Sentencia Social 3261/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7281/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granollers se ha seguido procedimiento de despido (Autos 3/2022), a instancia de D. Nicolas y D. Ovidio, contra la mercantil Bar Esperanza 2020, S.L., Dª Paulina y el Fondo de Garantía Salarial.

En la demanda, los actores alegan, en sustancia, que han venido prestando servicios para la empresa demandada, Nicolas desde el 6-9-2021 con la categoría profesional de Cocinero/D-III, y un salario bruto mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 1.586,69 euros, y D. Ovidio desde el 3-5-2021, con la categoría profesional de Ayudante de Cocina/D-IV, y un salario bruto mensual, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, de 1.556,87 euros; que no formalizaron contratos por escrito ni fueron dados de alta en la Seguridad Social. Que en fecha 26-11-2021 cuando llegaron al restaurante, les fue comunicado verbalmente que quedaban despedidos. Impugnan dichos despidos, interesando que se declare la nulidad de los mismos, por la falta de cumplimiento por la empresa de las obligaciones de cursar el alta de los actores en la Seguridad Social, y por haberles dispensado un trato vejatorio y falta de respeto a su dignidad personal, solicitando, en este caso, que se extingan los contratos de trabajo de los actores, con cálculo de la indemnización a la fecha de la sentencia, aduciendo que no tienen por qué soportar un trato de este tipo; subsidiariamente, interesan la declaración de improcedencia.

SEGUNDO.- En fecha 31-5-2022 el Juzgado de lo Social Nº 3 de Granollers ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que se ha desestimado la demanda, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Se razona en dicha sentencia que no ha quedado probada la existencia de relación laboral alguna de los actores con la parte demandada; señalando " Sustenta la totalidad de sus pretensiones la parte actora, en los dos burofax que los actores remitieron a la empresa demandada, el día en que presuntamente fueron despedidos por ésta (docs. Nº 1 a 4 de la parte actora). No obstante ello, resulta evidente que dicho documento, elaborado por la propia parte actora, no puede operar como elemento de prueba bastante para acreditar la existencia una relación laboral, no habiéndose aportado indicio alguno por parte de la misma de la pretendida existencia de relación de laboralidad. Resulta en este punto irrelevante que la empresa demandada no contestara a tales burofax ni que la codemandada Dña. Paulina no haya comparecido al acto de juicio oral, pues debe tenerse en cuenta la consolidada doctrina de que la incomparecencia del demandada no exime a la parte actora de probar los hechos en que fundamenta su propia petición, por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero , que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma. Extremo que no ha acaecido en el supuesto de autos." Y sigue señalando: " A mayor abundamiento, la empresa demandada ha probado no sólo estar de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos, así como en el régimen general de empresas (folios nº 57 a 59 de los autos), sino tener hasta cuatro trabajadores de alta en el régimen general de la seguridad social durante dicho periodo, de los cuales tres con la categoría profesional de ayudante de cocinero (folios nº 48 a 52 de los autos)."

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se dicte sentencia en la que se declare la improcedencia de los despidos realizados a los recurrentes en fecha 16-11-2021, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, concediendo el derecho de opción a la empresa bien por la readmisión, bien por el pago de la indemnización legalmente procedente, con el pago de los salarios de tramitación, y los demás efectos que procedan.

La parte demandada ha presentado recurso de impugnación en el que se opone a los motivos esgrimidos en el recurso, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso, la parte recurrente solicita la revisión fáctica, y viene amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La parte recurrente solicita la adición de un nuevo Hecho Probado, que sería el Cuarto.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, al considerar que no cumple los criterios exigidos por la jurisprudencia para que prospere, siendo innecesaria la adición que se pretende introducir.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021, ( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los parámetros expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita laadición de un Hecho Probado Cuarto, con la siguiente redacción: << En fecha 26 de noviembre de 2021 los actores remitieron un burofax a la demandada "BAR ESPERANZA 2020, S.L.", que fue recibido por ésta en fecha 29 de noviembre de 2021, y con el siguiente tenor literal:

Los suscritos son trabajadores del matrimonio de los señores Pedro Francisco y Paulina, quienes regentan el bar cuyo rótulo de comercio es "Bar Esperanza".

En el día de hoy, 26-11-2021 han acudido a su trabajo a las 8 horas. Al entrar en el bar restaurante han sido atendidos por el Sr. Pedro Francisco (del que se desconocen los apellidos), cónyuge de la Sra. Paulina.

El Sr. Pedro Francisco nos ha manifestado a ambos que "como faltasteis el miércoles al trabajo, mi mujer ya no os quiere aquí"; "lo siento, yo no tengo la culpa y no vengáis más a trabajar".

Debe ponerse de manifiesto que ambos trabajadores estaban prestando sus servicios sin estar dados de alta en la Seguridad Social y realizando jornadas de trabajo que excedían, con mucho, la legalmente fijada.

Ante el despido de que hemos sido objeto, solicitamos que procedan a remitirnos la correspondiente carta de despido o ratificación del acto extintivo. En cualquier caso, estamos a disposición de la empresa, solicitando contestación expresa en el plazo de 48 horas.

Manlleu, a día 26 de noviembre de 2021.>>

Como prueba en la que se fundamenta dicha adición, la parte recurrente cita los documentos obrantes a los folios 63 a 72 de las actuaciones, consistentes en los burofaxes enviados y en los acuses de recibo.

Debe estimarse la adición solicitada; pues los datos que se pretenden introducir resultan de forma clara y palmaria de los documentos invocados, los burofaxes enviados por los actores y los acuses de recibo, a los que la propia Magistrada se refiere en el Fundamento de Derecho Tercero; siendo relevante a los efectos de un relato fáctico más completo.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, se dirige a la censura jurídico sustantiva de la sentencia, amparado del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 108.1 y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la parte recurrente que los actores fueron despedidos verbalmente el 26-11-2021, y estaban trabajando, sin ser dados de alta en la Seguridad Social, para los demandados. En síntesis, argumenta, que el hecho de que la demandada tuviera trabajadores contratados, no desvirtúa el hecho de que los actores han prestado sus servicios realmente, y que las codemandadas no contestaron a los burofaxes remitidos por los actores, señalando que ello es indicio de la existencia de relación laboral, y corresponde a las demandadas la carga de probar su inexistencia, no pudiendo beneficiarse la empresa de la situación de ilegalidad en que ha mantenido a los actores, haciendo recaer la carga de la prueba en las actoras, cuando no se les hizo contrato de trabajo, y se les abonaba el salario en efectivo metálico. Concluye la parte recurrente, que considera que ha existido un despido verbal de ambos actores, y que deben ser declarados improcedentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. En sustancia, alega que no puede prosperar pues la recurrente afirma la existencia de prestación de servicios por parte de los actores sin haber sido dados de alta en la Seguridad Social, y dicha afirmación no se ampara en prueba alguna; pretendiendo que se invierta la carga de la prueba presumiendo la existencia de relación laboral, por el simple hecho de enviar un burofax, que no fue contestado, y que ello no puede admitirse, remitiéndose a lo argumentado por la Magistrada de instancia.

SÉPTIMO.- Debe desestimarse este segundo motivo del recurso, en los términos en que ha sido planteado.

La parte recurrente pretende la aplicación de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, y los artículos 108.1 y 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y que regulan la forma y efectos del despido disciplinario, así como las consecuencias de su declaración como improcedente, sobre una realidad fáctica que no es la reflejada en los hechos probados de la sentencia de instancia. Sostiene la existencia de relación laboral entre los actores y las demandadas, y del despido que sitúa el 26-11-2021. Sin embargo, del relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución, se tiene aquí por reproducido, con la adición fáctica estimada, no se evidencia la alegada prestación de servicios por parte de los actores para las demandadas, ni tampoco los pretendidos despidos verbales. En cuanto al envío de los burofaxes por parte de los actores y el hecho de que no fueran contestados por la empresa demandada, aun cuando pueden constituir un indicio en relación a acreditar la existencia de la prestación de servicios y del despido, han de valorarse con el resto del acervo probatorio por el Juzgador de instancia; tal y como, en este caso, ha realizado la Magistrada de instancia, en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que la misma analiza las pruebas practicadas, y razona las conclusiones fácticas alcanzadas, y que se haya reproducido en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución.

No puede olvidarse que es facultad del Juzgador de instancia la valoración de la prueba, al amparo del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no pudiendo la Sala fiscalizar la citada valoración, al no evidenciarse en la misma un error palmario, ni ser arbitraria, ilógica o injustificada; tampoco se constata que se hayan infringido las reglas de distribución de la carga de la prueba previstas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

OCTAVO.- Por todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación formulado, debiendo confirmarse la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

NOVENO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación