Sentencia Social 3272/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 7545/2022 de 23 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se ha seguido procedimiento 812/2021 sobre Tutela de Derechos Fundamentales ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Sabadell, a instancia de D. Luis Andrés, en calidad de Secretario General de la Federació de Serveis a la Ciutadania del Vallés Occidental-Catalunya Central de la Comissió Obrera Nacional de Catalunya (CONC-CCOO), contra la mercantil Llop Gestió Deportiva, S.L., con intervención del Ministerio Fiscal.

En la demanda se alega la existencia de vulneración de los derechos de huelga y de libertad sindical, por parte de la empresa demandada, que tiene adjudicada la gestión de las instalaciones municipales Centre Esportiu Municipal Guiera de Cerdanyola del Vallès (PEM GUIERA), durante la huelga convocada para los días 15 y 16 de julio de 2021, con fundamento en dos argumentos:

-La empresa fijó de forma unilateral unos servicios mínimos para los días 15 y 16 de julio de 2021, procediendo a su comunicación de forma individual a los trabajadores designados en fecha 13-7-2021.

-Durante el desarrollo de los dos días huelga, la empresa procedió a sustituir a trabajadores que secundaron la huelga por otros trabajadores; en concreto la empresa sustituyó a los trabajadores Frida, Cayetano y Celso, que estaban adscritos al Campus que se organiza cada año por otros trabajadores a los que se le asignaron los grupos de los sustituidos.

Reclama en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivadas de dicha vulneración, la cantidad de 12.501 euros, que cuantifica utilizando el criterio contenido en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sanciones por infracciones graves y muy graves previstas en los artículos 7.10 y 8.10, en relación con los artículos 39 y 40.

SEGUNDO.- En fecha 29-7-2022 el Juzgado de lo Social Nº 1 de Sabadell ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que ha desestimado la demanda interpuesta.

En dicha sentencia, en síntesis, se contienen los siguientes argumentos:

-Respecto a la alegación de fijación unilateral por parte de la empresa demandada de los servicios mínimos, durante los días huelga. La Magistrada de instancia, tras señalar que existe una confusión terminológica, que no de concepto, respecto a "servicios mínimos esenciales" y "servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas", concluye que en este caso no ha existido vulneración del derecho de huelga; pues se acredita la existencia de negociación para fijar los servicios necesarios, y aun cuando el acta no consta firmada por el Comité de Huelga por la falta de acuerdo, y fue remitida por correo a los Delegados personal, indicando que la falta de firma no invalida su eficacia probatoria, pues no se ha alegado la falsedad del documento ni de su contenido, por lo que, aunque infructuosa, existió la negociación. Finalmente, se expresa que los servicios de circunscribían a la recepción como consecuencia de la necesidad de controlar el aforo ante las limitaciones derivadas de la crisis sanitaria, y al servicio de vigilancia y salvamento de la piscina, que resulta exigible por ley mientras la misma esté abierta, dada la necesidad de salvaguardar la seguridad de las personas, sin que pueda inferirse con esta actuación la finalidad de minimizar el impacto de la huelga.

-Respecto a la sustitución de trabajadores que secundaron la huelga los días 15 y 16 de julio de 2021, la Magistrada de instancia concluye que puede apreciarse la existencia de dicha sustitución por otros trabajadores que no estaban en huelga. Razona, que el primer día de la huelga acudieron 22 niños, que fueron absorbidos por dos monitores y el coordinador que no secundaron la huelga, habiendo quedado probada la comunicación por parte de la empresa a las familias de la existencia de la huelga y su posible incidencia sobre las actividades a realizar; pero que no consta la movilidad funcional horizontal ni vertical aducida por la parte demandante, puesto que no se ha probado que los grupos de menores estuvieran semanalmente asignados de forma individual a un monitor concreto, y, tampoco que el coordinador efectuara funciones diversas a las que realizaba en otros coyunturas (sustituciones).

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, formula el presente recurso de suplicación la parte demandante, en el que alega sendos motivos amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando que se declare que la conducta de la empresa vulneró el Derecho de Huelga y el Derecho de Libertad Sindical del Sindicato CC.OO. (C.O.N.C.), condenando a la empresa a abonar en concepto de daños y perjuicios la suma de 12.501 euros.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- El primer motivo del recurso, amparado en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se dirige a la revisión fáctica de la sentencia.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11- 2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21 y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Bajo los criterios expuestos, se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

La parte recurrente solicita la modificación del Hecho Probado Undécimo, cuya redacción es la siguiente: "Los menores se agrupaban por grupos de edad (pequeños-medianos y grandes) y en función de las ratios derivadas de la situación sanitaria, de forma semanal, estando formado el servicio del campus por 6 monitores y 1 coordinador (declaración testifical de Alfredo e interrogatorio de Anton)."

Como texto alternativo se propone el siguiente: " Los menores se agrupaban por grupos de edad (pequeños-medianos y grandes) y en función de las ratios derivadas de la situación sanitaria, de forma semanal, estando formado el servicio del campus por 6 monitores y 1 coordinador (declaración testifical de Alfredo e interrogatorio de Anton). La semana del 12 al 16 de julio el grupo de medianos tenía asignado a los monitores Frida y Alfredo y el grupo de pequeños tenía asignado a los monitores Celso y Ernesto (documento nº 11 parte actora). Los días 15 y 16 de julio secundaron la huelga los monitores Frida, Alfredo y Celso (documento número 47 de la demandada, informe ITS página 3/9)."

La parte impugnante, se opone a esta modificación. Alega, en sustancia, respecto a la asignación de los grupos de menores, que el documento invocado fue expresamente rechazado por dicha parte en el acto de juicio, y contradice con las conclusiones alcanzadas por la Magistrada y con lo señalado por la Inspección de Trabajo, que se recoge en el Hecho Probado Cuarto, y que no se combate, pretendiendo sustituir la valoración de la prueba de la Magistrada de instancia; y respecto a la participación en la huelga de los monitores, que es innecesaria pues ya consta en los Hechos Probados Décimo y Undécimo, y en la Fundamentación Jurídica, con valor de hecho probado, que el servicio de campus estaba constituidos por 6 monitores y un coordinador, y que no secundaron la huelga dos monitores, y el coordinador.

Se desestima la modificación solicitada. Pues respecto a la asignación de los grupos de menores, del documento invocado no resulta de forma clara, patente e incontestable, el hecho que se pretende introducir, documento que, además, fue impugnado por la parte demandada en el acto de juicio; por lo que no se evidencia un error palmario en la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia. Y en cuanto a especificar el nombre de dos monitores que secundaron la huelga, es innecesario, pues ya consta en el Hecho Probado Octavo el seguimiento de la huelga por la plantilla, teniendo por reproducidos los documentos obrantes a los folios 188 y 190, conde consta los trabajadores que realizaron huelga los días 15 y 16 de julio de 2021.

SEXTO.- El segundo motivo del recurso, se plantea por el cauce del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dirigido a la censura jurídicos sustantiva. Denuncia la parte recurrente, la infracción del artículo 28 de la Constitución Española, en relación con el artículo 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, y los artículos 6.7. y 10 del RD-Ley 17/1977, y los artículos 4.1.e) y 39 del Estatuto de los Trabajadores, así como la jurisprudencia. La parte recurrente estructura este motivo en dos apartados, que se corresponden a los dos argumentos alegados en la demanda, en que pretende fundamentar la vulneración de los derechos fundamentales de huelga y de libertad sindical: 1.- La fijación, sin negociación, de los servicios esenciales; 2.- La sustitución de los trabajadores huelguistas (esquirolaje interno), y que examinaremos por separado.

Para una mejor comprensión de los argumentos formulados por las partes en los dos apartados de este motivo de censura jurídico sustantiva, hemos de tener en cuenta los elementos fácticos relevantes para la resolución de las dos cuestiones planteadas, y que resultan de relato fáctico contenido en la sentencia de instancia, que permanece inalterado, al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución se tiene aquí por reproducido, así como de las afirmaciones que, con valor de hecho probado se contienen en los Fundamentos de derecho. De los mismos resultan los siguientes extremos:

-La empresa demandada, desde el 1-9-2020, tiene adjudicada la contrata para la realización del monitoraje en las instalaciones municipales del Centre Esportiu Municipal Guiera de Cardanyola del Vallés.

-La representación legal de los trabajadores, constituida por 3 Delegados de Personal de CC.OO, en fecha 9-7-2021 comunicó a la empresa la convocatoria de una huelga los días 15 y 16 de julio de 2021, con inicio a las 0:01 horas del día 15 y finalización a las 23:50 horas del día 16.

-En fecha 13-7-2021 existió una reunión entre el Comité de Huelga y la representación de la empresa para tratar la cuestión relativa al establecimiento de unos "servicios mínimos o necesarios para la huelga", que finalizó sin acuerdo por entender el Comité de Huelga que no son exigibles la fijación de estos servicios.

-La empresa comunicó individualmente a los trabajadores por escritos de 13-7-2021 o por correo electrónico que habían sido designados para prestar "estos servicios mínimos o necesarios de seguridad".

En dichas comunicaciones se indicaba que estos servicios lo constituían el control de accesos (recepción), indicando que las tareas a desarrollar se han de limitar al control de accesos y a proporcionar las hojas de quejas y reclamaciones a quien lo solicite y sellarla (no tramitarla), existiendo, además la obligación de controlar el aforo por las limitaciones derivadas del COVID; y el servicio de vigilancia y salvamento de piscina que es obligatorio por ley, limitándose a las propias de Socorrista. Ambos servicios en horario de 7 a 23 horas.

-La empresa remitió correo electrónico a los usuarios el 14-7-2021, comunicando la convocatoria de huelga para los días 15 y 16 de julio, y la posibilidad de que las actividades programadas se pudieran ver afectadas. Igualmente comunicaba que los "servicios mínimos" que prestaban eran PISICINA y RECEPCIÓN.

Igualmente, informó a las familias por correo electrónico de 12-7-2021 de la convocatoria de huelga, e informando que el campus se efectuaría, pero sin poder asegurar el desarrollo de la actividad con normalidad ni que puedan atender a todos los menores por falta de monitores, aconsejando a las familias que pudieran organizarse no llevar a los niños a la actividad.

-La semana del 12 al 16 de julio de 2021 había 35 inscritos en la actividad, asistiendo 22 el primer día de la huelga; éstos fueron absorbidos por dos monitores y el coordinador que no secundaron la huelga.

-Los menores se agrupaban por grupos de edad (pequeños-medianos y grandes) y en función de las ratios derivadas de la situación sanitaria, de forma semanal, estando formado el servicio del campus por 6 monitores y 1 coordinador.

-Determinadas actividades como las excursiones se efectuaban de manera conjunta.

-El coordinador efectuaba funciones de sustitución de los monitores como consecuencia de ausencias motivadas por enfermedad o labores sindicales.

-La organización del centro deportivo en el verano de 2021 obedecía a los "criterios básicos para la organización de las actividades deportivas de verano para menores de 18 años" aprobado por el Comité de Dirección del plan PRODICAT para emergencias asociadas a enfermedades transmisibles emergentes con potencial de alto riesgo, en fecha 19-5-2021.

SÉPTIMO.- En el primer apartado de este motivo, la parte recurrente combate la afirmación de la sentencia de instancia relativo a que en relación a la fijación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, existió la negociación preceptiva entre la empresa y el comité de huelga. Argumenta, en síntesis, que dicha negociación no existió, y que, contrariamente a lo señalado por la Magistrada de instancia, el acta correspondiente a la reunión celebrada el 13-7-2022, carece de eficacia probatoria alguna porque no consta firmada por ninguna de las partes; y, aun en el supuesto de que se le otorgue eficacia probatoria, de la misma no se deduce la existencia de una negociación de buena fe por parte de la empresa, que pretendió fijar unos servicios mínimos a los que se opuso el comité de huelga, pues se disponía de una sentencia de esta Sala (documento nº 14) que concluía que, al no tratarse de un servicio público esencial, no cabía la fijación de servicios mínimos. Y, aunque la sentencia de instancia alude a una confusión terminológica por parte de la empresa entre los términos "servicios mínimos esenciales" y "servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas", lo ciertos es que la empresa se refiere, en los documentos 5 y 6 aportados por la parte actora, a la designación de servicios mínimos, sin hacer referencia a servicios necesarios o esenciales para la seguridad de las personas y de las cosas. Finalmente, señala la parte recurrente que discrepa de la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia, al considerar que el servicio de vigilancia y salvamento de la piscina resulta exigible por ley, y por ello asignar este servicio a varios trabajadores para cubrir el horario de apertura, no tenía la finalidad de minimizar el impacto de la huelga; pues la empresa debería haber permitido o no el acceso a la piscina en función de los trabajadores que hubieran secundado la huelga y no al revés, por lo que el hecho de obligar a los trabajadores a realizar estos servicios esenciales durante todo el horario de apertura del centro y sin que existiera un acuerdo con el comité de huelga tenía la clara finalidad de minimizar el impacto de la huelga, vulnerando, así el derecho de huelga.

La parte impugnante se opone a este apartado. En sustancia, alega en cuanto a la falta de eficacia probatoria del acta extendida tras la reunión de 13-7-2021 recogida en el Hecho Probado Noveno, que no puede la recurrente cuestionarla, cuando corresponde a la Magistrada de instancia la valoración de la prueba practicada. Respecto a la voluntad de negociación para la fijación de los servicios necesarios para la seguridad, que no puede negarse dicha voluntad a la empresa, siendo al Comité de Huelga, al que se le debe atribuir esa falta de voluntad, habiendo manifestado su desacuerdo con la fijación de dichos servicios porque entendía que no eran exigibles, negándose a firmar el acta de la reunión celebrada telemáticamente, y a acusar recibo de la misma; siendo el Conité el que se cerró en anda para tratar la cuestión, obviando que los servicios necesarios son exigibles con independencia de la esencialidad o no del servicio que se preste. Respecto a la fijación de los servicios que se referían a los necesarios para garantizar la seguridad de las personas y de las instalaciones, y así se hizo constar en las comunicaciones a los trabajadores. Y en cuanto a los servicios necesarios para el salvamento y socorrismo en la piscina, que si se hubiera vedado el acceso a la instalación o la piscina por parte de la empresa, so pretexto de la huelga, se le habría acusado de cierre patronal injustificado; en todo caso, si no estaban de acuerdo con los servicios de socorrismo fijados, podía haber solicitado la adopción de medidas cautelares sobre los mismos. Y, concluye, que tal y como señala la sentencia de instancia, existió una negociación, aunque infructuosa, en relación a la fijación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, siendo ajustados para salvaguardar la seguridad fundamentalmente de las personas.

OCTAVO.- Para resolver este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, relativo a la fijación de servicios, que la parte recurrente califica, como mínimos , y la parte impugnante y la sentencia califican de necesarios para la seguridad de las personas y las cosas, ha de recordarse la normativa aplicable.

El artículo 6 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, en su apartado Siete, establece: " El Comité de huelga habrá de garantizar durante la misma la prestación de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa. Corresponde al empresario la designación de los trabajadores que deban efectuar dichos servicios."

La constitucionalidad de este apartado Siete fue declarado por sentencia del TC 11/1981, de 8 de abril.

El artículo 10 del citado Real Decreto- ley dispone: "El Gobierno, a propuesta del Ministerio de Trabajo, teniendo en cuenta la duración o las consecuencias de la huelga, las posiciones de las partes y el perjuicio grave de la economía nacional, podrá acordar la reanudación de la actividad laboral en el plazo que determine, por un período máximo de dos meses o, de modo definitivo, mediante el establecimiento de un arbitraje obligatorio. El incumplimiento de este acuerdo podrá dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 15 y 16.

Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas."

El Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio, señaló lo siguiente: "El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril ; 51/1986, de 24 de abril ; 53/1986, de 5 de mayo ; 27/1989, de 3 de febrero ; 43/1990, de 15 de marzo ; 148/1993, de 29 de abril )".

El Tribunal Supremo, en sentencia de 9-2-2021 (Recurso de casación 113/2019), respecto a la diferencia entre servicios mínimos, que son los señalados en el artículo 10 del Real Decreto-ley 17/1977, y servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, previstos en el artículo 6.7 del citado Real Decreto-ley, y con cita de sentencias anteriores, se señala:

<< Para evitar cualquier posible confusión, debemos precisar finalmente, que no estamos en el supuesto de los servicios necesarios para la seguridad de las personas y de las cosas, mantenimiento de los locales, maquinaria, instalaciones, materias primas y cualquier otra atención que fuese precisa para la ulterior reanudación de las tareas de la empresa, a los que se refiere el art. 6.7 del RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo , sino de los servicios mínimos en sentido estricto del art. 10 de esa misma norma , para atender los servicios públicos esenciales.

En todo caso debemos recordar, que la STC 11/1981, de 8 de abril , declaró la inconstitucionalidad del último inciso del art. 6.7, en cuanto atribuía al empresario la facultad de designar unilateralmente los trabajadores que deban efectuar dichos servicios, con el argumento de dicha facultad "no compete de manera exclusiva al empresario, sino que en ellas participa el comité de huelga que es quien las garantiza con la inevitable".

Lo que en el presente supuesto hubiere comportado igualmente la nulidad de la decisión empresarial, si hipotéticamente se tratare de los servicios de seguridad y mantenimiento de instalaciones y maquinaria durante la huelga, en tanto que la empresa los habría impuesto unilateralmente sin intervención del comité de huelga, ya que "los servicios esenciales de mantenimiento no pueden ser declarados unilateralmente por parte empresarial, sino que es preciso acudir a una negociación con el Comité" ( STS 12-12-2005, rec. 59/2005 ).>>

También hemos de traer a colación la sentencia de esta Sala, citada en la sentencia de instancia, de fecha 19-4-2021 (Demanda 19/2021, sobre tutela de derechos fundamentales), en la que se diferencia entre "servicios mínimos" y "servicios para la seguridad de las personas y de las cosas"; en la misma se expone: " La primera cuestión que se plantea en la demanda con respecto a esta jornada es que el SEMSA no se habría puesto en contacto con el Comité de Huelga para la designación de los servicios mínimos. Ahora bien, no hay que confundir estos servicios mínimos con los servicios de seguridad y mantenimiento de instalaciones y maquinaria durante la huelga, a los que se refiere el art. 6.7 del RDL 17/1977, de 4 de marzo , para cuya declaración sí es preciso acudir a una negociación con el Comité ( SSTS 12-12-2005 y 9-2-2021 )."

NOVENO.- De la normativa y jurisprudencia expuestas, se evidencia que los servicios mínimos que se relacionan con los servicios esenciales, son fijados por la Autoridad laboral, y los servicios para la seguridad de las personas y de las cosas, se fijan previa negociación entre la empresa y el Comité de Huelga, siendo la empresa a quien corresponde designar los trabajadores que deben cumplirlos.

En este caso, y aun cuando la parte recurrente sigue manteniendo la confusión terminológica, refiriéndose a servicios mínimos o esenciales, lo cierto es que, de los propios argumentos de su censura jurídica, los servicios fijados referidos al servicio de recepción para controlar el acceso a las instalaciones, y el servicio de vigilancia y salvamento en la piscina, se pone en evidencia que se tratan de servicios para garantizar la seguridad de las personas y de las cosas; pues lo que está discutiendo la recurrente es la falta de negociación de dichos servicios con el Comité de Huelga, negociación que es exigible en relación, precisamente, a estos servicios de seguridad de las personas y los cosas.

En consecuencia, la cuestión se centra en determinar si en este caso dichos servicios de recepción y de vigilancia y salvamento en la piscina, fueron fijados por la empresa sin negociación previa con el Comité de Huelga. Y de los hechos probados, resulta que sí se intentó la negociación entre la representación de la empresa y el Comité de Huelga, existiendo una reunión el 13-7-2021, que resultó infructuosa, y ello se debió a la negativa del Comité a fijar ningún tipo de servicios, no realizando propuesta alternativa alguna, al considerar que no correspondía, por lo que la falta voluntad de negociación es imputable al Comité de Huelga; debiendo recordarse que la buena fe en la negociación es exigible a ambas partes. Ha de señalarse, en cuanto a la eficacia probatoria del acta de la reunión, que no pueden prosperar las alegaciones de la parte recurrente dirigidas a cuestionar la misma, cuando la Magistrada de instancia la ha valorado, y ha fundamentado en la misma el contenido del Hecho Probado Noveno, que no ha sido combatido por la parte recurrente, en el motivo de revisión fáctica.

De los hechos probados, también se evidencia la adecuación de los servicios fijados para garantizar la seguridad de las personas y de los cosas, pues de circunscriben al servicio de recepción para el control de acceso a las instalaciones, exigiéndose en ese momento limitaciones de aforo derivadas de las medidas en relación a la crisis sanitaria por el Covid-19, y a la vigilancia y salvamento de piscina, que es obligatorio por ley, siendo limitado a actividad de socorrista, y que se vincula claramente a la seguridad de las personas. En consecuencia, tal y como ha concluido la Magistrada de instancia, no se aprecia que esta actuación de la empresa tenga una finalidad de mermar o reducir el impacto de la huelga, no existiendo vulneración del derecho de huelga ni del derecho a la libertad sindical

Razones que llevan a desestimar este primer apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse la infracción de la normativa ni de la jurisprudencia denunciada.

DÉCIMO.- El segundo apartado de este motivo, se refiere a la existencia del "esquirolaje interno".

Alega la parte recurrente que, en este caso, la empresa sustituyó a los monitores que siguieron la huelga los días 15 y 16 de julio por otros monitores de la empresa que no efectuaron huelga. En síntesis, argumenta que la recurrente que ha existido una movilidad funcional y vertical, procediendo a sustituir a trabajadores huelguistas con trabajadores que no secundaron la huelga, mediante la asignación a los monitores y el coordinador que no hicieron huelga, de los grupos de menores que acuden a realizar actividades programadas al Camus del centro deportivo, y que estaban asignados previamente a monitores que sí hicieron huelga, y que, en el caso del coordinador, aun cuando el mismo puede realizar funciones de monitor en situaciones coyunturales y puntuales, durante la huelga el poder de organización y dirección de la empresa queda atenuado de forma que no es posible acudir la movilidad funcional vertical para sustituir trabajadores huelguistas, y que ello implica una vulneración del derecho de huelga.

La parte impugnante se opone a este motivo. En sustancia alega, que la parte recurrente mantiene una pretendida asignación semanal o individual de los niños participantes en el Campus de verano a los trabajadores huelguistas, extremo que no ha quedado acreditado; y que en relación a la movilidad funcional vertical, que no exista tal, ya que el coordinador del Campus de verano, tiene como funciones, entre otras, llevar a cabo actividades directamente con los participantes, y ha quedado probado que con normalidad y habitualidad sustituye a los monitores. Concluye, por ello que no ha existido en este caso el esquirolaje interno pretendido.

UNDÉCIMO.- El llamado "esquirolaje" se haya prohibido en el artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, al establecer: " En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo."

Sobre el denominado "esquirolaje interno", la Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado, aplicando la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional. Así en sentencia de 5-5-2021 (Rcud. 4984/2018), señala:

<< 2 .- La primera cuestión que nos planteamos es si es posible la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, el conocido como " esquirolaje interno ", ya que ni en el RD Ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula la huelga - ni en ningún otro precepto- aparece limitación alguna a las facultades empresariales de movilidad funcional.

La STC 123/1992, de 28 de septiembre , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo , abordó esta cuestión. En la primera de dichas sentencias se examinó el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrió los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo. Tanto la sentencia de instancia, como la recaída resolviendo el recurso de suplicación, entendieron que la conducta empresarial era lícita porque lo único que prohíbe el RD Ley 17/1977 es la sustitución de trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa, porque lo que la Ley no prohíbe lo permite. La STC contiene el siguiente razonamiento:

"Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28 . La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como "social" al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman". (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que "conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental" y, tras recordar la definición del Real Decreto-ley 17/1977, el TC añade: "Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del "esquirol", expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989 ) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos".

No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 , que no existe prohibición de esquirolaje externo. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de mayo establece: "Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la "sustitución interna" de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo">>

En sentencia más reciente de 13-4-2023 (Recurso de casación 217/2021recuerda el Alto Tribunal: " En todo caso, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional y de esta sala 4ª, es claro que vulnera el derecho de huelga, no solo la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores, sino también la utilización abusiva del poder de dirección empresarial cuando se está ejerciendo aquel derecho. Basta citar, por ejemplo, las SSTC 123/1992, de 28 de septiembre , 66/2002, de 21 de marzo , y 33/2011, de 28 de marzo , y las SSTS 237/2016, de 18 de marzo (rec. 78/2015 ) y 499/2021, de 6 de mayo (rcud 4975/2018 )."

DUODÉCIMO .- En este caso para apreciar si ha existido el "esquirolaje interno" alegado, en los términos descritos por la jurisprudencia, hemos de partir de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y que constan expuestos anteriormente.

De los hechos probados, se ha de concluir en el mismo sentido que la Magistrada de instancia. No puede apreciarse la existencia del "esquirolaje interno" alegado por la parte recurrente; pues el elemento fáctico determinante es que, contrariamente a lo manifestado por la parte recurrente, no ha quedado probado que hubiera una asignación previa individual de cada grupo de menores a monitores concretos; por lo que el hecho de que los dos monitores que no secundaron la huelga asumieran, junto al coordinador, a los 22 menores que acudieron a la actividad del Campus el primer día de huelga, no constituye una sustitución de los trabajadores huelguistas. Tampoco puede considerarse como sustitución el hecho de que el coordinador realizara funciones de monitor, por cuanto, ha quedado probado que el mismo, habitualmente, realiza funciones de monitor, en los supuestos de ausencia de monitores; por lo que no se le atribuyeron, durante los días de huelga, funciones diferentes a las realizadas habitualmente. Es decir, en ninguno de los dos supuestos se constata que la empresa hiciera un uso abusivo de su facultad de dirección y organización. En consecuencia, tampoco se aprecia en este punto la vulneración de los derechos de huelga ni de la libertad sindical.

Razones que llevan a desestimar este segundo apartado del motivo de censura jurídico sustantiva, no constatándose la infracción de la normativa ni de la jurisprudencia denunciada.

DECIMOTERCERO.- En virtud de todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DECIMOCUARTO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,