 a 8, documentos10, 11, 12 y 13, ficta confessió y falta de aportación de los documentos requeridos por auto de 22/3/21".

c) La redacción que pretenden para el hecho probado octavo es la siguiente: "Flexitub SL tiene una relación de grupo de empresa con General Sanitary, Eugenio y Fabio, por la cual comparten nave industrial en la cual se empaquetan productos de sus marcas Kronic, Idroaqua e Idrogeneral. Se trasvasan plantilla, tienen unidad de caja y se presentan de forma unitaria ante terceros -documento nº 10, 11 y 12, ficta confessió, no aportación de los documentos requeridos por auto de 14/3/22, documento 13 ramo actora"

d) Y para el hecho probado decimosegundo la redacción propuesta es la siguiente: "El día 22 de octubre de 2022 los actores acuden a la empresa a las 7.00 horas con arreglo a su horario, pero son despedidos en ese acto. Con posterioridad, el codemandado Fabio empieza a llamar a Eliseo, le envía mensajes y le reprocha no contestar. A las 10'44 Eliseo contesta diciendo que está en el tren. A las 10'48 Fabio envía un mensaje a Eliseo reclamándole que vuelvan en los siguientes términos: "hemos quedado en que terminéis de embalar la mercancía y estamos de acuerdo con eso y siempre os pago a finales de mes", habéis roto vosotros el pacto, yo no perjudico a los demás, soy una persona respetuosa y justa. Os pago la semana que viene, no tengo dinero listo esta semana". En ese marco se dan tres situaciones diferentes, Eliseo (10'44h) "estoy en el tren", Ernesto (12'02h) "hoy voy al dentista". Enrique no envía mensaje alguno a los codemandados en 22/10/23. Es el codemandado Fabio que le envía un mensaje el 21/10/21 a las 19'32 diciendo: "buenas ya que no has respondido eso significa que no puedes trabajar para nosotros entonces mañana saldaremos cuentas". Al día siguiente el mismo Fabio le escribe a las 10.05: "saldaremos cuenta la semana que viene si dios quiere" -documentos 3, 4 y 5, ficta confessio, no aportación de los documentos requeridos por auto de 14/3/22, artículo 90.7 lrjs-".

e) Para el hecho probado decimosegundo proponen la siguiente adición: "En fecha 3/11/21 los actores remiten a Eugenio y Flexitub SL un burofax, que se recibe en las instalaciones de la empresa codemandada Flexitub el 4/11/21 con el siguiente contenido: (documento nº 1 y 2 ramo actora): El pasado día 22 de octubre de 2021 procedieron ustedes a despedirnos de forma verbal a Eliseo, Enrique y Ernesto, respectivamente, dando así por extinguida de forma unilateral las relaciones laborales iniciadas los días 1 de enero de 2021, 1 de abril de 2019 y 1 de enero de 2021, respectivamente. No ha habido motivo alguno para proceder a los despidos y hasta la fecha siempre cumplimos con los horarios y las ordenes que nos daba la empresa a la cual nos dirigimos, es en tal sentido que consideramos que los despidos son improcedentes y por tanto rogamos reconsidere su decisión o bien nos entregue cumplida carta especificando los motivos por los cuales procedió a la decisión extintiva de cada uno de nosotros. Asimismo y como nos consta, les instamos que conserven los circuitos internos de las cámaras de seguridad de todos los centros de trabajo donde prestamos servicios. Sin más, y esperando poder resolver esta amigable, reciba mis cordiales saludos.

La empresa Flexitub SL es distribuidora exclusiva en España de la marca Kronic -documento 10, folio 122- Eugenio es titular de la marca registrada Idrogeneral -documento 12- y General Sanitary es titular de la marca registrada Idroaqua- documento 11-.

Los actores trabajan empaquetando en una nave cajas de la marca Kronic, de la marca Idrogeneral y de la marca Idroaqua -documento 14, documento 8a, ficta confessio-".

f) Por último solicitan se eliminen de los fundamentos de derecho los siguientes hechos:

FD2º "los actores no llevan ropa de dicha empresa"

FD2º " Fabio es el Presidente del centro educativo de Cerdanyola conocido tanto por la comunidad musulmana, siendo frecuente la ayuda entre ellos (de ahí el tema de la pintura)".

FD3º bis: 1. Que alguna de la codemandadas tiene un director financiero. 2. Que alguna de las codemandadas tiene un director general. 3. Que alguna de las codemandadas tiene empleado a un tal Sr. Alejo que tienen que conocer los trabajadores de la empresa. 4.- Que los trabajadores que alguna de las codemandadas tiene que conocer al director financiero o al director general o al sr. Alejo.

La revisión de los hechos declarados probados que permite el artículo 193.b) de la LRJS ha de basarse en pruebas documentales o periciales que reúnan los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11; 18/01/11; y 20/01/11). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06; y 20/06/06).

De las revisiones propuestas solo puede aceptarse la que figura en el apartado e) en relación al burofax que remitieron los actores a Eugenio -que no es la persona a la que se atribuye la condición de empresario en la demanda-, y que este recibió el 4.11.2021, según los documentos nº 1 y 2 de los que aportaron. Carecen de eficacia revisoria las fotografías, grabaciones de imagen y sonido, fotocopias de páginas web y mensajes de whatsapp también aportados a los autos por no tratarse propiamente de documentos.

Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en sentencia nº 6216/2011 de 16 de junio de 2011 al precisar que "La idoneidad de la prueba de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989 , en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983 ; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985 . Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva".

La sentencia nº 506/2021 dictada por esta Sala el 29 de enero de 2021 entiende también que "si bien la reciente STS/4ª de 23 de julio de 2020 (recurso 239/2018 ) ha concluido que "hay que distinguir entre medios de prueba y fuentes de prueba. Medios de prueba son los instrumentos de intermediación requeridos por el proceso para la constancia material de los datos existentes en la realidad exterior; mientras que la fuente de prueba se refiere a la fuente de información del mundo exterior que está en capacidad de ofrecer el medio de prueba. Las fuentes de prueba que se incorporan al proceso a través de los medios de prueba son ilimitadas ( art. 299.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en adelante LEC). La LEC sanciona el carácter de númerus apertus de las fuentes de prueba, pero los medios de prueba únicamente pueden ser los regulados en la LEC", en la misma se pronunció sobre los documentos electrónicos, y no así sobre los textos emitidos a través de servicio de mensajería, cuya virtualidad para revisar hechos probados no ha sido admitida por la referida doctrina".

Doctrina aplicable a las fotografías, grabaciones de imagen y sonido, fotocopias de páginas web y mensajes de whatsapp aportados a los autos en lengua árabe y traducidos al castellano por no tratarse propiamente de documentos.

Tampoco los datos fácticos que contiene la sentencia en la fundamentación jurídica constituyen datos relevantes para resolver la presente controversia, por lo que no procede eliminarlos salvo lo referente a que Fabio es el Presidente del centro educativo de Cerdanyola conocido tanto por la comunidad musulmana, siendo frecuente la ayuda entre ellos (de ahí el tema de la pintura), dado que dicha información no descansa en ningún elemento probatorio, si bien la parte actora reconoce que el Sr. Fabio desde un centro islámico procuraba trabajadores en situaciones de necesidad.

CUARTO.- El siguiente motivo lo formulan al amparo del artículo 193.c), por infracción del artículo 91.2 de la LRJS, en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE y la incomparecencia de los demandados, remitiéndose sobre esta cuestión a lo ya razonado en el primer motivo del recurso.

QUINTO.- También denuncian la infracción del artículo 91.2 de la LRJS en relación con el artículo 24.1 y 2 de la CE por las respuestas evasivas o sin contestar por la parte demandada, que debe rechazarse por lo ya expuesto y porque la facultad de tener por reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas es una facultad, no una obligación del juzgador de instancia.

SEXTO.- Denuncian a continuación la infracción del artículo 90.7 de la LRJS en relación con la vulneración del artículo 24.1 y 2 de la CE, al no haberse aportado por las demandadas la documentación requerida, a pesar de haber sido admitida por el Juzgado. Según dicho precepto en relación a la prueba documental solicitada y no aportada, en caso de negativa injustificada de la persona afectada a la realización de las actuaciones acordadas por el órgano jurisdiccional, la parte interesada podrá solicitar la adopción de las medidas que fueran procedentes, pudiendo igualmente valorarse en la sentencia dicha conducta para tener por probados los hechos que se pretendía acreditar a través de la práctica de dichas pruebas, así como a efectos de apreciar temeridad o mala fe procesal. Y el artículo 94.2 añade que los documentos y otros medios de obtener certeza sobre hechos relevantes que se encuentren en poder de las partes deberán aportarse al proceso si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o tribunal o cuando éste haya requerido su aportación. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.

Tampoco esta petición fue reproducida en el acto del juicio para que se reiterara dicha prueba como diligencia final, siendo como se ha dicho facultad del juzgador hacer o no uso de tal posibilidad.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo denuncian la infracción del artículo 25.3 de la LRJS sobre la excepción de acumulación subjetiva. Dicho precepto establece que también podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno o varios actores tengan contra uno o varios demandados, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos. En el presente caso no se habría producido una acumulación indebida de acciones toda vez que los tres demandantes accionan por unos mismos hechos, alegando haber sido despedidos en el mismo día, por lo que sus respectivas demandadas podían tramitarse de forma acumulada.

OCTAVO.- Por último denuncian la infracción del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el litisconsorcio pasivo necesario, con arreglo al cual cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa, precepto que efectivamente se habría aplicado incorrectamente en la sentencia al apreciar tal falta de litisconsorcio en relación a la empresa Apoli Stock de la que la parte actora desistió, ya que en ningún lugar de la demanda los actores alegaron que hubieran prestado servicios par dicha empresa, señalando en la misma que trabajaban en horario de mañana y tarde y que en las tardes de los últimos tres meses eran desplazados por los demandados al almacén de la citada empresa en Hospitalet del Llobregat, pero no que trabajaran directamente para dicha empresa.

En definitiva, y aparte estas cuestiones procesales, es presupuesto de la acción de despido ejercitada la acreditación de una previa relación laboral en los términos del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, es decir una prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un empleador o empresario. Existen indicios de que este tipo de relación ha podido existir entre los actores y, sobre todo, las personas físicas demandadas, pero no una prueba plena constada por la juzgadora de instancia, sin que en este trámite del recurso por el carácter extraordinario y limitado del mismo sea posible llegar a una conclusión distinta por faltar elementos esenciales en qué fundarla, teniendo en cuenta, además, que en la sentencia se ha declarado caducada la eventual acción de despido por haber transcurrido en exceso el plazo de los 20 días para ejercitarla, sin que tal declaración haya sido impugnada expresamente en el recurso.

Por las razones expuestas el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,