Sentencia Social 3274/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 31/2023 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Tras rechazar la pretendida "nulidad del procedimiento administrativo" al no tenerse "en cuenta ...las resoluciones del INSS", sin que se hubiese acordado...la apertura de un período de prueba" (a lo que la empresa añade una supuesta "falta de decisión motivada sobre todas las cuestiones planteadas") y desestimar también la prescripción al no haber transcurrido cinco años entre la fecha de la firmeza de la declaración de incapacidad permanente absoluta reconocida por sentencia de 27 de junio de 2014 y la reiterada solicitud del recargo por parte de la viuda del trabajador fallecido el 25 de julio de 2017 (cuando es así que éste "ya en fecha 7.07.2011 denuncia ante la ITSS para imponer (lo)...sobre la totalidad de las prestaciones que...tuviera derecho a percibir") -fj primero-; anuncia el Juzgador a quo, "entrando ya en el fondo de la demanda interpuesta", la desestimación de la misma (con la consecuente confirmación del recargo administrativamente impuesto), advirtiendo que su pronunciamiento aparece condicionado por la "existencia de precedentes resoluciones judiciales que producen...efecto de cosa juzgada positiva".

Advierte, en primer término, sobre la naturaleza profesional de la contingencia "declarada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelona de 4.6.2013 (confirmada por la de la Sala de 10 de junio de 2014 -RS 5751/13-), destacando la claridad y contundencia del "relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de fecha 27.06.2014" (a la que se remite el quinto ordinal fáctico de la ahora recurrida), destacando que "Los trabajos realizados... fueron, al principio, montar contadores...en el exterior de edificios, después se dedicó a realizar tareas de instalador de líneas eléctricas (que)...implicaban perforar y maniobrar en paredes" teniendo "contacto, de una u otra forma principalmente por inhalación de fibras, con el amianto en los años que prestó servicios para la empresa" sin que el riesgo a su exposición hubiera sido previamente evaluado; como tampoco que "recibiera formación e información" relativa al mismo (fj segundo).

Rechazando la responsabilidad de terceras empresas "que no han sido traídas al...procedimiento" además de haber sido "absueltas en la sentencia (anteriormente) dictada" (fj tercero), considera el Magistrado de instancia "razonable el recargo del 40% impuesto por el INSS pues "únicamente se ha acreditado la afectación de un solo trabajador, no constando la existencia de previas advertencias a la empleadora o la peligrosidad de (su) actividad"; no tratándose de "una mercantil en la que en su momento se utilizara, directa o indirectamente, amianto" (fj cuarto).

Tras retrotraer ("de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta" en su fundamento quinto) "los efectos económico-temporales del recargo a la fecha en la que el trabajador fallecido solicitó formalmente su imposición...ante la Inspección de Trabajo...el 7.07.2011 con la retroactividad de tres meses prevista actualmente en el artículo 53.1 de la LGSS" (Fj quinto in fine), desestima el Juzgador "el planteamiento de la cuestión prejudicial solicitada por la letrada de la empresa LYMET...pues...la interpretación del artículo 5 de la Directiva (89/391)...no ofrece duda alguna" respecto a su inaplicabilidad al recargo de prestaciones sin que su imposición al empresario-infractor suponga (frente a lo alegado de contrario) una "sanción excesiva desde el punto de vista económico"; además de su "marcado carácter prestacional" e "indemnizatorio de los daños sufridos por el trabajador accidentado".

SEGUNDO.- Frente a lo así resuelto oponen la empresa condenada y la viuda del trabajador fallecido sus respectivos recursos, limitando ésta el por ella formalizado a incrementar el porcentaje del recargo hasta el máximo legal del 50%; obligándose, en consecuencia, el Tribunal a examinar con carácter previo el dirigido a cuestionar la subsistencia del mismo "con absolución" de dicha mercantil "(...) y subsidiariamente se reconozca que los efectos económicos son de fecha 25 de abril de 2017, ya que el inicio de este procedimiento es a solicitud del actor en fecha 25 de julio de 2017" (frente a la judicialmente consignada de 7 de julio de 2011; como data "en la que el trabajador fallecido solicitó formalmente su imposición ante la Inspección...").

Tras reiterar (como "cuestión previa") el planeamiento de la "prejudicial europea " (en"base al artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea"; reiterando los argumentos de apoyo rechazados por el Juzgador en su sentencia), propugna la empresa recurrente la modificación de su relato fáctico en singular referencia al cuarto hecho probado para hacer constar (con formal sustento en la documental acora, obrante al folio 1140 de las actuaciones) que previamente a los servicios prestados para la misma estuvo de alta estuvo de alta en las empresas FILOP SA y INTEBE SA entre el 2 de mayo de 1988 y 1 de noviembre de 1990 y el 1 de julio de 1991 y 31 de diciembre de 1994 (respectivamente); habiendo desarrollado su actividad para la primera "con maquinaria de amianto " (nuevo hecho séptimo; conforme al "expediente aportado por la agencia de Salud Pública" -f. 1074- y "según el actor manifiesta"); por lo que si bien es cierto (y así expresamente lo admite la recurrente) que no efectuó una "concreta evaluación" de riesgos al amianto ello fue debido a que "no era necesario" al no ser una empresa que "trabaja con amianto ". Reclamándose (para concluir) la supresión del hecho quinto "ya que reproduce" íntegramente, y así lo manifiesta el Juzgador de instancia, el hecho 3 de la sentencia del Juzgado Social 12 de Barcelona, al considerar cosa juzgada y no entra a efectuar más valoraciones".

TERCERO.-Compartiendo las razones que llevaron al Magistrado de instancia a rechazar el planteamiento de una cuestión prejudicial, reiterada en trámite de recurso (por entender inaplicable al caso la exclusión de la responsabilidad a que alude el artículo 5 de la Directiva invocada respecto a "hechos derivados de circunstancias...ajenas, anormales e imprevisibles..." en su imputación al empleador; atendiendo, además, a la "finalidad del recargo" y a su "propia naturaleza"), debemos remitirnos a lo resuelto sobre el particular (entre otras coincidentes) por las SSTSJ de Galicia de 29 de marzo de 2022 y Valencia de 9 de noviembre de 2022; destacando (aquella primera resolución) que en la materia que examinamos "es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente", razón por la cual, y "como se deriva del art. 5º de la Directiva 89\ 391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad, sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos". Criterio que reproduce la segunda de las citadas.

Rechazado el planteamiento de la cuestión, y en respuesta ya a las propuestas de revisión fáctica articuladas a través del segundo motivo del recurso, deben seguir las mismas igual suerte desfavorable en razón a la significada irrelevancia jurídico-procesal de su contenido; bien por reproducir particulares admitidos en el inicial escrito de demanda (o consignados en el propio relato fáctico de la sentencia) o por ignorar lo judicialmente manifestado respecto a que las afectadas por la misma no hayan "sido llamadas a este procedimiento en calidad de parte...fueron absueltas en la sentencia dictada por el Juzgado Social 12 de Barcelona..."). Hechos cuyo relato (en tanto que recogido en aquel firme antecedente) tampoco puede ignorarse (como de contrario se pretende con la supresión que se reclama de su contenido) cuando es así, además, que en singular referencia a la adición que se propugna de un nuevo hecho probado (séptimo) incorpora la recurrente manifestaciones e interrogantes extraños a una doctrina de la Sala conforme a la cual "sólo es posible la revisión de los hechos probados de la sentencia dictada en el proceso laboral cuando...la equivocación que se imputa al juzgador a quo resulta patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos , de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien" ( SS de 28 de junio de 1997, 17 de julio de 1998, 15 de junio de 1999, 28 de febrero y 15 de mayo de 2000, 18 de septiembre de 2001, 18 de enero de 2011 y 7 de junio, 10 de octubre de 2013, 15 de abril de 2014, 17 de enero y 22 de octubre de 2018, 22 de febrero de 2019 y 27 de enero de 2023-entre otras coincidentes-. Condicionante (procesal) en la formalización de la propuesta que deriva del carácter extraordinario del recurso que examinamos y del que (de igual modo) cabría predicar su necesaria vinculación con el correspondiente reproche jurídico- sustantivo; de tal manera que todas aquellas propuestas de revisión fáctica que no guarden la exigible conexión con la censura en derecho de la decisión judicialmente adoptada carecerían (como es el caso) de la relevancia que les es requerida. Razones, todas ellas, que nos llevan a rechazar el segundo motivo del recurso.

CUARTO.- A través de su (único) motivo jurídico de censura (cuarto de los formalizados) denuncia la empresa la infracción del artículo 53.1 de la LGSS y su jurisprudencial hermenéutica por la sentencia que cita del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 según la cual "el INSS puede imponer el recargo...hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base"; fecha de efectos que la recurrente referencia al 10 de julio de 2018 que "es cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social declara la existencia de falta de medidas de seguridad, o bien desde 25 de mayo de 2017 que es cuando la viuda solicita el recargo...".

La respuesta al recurso así formulado pivota sobre su enunciada cualidad de extraordinario; carácter y condición que implica que "el Tribunal no puede revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes"; de tal manera que "la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con sólo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". Restrictivo criterio al que aluden las sentencias de la Sala de 23 de octubre de 2017, 12 de julio de 2019, 9 de julio de 2020 y 11 de marzo y 17 de septiembre de 2021 y 20 de enero y 2 de diciembre de 2022 y 15 de marzo de 2023 cuando, por remisión a los pronunciamientos que en las mismas se recogen, advierten de no ser así "si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente, en modo alguno" ( SS de la Sala de 12 de mayo y 14 de octubre de 2016, 16 de marzo y 7 , 10 y 23 de octubre de 2017 y 17 de diciembre de 2020 ; entre otras muchas).

Dicha doctrina se manifiesta en armonía con lo decidido en la STS de 6 de febrero de 2019 cuando (por remisión a su pronunciamiento de 5 de mayo de 2007 -RCUD 219/2006-) viene a reiterar que todo recurso extraordinario (tanto el de casación que examina como el de suplicación que analizamos) "debe estar fundado en un motivo de infracción de ley..." y que "la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además... es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia". Lo que obliga a la parte a enfrentar su argumentación (bajo los expresados parámetros de concreción y claridad) con la que se ofrece en el pronunciamiento que recurre.

Y siendo ello así, es de observar que (en el presente caso) ciñe la parte tanto su cita normativa como el desarrollo y fundamentación de su reproche jurídico (ex art. 196.2 LRJS) a poner en cuestión los efectos económico-prestacionales del recargo desde la perspectiva temporal de su reconocimiento (pero sin combatir, en trámite de recurso, su administrativa imposición; judicialmente confirmada). Acotada la cuestión litigiosa (en los términos expuestos) a determinar cuál haya de ser la data de retroactividad (de los 3 meses)que debe considerarse a tales efectos (si la que, de forma alternativa, propone la recurrente -solicitud del recargo por parte de la viuda o su posterior imposición por el INSS- o aquélla anterior en la que "el trabajador fallecido solicitó formalmente su imposición ante la Inspección de Trabajo...el 7.07.2011").

Por remisión a los pronunciamientos que cita del Alto Tribunal advierte la STS de 11 de mayo de 2018 (invocada por el Juzgador en el quinto de sus fundamentos jurídicos) que "el INSS puede imponer el recargo , a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base ; y siendo así que (en sl supuesto por ella examinado) consta que " el demandante inició expediente sobre recargo de prestaciones mediante solicitud registrada ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición "; de tal manera que "la retroacción de los efectos del recargo han de limitarse a los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del propio recargo (no de la prestación), aunque en determinados supuestos, cuando no conste solicitud el beneficiario, pueda entenderse por tal solicitud la previa actuación administrativa promotora del recargo".

En un supuesto (como el analizado por dicha sentencia) "en el que no existe petición o solicitud alguna de la viuda del trabajador fallecido, sino que consta la actuación de la Inspección de Trabajo... habrá de tenerse en cuenta la primera de las actuaciones inspectoras ...y dándole valor equivalente a la solicitud de la interesada... retrotraer los efectos del recargo ... a los tres meses anteriores a esa fecha".

En el caso de liitis será aquélla expresa solicitud del recargo que el trabajador fallecido cursó a data 7 de julio de 2011 (interesando su imposición -hp primero-) la que habrá de tomarse como temporal referencia de retroacción. Y habiéndolo entendido así el Magistrado en su sentencia (fj quinto in fine) procede su confirmación en lo que a este litigioso particular se refiere; que, insistimos en ello, es el único -de entre los inicialmente suscitados, junto al porcentaje de imposición que sustenta el interpuesto de contrario- que ha tenido acceso al trámite de recuso. Lo que manifestamos sin perjuicio de destacar el efecto ex res iudicataa derivar de lo resuelto en firme sobre la contingencia de la que trae causa aquella inimpugnada responsabilidad empresarial ( SSTS de 3 de mayo de 2010, 18 de abril de 2012, 26 de diciembre de 2013 y 2 de marzo y 11 de mayo de 2021 y 17 de mayo de 2022, reitera la STS de 12 de julio de 2022; respecto del efecto positivo de cosa juzgada, en singular referencia a la dictada por la Sala el 29 de octubre de 2013 sobre los efectos a derivar de la contingencia profesional en el ámbito de la responsabilidad del empleador).

QUINTO.- Restaría, así, por solventar la cuestión referida a si debe o no considerarse ajustado a derecho el porcentaje de recargo (judicialmente confirmado) del 40%, frente al superior que se postula bajo la denunciada interpretación errónea del artículo 164,1 de la LGSS. Motivo jurídico de censura al que precede una propuesta de "ampliación del párrafo tercero del hecho probado primero" para hacer constar (con formal sustento en la documental obrante a los folios 14 a 19 y 1140 a 1145) que el trabajador "nació el NUM000.1967" y falleció "con 45 años"; particular que (sin perjuicio de una relevancia que no puede ser apriorísticamente decidida al margen de la línea de defensa de quien la postula - SS de la Sala de 8 de junio de 2016, 30 de octubre de 2017, 1 de marzo de 2018 y 27 de mayo y 26 de noviembre de 2020 entre otras coincidentes- y mas allá de lo judicialmente argumentado sobre el porcentaje de recargo a considerar como más adecuado) viene a complementar, integrándolo, el contenido del factum objeto de censura.

Por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en el mismo se recogen reitera la STS de 28 de enero de 2020 que " la decisión jurisdiccional en esta materia es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador...Esa dificultad en apreciar la contradicción (avanza el Alto Tribunal en su razonamiento) resulta difícilmente salvable en aquellos asuntos en los que la imposición del recargo trae causa de un accidente de trabajo en sentido estricto, en los que las circunstancias concretas de cada caso, la actuación de la empresa, la del propio trabajador o la de terceros que pudieren intervenir en la producción del accidente, hará que resulte extremadamente dificultoso la existencia de contradicción de tal intensidad que pueda incluso apreciarse respecto a la cuantía del porcentaje del recargo de prestaciones que pudiere haber fijado cada una de las sentencias en comparación, a salvo, naturalmente, de que pudiere tratarse de distintos trabajadores que resultaren todos ellos afectados por un mismo accidente Por el contrario, será sin duda mucho más fácil que pueda existir contradicción en la fijación del porcentaje de recargo, cuando trae causa de una enfermedad profesional que tiene su génesis... en la inhalación por los trabajadores de sustancias nocivas cuya presencia se extiende a todo el centro de trabajo o a una gran parte del mismo...".

Ello no obsta sin embargo a que el Tribunal (en el concreto supuesto examinado por dicha sentencia y aun tratándose de la misma empresa) no aprecie la contradicción exigible "cuando la mayor o menor gravedad de la infracción empresarial depende de las condiciones ambientales que determinaron la inhalación de las fibras de amianto y de las medidas adoptadas en su caso para mitigar ese riesgo" y pese a que en todos los centros de trabajo "se utilizaba el amianto en el proceso productivo. Destacando, en este sentido, su ya consolidada doctrina sobre "el amplio margen de apreciación del que a tal efecto dispone el juzgador de instancia", atenidas"las particulares circunstancias de cada caso para valorar la gravedad del incumplimiento empresarial del que pende la imposición del recargo en uno u otro porcentaje" (como la referida al tiempo de exposición y el carácter directo de la misma).

En función de las pautas de enjuiciamiento que se dejan relatadas no se ofrecen por la recurrente fundadas razones que pudieran enervar la prevalente conclusión judicialmente obtenida en favor de confirmar el recargo en el 40% impuesto por el INSS -frente al 50% propugnado por la misma- pues "(...) únicamente se ha acreditado la afectación de un solo trabajador, no constando previas advertencias a la empleadora" sobre la peligrosidad de una actividad que aun no comprometida "directa o indirectamente" con la utilización del amianto en su proceso productivo sí implicaba su manipulación en el desarrollo de la "instalación, ejecución, mantenimiento y reparación de instalaciones eléctricas..." a las que aquella se dedicaba (hp quinto). Responsabilidad (y porcentaje) que, reiteramos, no han sido puestos en cuestión por el empresario-infractor.

SEXTO.- La desestimación del recurso por él interpuesto determina la pérdida del depósito y consignación constituida por la Sociedad recurrente ( art. 204 LRJS); con la añadida condena por costas que incluirán los honorarios del letrado impugnante por importe de 450 euros ( art. 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.