Sentencia Social 4038/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 775/2023 de 23 de junio del 2023

PRIMERO.- Por la parte actora y la codemandada doña Encarnacion (sucesora de don Faustino y doña Estrella) se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando parcialmente la demanda, fijó el recargo de prestaciones derivado de la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo sobre las prestaciones en materia de Seguridad Social derivada de la enfermedad profesional sufrida por don Faustino en un treinta por ciento (30 %), declarando la responsabilidad empresarial en su abono. El recurso interpuesto por la actora ha sido impugnado por la codemandada doña Encarnacion (sucesora de don Faustino y doña Estrella), en tanto el formulado por ésta lo ha sido por la actora.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte actora la procedencia del recargo de prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por don Faustino.

Constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte codemandada Doña Encarnacion el porcentaje del recargo de prestaciones acordado.

SEGUNDO.- Dado que el recurso interpuesto por la actora insta la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, en tanto el formulado por la codemandada se limita a denunciar la infracción jurídica, procede dirimir en primer lugar sobre aquél.

De este modo, la parte actora recurrente interesa la adición, como nuevo ordinal primero bis, del siguiente texto:

"Honeywell Aftermarket, S. A. ha cumplido con los requisitos, procedimientos y condicionantes vigentes en materia de producción con amianto hasta que abandonó la producción con dicho material, en el centro de trabajo donde prestó servicios el actor, sin que conste siquiera una exposición al material por parte del Sr. Faustino en su puesto de trabajo".

Como fundamento de esta pretensión revisora, se invoca el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Ahora bien, no resulta éste un documento idóneo a efectos de revisión de hechos probados, al no ostentar eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecer de virtualidad revisora, en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador o juzgadora dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada ( SSTS/4ª de 15 de enero, 12 de febrero, 23 de julio y 5 de octubre de 1990, 23 de abril de 1.994, y 10 de julio de 1.995, por todas). A ello ha de añadirse que del fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia se colige, con valor fáctico ( STS/4ª de 17 de enero de 2018 -recurso 1263/2016-), que la empresa demandante no superó los límites de exposición a amianto vigentes en cada momento, lo que evidencia el carácter innecesario de la revisión postulada.

Por lo expuesto, se desestima el primero de los motivos del recurso formulado por la parte actora.

TERCERO.- Continuando con el recurso interpuesto por la actora -por razones de lógica procesal, al cuestionar la propia procedencia del recargo impuesto-, como segundo motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la doctrina jurisprudencial en la materia. Se argumenta, en síntesis, que la empresa no incumplió medidas preventivas por cuanto en los años previos a 1984 se desconocía el riesgo de la manipulación del amianto, no habiéndose dictado normativa reguladora. A ello añade, por lo que se refiere al régimen jurídico posterior al año 1984, que las disposiciones invocadas por la sentencia de instancia no le resultaban aplicables, habiendo adoptado todas las medidas preventivas en materia de amianto, por lo que no habría existido incumplimiento por su parte suficiente para generar daño a la codemandada, lo que determina la improcedencia del recargo impuesto. Por ello, se solicita que se estime la infracción denunciada, declarando la improcedencia de establecer recargo de prestaciones de la Seguridad Social.

Opone la codemandada doña Encarnacion, en su escrito de impugnación, que procede estar a la doctrina jurisprudencial y de esta Sala conforme a la cual ha lugar a la imposición de recargo en los supuestos en que no se cumplieron las concretas obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico vigente en materia de exposición al amianto, existiendo normativa en materia de prevención de riesgos laborales al menos desde 1940, por lo que la constatación de su incumplimiento por la sentencia de instancia determina la confirmación de su fallo.

Comenzando por la normativa aplicable, dispone el artículo 164, apartado 1, de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto legislativo 8/2015, que " todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 %, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros, o lugares de trabajo, que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador"". Regula, con ello, el recargo de prestaciones de seguridad social, como "pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo" ( STS/4ª, Pleno, de fecha 20 de octubre de 2.010, reiterada, entre otras, en la STS/4ª de 14 de febrero de 2.012). Su finalidad, en una sociedad en la que se mantienen altos índices de siniestralidad, es la de "evitar accidentes laborales originados por infracciones empresariales de la normativa de riesgos laborales, imputables, por tanto al "empresario infractor" ( sentencia de esta Sala de 14 de marzo de 2.006, con cita de la STS/4ª de 2 de octubre de 2.000). En relación a su aplicabilidad, la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido, de forma reiterada, que "lo que ha de examinarse, y ello está en relación con la doctrina sobre la carga de la prueba, es si existe o no una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido" ( STS/4ª de 16 de enero de 2.006, con cita de la de 30 de junio de 2.003), exigiéndose como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, por lo que bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS/4ª de 26 de marzo de 1999); b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( SSTS/4ª de 6 de mayo de 1.998, 2 de octubre de 2.000, y 22 de julio de 2.010).

Asimismo, la Jurisprudencia ha recordado que el concepto de responsabilidad por el incumplimiento empresarial de las obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere al recargo de prestaciones. Precisamente el artículo 14.2 de aquella ley, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", debiendo prever la efectividad de las medidas preventivas las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, en aplicación del apartado 4 del artículo 15. Del mismo modo, el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo, de 22 de junio de 1.981, impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores" ( STS/4ª de 22 de julio de 2.010). A mayor abundamiento, la citada doctrina ha establecido que "la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias", "desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario "crea" el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo "sufre"; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET)) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL), estableciéndose el deber genérico de "garantizar la seguridad y salud laboral" de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL), no incurriendo en responsabilidad el empresario únicamente en los casos en que "el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador, o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL). En estos últimos supuestos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente" ( STS/4ª de 30 de junio de 2010). En definitiva, tal como recuerda la STS/4ª de 15 de octubre de 2014 (recurso 3164/2013), en materia de recargo de prestaciones procede acreditar, para que concurra aquél, que se ha producido la infracción de norma concreta de protección, así como la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado producido.

Expuesta, en síntesis, la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables, para dirimir sobre el objeto del recurso constituye necesario punto de partida el inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se colige que el trabajador Sr. Faustino prestó servicios por cuenta de la entidad demandante como oficial, habiéndose reconocido, por sentencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2019 (recurso 2939/2019) que la contingencia de la prestación de viudedad de doña Estrella era la de enfermedad profesional, habiéndose inadmitido por auto de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2021 el recurso de casación interpuesto frente a aquélla. Declaramos entonces que debía entenderse probado que el trabajador en su prestación de servicios como mecánico de Honeywell en sus anteriores denominaciones en el centro de trabajo de Parets estuvo expuesto al amianto, así como que la citada empresa, en sus anteriores denominaciones, se dedicaba a la fabricación y el montaje de frenos. El trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo derivada de enfermedad común en 1988 a causa de secuelas de un accidente vascular cerebral y necrosis en cabeza femoral, y falleció en abril de 2011 a causa de una neoplasia pulmonar con metástasis ósea en esternón y en glándulas suprarrenales, así como también la presencia de antecedentes de tabaquismo y de familiares afectados por sendos cánceres de mama y de pulmón. Con revocación de la sentencia de instancia, por infracción del artículo 157 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el Real Decreto 1299/2006, e invocación de la expuesta jurisprudencia del Tribunal Supremo y de varias sentencias de esta Sala en este sentido, como son la 737/2019 de 12 de febrero, la 6484/2018 de 11 de diciembre, la 5765/2018 de 6 de noviembre la 7601/2012 de 9 de noviembre, la 370/2011 de 20 de enero y la 5178/2017 de 12 de septiembre, declaramos que ante estas circunstancias procedía declarar que la contingencia determinante de las prestaciones de muerte y supervivencia era la de enfermedad profesional.

En relación a los incumplimientos empresariales en materia preventiva, la sentencia de instancia declara acreditado, en extremo inmodificado en esta sede, que partiendo de los hechos acreditados en el previo proceso por contingencia profesional, así como del contenido de los sucesivos informes del ICSSL de 1976, 1981, 1984, 1986 y 1989, consta que la empresa fue requerida en el año 1986 para su inscripción en el RERA, lo que no aconteció hasta 1990, tras la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta. Del mismo modo, en las recomendaciones de dichos informes a la empresa se incluyó la mejora en los sistemas de extracción, la realización de tomas de muestras ambientales de exposición al amianto, medidas en relación al aspirado y lavado de ropa de trabajo, reconocimientos médicos y utilización de protecciones personales obligatorias; medidas todas ellas que no fueron implementadas por la empresa, estando probado que desde el año 1976 la empresa (en sus anteriores denominaciones) realizaba desde al menos 1976 labores con exposición al amianto, el denominado "crisólito", con riesgo higiénico por inhalación de vapores orgánicos en el puesto de trabajo de desengrase y aplicación de imprimación.

En cuanto a la alegación atinente al desconocimiento de las normas en materia preventiva ante el dictado de normativa reguladora con anterioridad a 1984, hemos de recordar que durante el período en que el trabajador prestaba servicios por cuenta de la demandante (en sus anteriores denominaciones), la doctrina jurisprudencial ha recordado que existía un marco normativo que obligaba a la adopción de medidas preventivas a las empresas en que se prestaban servicios en ambientes pulvígenos. Así, recordaba la STS/4ª de 18 de mayo de 2.011, citada por la del mismo Tribunal de 14 de febrero de 2.012 ( que reitera doctrina de las de 24 de enero y 1 de febrero de 2.012), el referido marco normativo (enunciaremos las anteriores al año 1984, al centrarse en esta fecha la infracción denunciada):

" A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos (...)".

"B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico " por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ", (...)".

"C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la " neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... " relacionándola, entre otras, "con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad " (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos".

"D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera " nocivos " (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el " Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) (...)"

"E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la "asbestosis " por " extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga (...)".

"F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales (...)".

"G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento al art. 17 del Decreto 792/1961, de 13 de abril , y el art. 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1.962 -, donde se concretan normas sobre las "asbestosis " y para los reconocimientos médicos previos "al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ", así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos "cada seis meses" (...)".

"H ) La Orden de 9-marzo-1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 16 y 17-03-1971), en la que se establece como obligación del empresario " adoptar cuantas medidas fueran necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa" (...)"

"I ) El Real Decreto 1995/1978 de 12-mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de Seguridad Social (BOE 25-08-1978) (...)se contempla la "asbestosis, asociada o no a la tuberculosis pulmonar o al cáncer de pulmón " en los "Trabajos expuestos a la inhalación de polvos de amianto (...)".

"J ) La Orden de 21-julio-1982 (BOE 11-08-1982), sobre condiciones en que deben realizarse los trabajos en que se manipula amianto, -- desarrollada por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 (BOE 18-10-1982) - -, establece el nivel y valor límite de exposición (...)".

"K ) En la citada Resolución de la Dirección General de Trabajo de 30-septiembre-1982 se detallan en su apartado 7 las reglas sobre control médico de los trabajadores, disponiendo que " Todos los trabajadores que manipulen amianto, en cualquier tipo de actividad, deberán someterse a control médico preventivo (...)".

"L ) En el Real Decreto 1351/1983 de 27-abril (BOE 27-05-1983) ya se prohíben determinados usos del amianto, estableciéndose, en su artículo único, que " Queda prohibido el uso del amianto en cualquiera de sus formas o preparaciones para el tratamiento filtrante o clarificador de sustancias alimentarias, materias primas o alimentos ".

"M ) La Orden de 31-octubre-1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo por amianto (BOE 07-11- 1984) y se adapta la normativa hasta entonces existente a la Directiva de la Comunidad Económica Europea de 19- septiembre- 1983 (...)".

A ello ha de añadirse, por lo que se refiere a la doctrina de esta Sala que, con anterioridad a la unificación de doctrina referida, en relación a la aplicabilidad de la normativa específica sobre amianto, declaramos que " aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional" ( sentencia de 16 de septiembre de 2.010). Y posteriormente, en relación a la empresa demandante, nos hemos pronunciado sobre el incumplimiento en materia preventiva sobre trabajos con amianto, confirmando el recargo impuesto, en la sentencia de 23 de marzo de 2010 (recurso 7692/2008).

Existió, en consecuencia, una clara infracción empresarial de la normativa de seguridad y salud laboral, que justifica sobradamente la imposición del recargo, a la vista de la ausencia de adaptación de medidas preventivas determinada por la sentencia de instancia, por lo que la omisión de protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo determina aquella imposición ( STS/4ª de 22 de julio de 2.010). Habiéndolo así entendido la sentencia de instancia, procede desestimar la infracción jurídica denunciada en el recurso interpuesto por la actora, y consecuentemente éste.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la codemandada Sra. Encarnacion formula un único motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en que denuncia la infracción del artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobador por Real Decreto legislativo 8/2015, en relación con el artículo 96.2 de aquella norma. Se argumenta, en síntesis, que reconocido por la resolución impugnada un porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social del cuarenta por ciento (40 %), la sentencia de instancia lo reduce al treinta por ciento (30 %). Se argumenta que los motivos esgrimidos por el juzgador de instancia (no acreditación de la exposición a los valores superiores a los vigentes en cada momento ni el concreto puesto de trabajo del actor a efectos de determinar su gravedad) no obstan a la gravedad de las infracciones, por lo que procede confirmar el porcentaje determinado en la resolución administrativa impugnada.

Opone la parte actora, al impugnar el recurso, que no resultaba posible exigir a la empresa una mayor responsabilidad que la que imponían las normas en vigor en cada momento en materia de amianto, por lo que procede confirmar el pronunciamiento de instancia.

Cuestionándose en el recurso la minoración del porcentaje del recargo de prestaciones de la Seguridad Social respecto al acordado en sede administrativa, la sentencia de instancia acuerda que se rebaje del cuarenta por ciento (40 %) al treinta por ciento (30 %), dada la prescripción notoria de la infracción (la empresa finalizó su actividad en Barcelona en 1996), por lo que no se propuso sanción, así como la no constancia de la superación de los límites de exposición vigente en cada momento ni el concreto puesto de trabajo del Sr. Faustino a efectos de determinar la gravedad de la exposición.

Conviene recordar la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la materia, al señalar que la Ley General de la Seguridad Social, al determinar el recargo del treinta (30%) al cincuenta por ciento (50 %) de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, "no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la "gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador" ( STS/4ª de 19 de enero de 1.996 -recurso 536/1995-, y 4 de marzo de 2.014 -recurso 788/2013-). Tal como añade esta última sentencia, la fijación del referido porcentaje "quedará a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso, siempre que no resulte arbitrario y fuera de toda lógica, con arreglo al "criterio jurídico general de gravedad de la falta", como ocurriría por ejemplo fijando el porcentaje máximo en caso de una falta leve o el mínimo en caso de una falta muy grave".

En el supuesto que nos ocupa, las razones esgrimidas por el juzgador de instancia no obstan a la gravedad de los incumplimientos imputados a la empresa, que -tal como constata la propia sentencia de instancia- evidenciaron la omisión de implantación de las medidas de protección tanto colectivas como individuales respecto de la exposición al amianto existente, no contemplándose siquiera la posibilidad de que el puesto de trabajo pudiere conllevar riesgos relacionados con la inhalación de polvo de amianto, pese a la exposición del trabajador al mismo, con independencia del puesto desempeñado. Así lo declaramos en la sentencia de 23 de marzo de 2010 (recurso 7692/2008), en relación a idéntica empresa, considerando que la no facilitación de ningún medio de protección mínimamente eficaz y seguro para evitar los efectos perniciosos de tal exposición denotaba la gravedad de la conducta, teniendo en cuenta que, tal como expusimos en la sentencia de 20 de septiembre de 2019 (recurso 2939/2019) quedó acreditada la conexión entre desempeño del trabajo y patología del actor, a lo que coadyuvó la ausencia de adopción de las referidas medidas. Tampoco obsta a tal conclusión la ausencia de constatación de haber sido rebasados los límites de exposición máximos vigentes en la época dada la trascendencia de los incumplimientos empresariales, tal como hemos asimismo reconocido en otros supuestos de impugnación de contingencia atinentes a idéntica empresa ( sentencia de 12 de febrero de 2019 -recurso 6447/2018-).

Del mismo modo, la STS/4ª de 23 de febrero de 2017 (recurso 2066/2015) concluyó sobre la gravedad de la falta en aras a fijar el porcentaje del recargo en supuesto en que se argumentó que, por tratarse de exposición al amianto en los años 40 y 50 del pasado siglo (por tanto, muy anteriores en el tiempo al supuesto que nos ocupa) no existía ni el conocimiento exacto de la peligrosidad de la enfermedad ni que las normas preventivas exigieran un nivel de protección como el que posteriormente se impuso; por entender que tal interpretación no se compadece con los análisis que, sobre las gravísimas dolencias causadas por el empleo del amianto durante aquellos años, ha efectuado la citada Sala (SSTS4ª, Pleno, de 30-6-2010, y más en particular, precisamente en relación a los problemas originados por el uso de asbesto, entre otras, en las SSTS/4ª de 18-5-2011, R. 2621/10; 16 y 24-1-2012, RR. 4142/10 y 813/11; 1-2-2012, R. 1655/11; 18-4-2012, R. 1651/11; y 18-7-2012, R. 1653). De este modo, concluye la STS/4ª de 17 de marzo de 2015 sobre la gravedad de la infracción empresarial, incluso al margen de que esa calificación jurídica hubiera sido establecida o no en una resolución administrativa y sancionadora ad hoc.

Por todo ello, en aplicación de la doctrina expuesta, dada la gravedad de la infracción empresarial, de la que constituye suficiente relato el de hechos probados de la sentencia de instancia, de adopción de cualquier medida colectiva o individual para prevenir el daño ulteriormente causado, procede estimar la infracción denunciada y revocar el pronunciamiento de instancia, confirmando la resolución administrativa que impuso el recargo en porcentaje del cuarenta por ciento (40%), con las consecuencias inherentes a tal declaración.

QUINTO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso interpuesto por la codemandada doña Encarnacion; en tanto ha lugar a condenar al abono de las devengadas en el recurso interpuesto por la actora a la parte recurrente, las cuales incluirán los honorarios del Letrado de la parte codemandada impugnante en la cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros).

Asimismo, de conformidad con lo prescrito en el artículo 204, apartado 4, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte actora para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se dará el destino legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,