Sentencia Social 1310/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5797/2022 de 24 de febrero del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta en reclamación de cantidad por D. Mateo contra la empresa Sodexo Iberia SA, recurren en suplicación ambas partes litigantes.

SEGUNDO.- El recurso de la empresa consta de un primer motivo en el que, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero, párrafo segundo, para que se sustituya por la siguiente redacción: "En fecha 23/01/2003 se novó el pacto de no competencia post contractual -2 años- estableciendo la compensación a seis meses de compensación fija, estableciendo la posibilidad de la empresa de hacer efectivo dicho acuerdo debiendo comunicarlo por escrito al trabajador en el plazo de 15 días a contar desde la extinción -documento 10 parte demandada que se da por reproducido", pretensión que puede ser aceptada ya que en tales términos se expresa el citado documento.

TERCERO.- Formula un segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, que contiene tres denuncias jurídicas. En la primera denuncia la infracción de los establecido en la disposición final, disposición adicional segunda y artículo 34 del Convenio colectivo estatal de restauración colectiva, así como de los artículos 5 y 37 del Convenio colectivo de trabajo para el sector de colectividades de Cataluña, todo ello en relación con el artículo 86.5 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia contenida en las sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2021, RCUD nº 191/2019 y 855/2019 de 24 de septiembre RCUD nº 173/2017, entre otras, relativas a la concurrencia de convenios sectoriales y de la entrada en vigor y vigencia del Convenio colectivo estatal de restauración colectiva. Alega que en el momento de la jubilación total del actor, el 27.5.2020, ya no estaba vigente el Convenio para el sector de colectividades de Cataluña debido a la entrada en vigor, con efectos de 1.1.2018, del Convenio colectivo de ámbito estatal que pasó a sustituir al Convenio autonómico, pues si bien en un primer momento se modificó y amplió la vigencia del Convenio colectivo autonómico según su artículo 5, dicha modificación fue anulada por la sentencia del Tribunal Supremo nº 706/2020 de 23 de junio, por lo que el actor no tiene amparo

legal para solicitar el premio de vinculación regulado en el artículo 37 del Convenio autonómico, que el Convenio estatal no contempla, con base asimismo en la sentencia de esta Sala nº 21/2022 de 11 de abril.

El actor en su demanda reclamaba el premio de vinculación contemplado en el artículo 37 del Convenio colectivo de trabajo para el sector de colectividades de Cataluña, con arreglo al cual cuando un trabajador/a de 45 o más años cese en la empresa por cualquier causa, excepción hecha de la de despido procedente por sentencia firme, y el cese voluntario previsto en el artículo 49.1 d) del ET, salvo el acceso a lo dispuesto en el Capitulo V y VII de la LGSS y artículo 50 del ET, en todos los casos, sin perjuicio de otras indemnizaciones que pudieran corresponderle, percibirá junto a la liquidación y en función de los años que haya permanecido en aquella, una compensación económica consistente en: A los 10 años de servicio en la empresa, 2 mensualidades. A los 15 años de servicio en la empresa, 3 mensualidades. A los 20 años de servicio en la empresa, 4 mensualidades. A los 25 años de servicio en la empresa, 5 mensualidades. A los 30 años de servicio en la empresa, 6 mensualidades. A los 35 años de servicio en la empresa, 7 mensualidades.

El cálculo de la referida compensación, que tendrá carácter indemnizatorio, se efectuará sobre el salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador/a fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese, más el prorrateo de las pagas extraordinarias y la antigüedad consolidada, si el trabajador/a afectado tuviera derecho.

Se respetará cualquier acuerdo existente anterior entre las empresas y los representantes de los trabajadores/as en materia de cálculo.

Cuando un trabajador/a fallezca en situación de activo en la empresa, dicho premio corresponderá a sus herederos.

El artículo 5 de dicho Convenio regula su ámbito temporal en los siguientes términos:

A) Entrada en vigor. Las condiciones pactadas en el presente Convenio colectivo, entrarán en vigor a todos los efectos el día 1 de enero de 2014, con independencia, por tanto, de la fecha de su publicación en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya.

B) Duración. La duración del convenio será de 4 años: desde el día 1 de enero de 2014 hasta el día 31 de diciembre de 2017, excepto por lo que se refiere a aquellas cláusulas para las que se establezca una vigencia y duración distintas.

C) Denuncia y revisión. A partir del 31 de diciembre de 2017, el Convenio se prorrogará tácita y automáticamente de año en año con independencia de mediar denuncia expresa de cualquiera de las partes firmantes. De existir ésta, deberá efectuarse con un mes de antelación a la fecha de finalización de la vigencia del convenio o de la prórroga. D) Una vez denunciado el convenio por cualquiera de las partes firmantes y hasta que no se logre un acuerdo expreso se mantendrá en ultraactividad indefinida, salvo en aquellos aspectos en que forma expresa o en concreta se prevean otras consecuencias.

La empresa entiende que dicho Convenio no estaba vigente cuando el trabajador se jubiló totalmente el 27.5.2020, debido a la entrada en vigor, con efectos de 1.1.2028, del I Convenio colectivo estatal de restauración colectiva que lo sustituyó. La disposición adicional segunda de dicho Convenio contiene las reglas de concurrencia estableciendo que el mismo, y salvo acuerdo expreso, se aplicará en cada territorio (y dentro de él en cada ámbito funcional) a la finalización de la vigencia inicial ordinaria de los convenios de aplicación anteriores, señalando su disposición final primera su progresiva entrada en vigor, en concreto a partir del 1.1.2018 por lo que se refiere a Cataluña.

El artículo 34 del citado Convenio regula los premios de vinculación, permanencia y similares del siguiente modo: "las organizaciones firmantes se comprometen, durante la vigencia del presente convenio colectivo, a realizar un estudio que tenga como objetivo la consecución y aplicación de un plan de pensiones sectorial para el conjunto de las empresas y trabajadores del sector. Hasta dicho momento y para aquellos que tienen la expectativa de derecho, se mantienen las regulaciones de los convenios de procedencia en todos sus términos". En el Anexo de dicho Convenio estatal, al regular los complementos salariales en Cataluña comunes a las cuatro provincias, se reproduce el artículo 37 del Convenio autonómico.

Lo que dice pues el precepto es claro: hasta que no se lleve a cabo el estudio al que se refiere se mantienen, en relación a los premios de vinculación, permanencia y similares, las regulaciones de los convenios de procedencia en todos sus términos, entre los cuales el premio de vinculación contemplado en el artículo 37 del Convenio colectivo de trabajo para el sector de colectividades de Cataluña, al cual tiene derecho el actor, por lo que este primer motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

CUARTO.- Denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1.255 y 1.256 del Código Civil, respecto a la novación del pacto de no competencia post contractual llevada a cabo el 23.1.2003, alegando que nos encontramos ante una obligación sometida a

condición suspensiva que no ha nacido ni se ha perfeccionado hasta que la empresa, una vez extinguida la relación laboral, decida hacer efectivo el acuerdo o no comunicándolo por escrito al trabajador en el plazo de 15 días, algo que no ocurrió, debiendo considerarse válida la mencionada cláusula a través de la libre voluntad de las partes como establece el artículo 1.255 del Código Civil. Asimismo denuncia la infracción del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de junio de 2012, recurso nº 614/2011, ya que en la sentencia se ha entendido que la cláusula de no competencia es abusiva y por ello nula, sin embargo estima parcialmente la cantidad que se reclama por tal concepto por importe de 5.546'82€, por lo que no está aplicando las consecuencias de la nulidad que serían liberar a cada una de las partes de sus obligaciones respectivas.

Consta en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia que las partes al inicio de la relación laboral, el 22.6.1998, pactaron como antigüedad del trabajador a todos los efectos la de 1.2.1978, estableciéndose la compensación de una anualidad de retribución fija existente en el momento de la extinción contractual por no competencia. El 23.1.2003 se novó el pacto de no competencia post contractual -dos años- estableciendo la compensación a seis meses de compensación fija, estableciendo la posibilidad de la empresa de hacer efectivo dicho acuerdo debiendo comunicarlo por escrito al trabajador en el plazo de 15 días a contar desde la extinción.

Según el artículo 9.1 del ET si resultase nula solo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1.

El juzgador de instancia ha entendido que la facultad de desistir del pacto de no competencia tras la extinción del contrato que se reservó la empresa es nula por abusiva debido a la falta de reciprocidad, manteniendo el contenido propio de los efectos del artículo 21del ET. Lo que viene a acordar no es la nulidad total del pacto sino parcial de aquella parte del mismo por la que el empresario se reserva la facultad de desistir de forma unilateral, decisión que ha de estimarse correcta y conforme con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de enero de 2009, RCUD nº 3647/2007, en la que se planteaba la misma cuestión de la validez del desistimiento unilateral verificado por la empresa de una cláusula contractual de pacto de no competencia post-contractual una vez que se extingue el contrato laboral entre empresa y trabajador. Los argumentos por los que se niega la validez de una cláusula semejante son los siguientes:

" Esta Sala ya en una antigua sentencia de fecha 24 de septiembre de 1990 , dictada en recurso de casación razonó lo siguiente: "el pacto de no competencia para

después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrado en el art. 35 C. E . y del que es reflejo el art. 4-1 E.T ., recogido en el art. 21-2 E.T ., y en el art. 8-3 del Decreto regulador de esta relación especial, preceptos similares, requieren para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro que se establezca una compensación económica; existe por tanto un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues, ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 del C. Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes..."

Más recientemente, en sus sentencias de 2 de julio de 2003 -recurso 3805/2002 - y 21 de enero de 2004 -recurso 1707/2003 - cuya doctrina se recoge en la sentencia referencial de 5 de abril de 2004 se dijo lo siguiente: "2.- La cuestión planteada se concreta en determinar, como se ha dicho, si es válida o nula la cláusula incluida en un pacto de no competencia suscrito al amparo y cumpliendo las condiciones del art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , por virtud de la cual queda autorizado el empresario a rescindir de forma unilateral el pacto en cuestión.

La solución a dicha cuestión viene determinada por lo dispuesto en el art. 1256 del Código Civil según el cual "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de los contratantes", y no otra cosa es lo que se ha hecho en el supuesto aquí contemplado en el que la cláusula discutida ha dejado al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia, con lo que se observa que, con independencia de la claridad de la cláusula, su contenido resulta manifiestamente contrario a aquella prohibición legal, y es por ello por lo que debe de considerarse nula en aplicación de lo previsto en el art. 6.3 del mismo Código en relación con los actos contrarios a normas prohibitivas como la del precitado art. 1256 CC " .

En consecuencia, si tal cláusula es nula el pacto debe cumplirse en la parte restante que es válida, debiendo el empresario abonar la retribución pactada de seis meses de la retribución fija a cambio como contraprestación de la obligación del trabajador de no realizar actividades concurrentes con las de la empresa durante dos años, debiendo por ello desestimarse las denuncias jurídicas que se formulan en estos apartados y en última instancia el recurso de la empresa.

QUINTO.- El recurso de D. Mateo va encaminado, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, a completar el

hecho probado cuarto añadiendo al mismo lo siguiente: "siendo el salario base a efectos del cálculo del premio de vinculación el establecido en las tablas salariales del Convenio de colectividades de 2020 para su categoría de Nivel I de 1.606'07 euros, más la parte proporcional de pagas extras y antigüedad consolidada en cuantías de jornada completa 874'86 euros, p.p. pagas y 97'72 euros de antigüedad, ascendiendo a un total de 2.578'65 euros", con base en documento nº 6 de la demandada, tablas de Convenio para 2020, folio 112, y documento nº 2 también de la demandada, folios 232 a 250, nóminas a tiempo parcial del 15% de jubilación parcial, pretensión que puede aceptarse pero en el sentido de que este es el salario correspondiente a un trabajador de su categoría a tiempo completo según las tablas del Convenio para 2020, aunque en realidad sería innecesaria la adición dado que el Convenio colectivo oficialmente publicado no es un documento sino norma jurídica cuya posible infracción debe denunciarse por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

SEXTO.- En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción de los artículos 37 del Convenio colectivo de colectividades de Cataluña, 34 del Convenio colectivo estatal de restauración colectiva, 1281 del Código Civil y jurisprudencia. Alega que el salario tenido en cuenta en la sentencia para el cálculo del premio de vinculación es el que estaba percibiendo por la jubilación parcial al 15% y no el que marca el Convenio para 2020 año en que se jubiló totalmente que asciende a 2.578'65 euros y en virtud de su antigüedad de 1.2.1978 le corresponde 7 mensualidades por un importe total de 18.050'55 euros y no la cantidad de 6.471'29 euros que le ha reconocido la sentencia al haber tomado como salario el que percibió en situación de jubilación parcial del 15%. La empresa al impugnar el recurso se opone a la pretensión por entender que ha de estarse al salario percibido en el momento del cese definitivo que era el correspondiente a un salario a tiempo parcial.

El artículo 37 del Convenio de Cataluña al regular el premio de jubilación establece que "el cálculo de la referida compensación, que tendrá carácter indemnizatorio, se efectuará sobre el salario correspondiente al nivel retributivo del trabajador/a fijado en las tablas salariales del momento correspondiente al cese, más el prorrateo de las pagas extraordinarias y la antigüedad consolidada, si el trabajador/a afectado tuviera derecho".

La sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2010, RS nº 5506/2010, cuyo criterio se asume en la posterior de 11 de junio de 2012, analiza un precepto similar del Convenio colectivo de la industria de la hostelería y turismo de Cataluña siendo las cuestiones suscitadas en el recurso qué deba entenderse por salario a efectos del plus de vinculación, partiendo de que el momento de pasarse a la jubilación total es

cuando se produjo el cese en el trabajo, es decir, si el salario es el realmente percibido en ese momento, tesis de la empresa, o el correspondiente a las tablas salariales en tal fecha, tal como indica el texto del convenio, tesis del trabajador; y, en segundo lugar, qué deba entenderse aquí por cese en el trabajo.

Tras exponer los criterios a tener en cuenta en la interpretación de los contratos y convenios colectivos, se razona en los siguientes términos:

"El plus que aquí se contempla reza simplemente como " premio de vinculación", siendo, por ello, creciente con la antigüedad del trabajador; luego de esa literalidad más bien parece que con él se fomenta la permanencia en la empresa que el adelantamiento del cese (artº 1281 y 1284 C Civ). A partir de ahí se ha de entender que en el caso de la jubilación parcial se produce, a estos efectos, un cese parcial en un primer momento, aquél en que se acuerda esa jubilación, y un segundo momento, el del cese definitivo, por lo que razones interpretativas de justicia y equidad (artº 3 C.Civ.) invitan a concluir que por el primer cese correspondería la parte del plus debatido en relación al tiempo ya no trabajado en la empresa, o sea al tiempo por el que se ha cesado en la empresa, y el resto de la indemnización cuando ya se ha producido definitivamente ésta; lo que podríamos llamar la jubilación en dos tiempos correspondiente al cese en la empresa en dos tiempos, pues quien se jubila parcialmente, en base al simultáneo contrato de relevo, por tanto con el consentimiento del empresario, no puede ser de peor condición que el jubilado total en la percepción de un plus que trata de "premiar" la permanencia en la empresa y que, con la interpretación contraria del recurrente, vería frustrada esa justa y equitativa equivalencia.

Tesis la expuesta que así se aprecia, si bien en términos distintos, en la doctrina judicial que parte de que realmente el premio se devenga en el momento en que se inicia la jubilación parcial, siendo el pago posterior con ese salario reducido un acto voluntario del empresario que no puede perjudicar al trabajador. ( STSJ Madrid 10-3-2009 ) y que lo refiere de este modo: "... pues el derecho del actor nació con fecha 01/12/2006, y si su empleadora decidió posponer su abono en el tiempo, dejando a su arbitrio el cumplimiento de la obligación adquirida, con ello no pueden verse cercenados los derechos del trabajador ya adquiridos de forma legítima...".

Más recientemente también se ha pronunciado sobre la cuestión la sentencia nº 621/2022 del Tribunal Supremo, siendo la cuestión que se debatía la de determinar el salario que se ha de tomar en consideración para fijar el premio de jubilación, establecido por el artículo 22 del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería de Valladolid, en el supuesto de que la trabajadora haya accedido a la jubilación parcial, si el salario correspondiente a la jornada a tiempo parcial vigente en el

momento de la jubilación o el que se venía abonando por la jornada a tiempo completo. El Tribunal Supremo opta por esta segunda tesis, con base en los siguientes argumentos:

El salario mensual que se ha de tomar en consideración para fijar el importe del premio de jubilación que corresponde a la actora, premio cuyo derecho no se discute, no es el salario percibido en el momento de acceso a la jubilación ordinaria, tal y como pretende la parte recurrente, la empresa Hotelera Zentral Parque SL.

Los motivos que avalan esta conclusión son los siguientes:

Primero: El premio se concede, no por el hecho de acceder a la jubilación, sino por acceder a la jubilación tras, al menos, diez años de servicio a la empresa. Es decir, se exige un periodo de permanencia en la empresa para tener derecho al premio.

Segundo: El número de mensualidades que corresponde de premio se fija atendiendo al tiempo que se lleve prestando servicios en la empresa. Se parte de un mínimo que son dos mensualidades cuando se llevan diez años de prestación de servicios y se adiciona una mensualidad más por cada cinco años de prestación de servicios, con un tope de siete mensualidades. En consecuencia, se premia la permanencia en la empresa, aumentando el número de mensualidades integrantes del premio a medida que es mayor el número de años prestando servicios a la empresa.

Tercero: El premio de jubilación se devenga a lo largo de la prestación de servicios a la empresa, cuando se han prestado un mínimo de diez años de servicio, y se abona en el momento de la jubilación ordinaria. Por lo tanto, se ha de tomar en cuenta el salario percibido por la trabajadora a lo largo de su relación laboral y no solo el reducido salario percibido en el momento de la jubilación ordinaria, por realizar jornada parcial por haber accedido a la jubilación parcial.

Cuarto: El otro factor que se toma en cuenta para establecer el importe del premio es el salario mensual. Este no puede ser el correspondiente a la jornada a tiempo parcial que la trabajadora venía realizando en los últimos cuatro años -de 30/03/2014 a 30/04/2018- de su dilatada vida profesional - 30-04-1982 a 30/04/2018-.

En efecto, como ha quedado reflejado con anterioridad, el premio de jubilación se concede, no por el mero hecho de la jubilación, sino por llevar un tiempo relevante al servicio de la empresa, al menos diez años.

Tan es así que, a medida que aumenta el número de años al servicio de la empresa, aumenta el número de mensualidades que van a integrar el importe del premio.

Siendo un factor relevante en la configuración del importe del premio de jubilación el tiempo de prestación de servicios a la empresa, este tiempo se ha de tener en cuenta en la fijación de los dos parámetros que configuran el importe del premio. Es decir, no solo para computar el número de mensualidades que han de integrar el premio sino también para establecer el importe de estas.

Durante más de treinta años la actora ha prestado servicios a jornada completa y únicamente los últimos cuatro años de su vida laboral, por mor de la jubilación parcial, pasa a prestar servicios a tiempo parcial. De tomarse el salario percibido en este periodo no se estaría dando cumplimiento a la finalidad del premio de jubilación que retribuye la permanencia en le empresa durante un importante periodo de tiempo pues su permanencia durante los cuatro últimos años penalizaría a la trabajadora reduciendo sensiblemente el importe del premio de jubilación. Se daría la paradoja de que por trabajar más tiempo, en concreto los últimos cuatro años, el premio de jubilación sería sensiblemente inferior a si no los hubiera trabajado".

Según los hechos probados de la sentencia el actor inició su relación laboral con la empresa el 22.6.1998, si bien la antigüedad que se le reconoció a todos los efectos fue la de 1.2.1978, trabajando a tiempo completo hasta el 19.7.2016 en que suscribió un contrato temporal por jubilación parcial del 15% de la jornada, pasando a percibir un salario de 924'47€ mensuales hasta el 27.5.2020 en que se jubiló de manera total. Con arreglo a la doctrina expuesta el premio de vinculación que había devengado hasta el 19.7.2016 por los 38 años trabajados a tiempo completo era de 7 mensualidades con arreglo a un salario de convenio de 2.578'65 euros mensuales, en total 18.050'55 euros, cantidad por la que debe estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.