Sentencia Social 2035/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 5841/2022 de 24 de marzo del 2023

PRIMERO.- Recurre en suplicación quien fue parte actora D. Javier frente a la sentencia que es desestimatoria de su demanda en la que se pretendía que se declarara nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en relación a los argumentos que expresaba en el apartado 3 de su escrito de demanda por la vulneración del derecho fundamental del artículo 24 CE en su vertiente de derecho a la tutela judicial efectiva/garantía de indemnidad en relación con la prohibición de no discriminación y también añadía que la medida era contraria al deber de buena fe contractual suponiendo un atentado a la dignidad del trabajador que impedía su promoción profesional y que, en última instancia, relacionaba con la existencia de una situación que calificaba de acoso moral sobre su persona y unía a ello la petición de condena a la demandada CONSORCI HOSPITALARI DE VIC al abono de la cantidad de la actora de 25.000 euros por los daños y perjuicios provocados por la vulneración del derecho fundamental. En el recurso de suplicación, según expresa en el solicito del mismo mantiene: "...que se estime el primer y el segundo motivos del recurso de suplicación, y teniendo en cuenta la revisión fáctica peticionada, resuelva sobre el fondo de las cuestiones planteadas en los términos que disponen el octavo, noveno y décimo motivos o bien, si ello no fuera posible declare la nulidad de la sentencia recurrida y mande reponer los autos al momento procesal anterior a la comisión de la infracción de normas y garantías del procedimiento. Todo lo anterior para declarar que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo aplicada por la empresa es nula...". A tal declaración asocia la pretensión de abono de indemnización por daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos. Subsidiariamente mantiene que se declare injustificada la modificación sustancial para reponer al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo.

Indica el recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Se ha impugnado el recurso por quien fue parte demandada el CONSORCI HOSPITALARI DE VIC que se opone a todos los motivos de recurso que en su escrito de interposición sostiene la parte recurrente, para terminar solicitando que se confirme la sentencia dictada en la instancia por sus propios fundamentos argumentando básicamente la corrección y adecuación de los mismos, de los que trascribe partes en las que se apoya para pedir la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Previamente a cualquier otro análisis, hemos de reconocer en el presente caso que el trabajador combate la decisión empresarial sosteniendo que con ella se vulnera un derecho fundamental del que es titular. Nos hallamos entonces, como se reconoce en la Sentencia del Tribunal Supremo dictada en Pleno de la Sala Cuarta en fecha 19-10-2022 rcud. 1363/2019 , ante procedimientos de tutela de derechos fundamentales a los que el legislador permite acumular cuestiones de legalidad ordinaria, precisamente por mantener un cauce procesal acorde con éstas últimas al que se le añaden las garantías del proceso de los arts. 177 y siguientes. En esa sentencia, el Tribunal Supremo, refiriéndose a sus propias resoluciones en el supuesto de la recurribilidad, en todos los supuestos en los que se alega la violación de un derecho fundamental, tal y como establece el art. 191.3 f) LRJS en relación con "... las sentencias dictadas en materias de ... tutela de derechos fundamentales y libertades públicas", procede, en sus propias palabras, a "clarificar esta doctrina". En ese caso se trataba, como ahora, de un procedimiento de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, que por razón de la materia no sería susceptible de recurso de suplicación, pero en el que el trabajador además alegaba la vulneración de derechos fundamentales y solicitaba una indemnización a ello vinculada.

Dice el Tribunal Supremo en cuanto a su doctrina acerca de la recurribilidad en la citada sentencia del Pleno de fecha 19-10-2022 (rcud. 1363/2019 ) que, efectivamente, es positiva la respuesta a la cuestión del acceso al recurso en suplicación en las sentencias dictadas en los procesos en los que se invoca la vulneración de derechos fundamentales, que en aplicación del art. 184 LRJS deben tramitarse necesariamente bajo la modalidad procesal correspondiente que se encuentra excluida de acceso a la suplicación. Se insiste en estos casos, como ha venido reconocido la doctrina de la sala Cuarta del Tribunal Supremo, en la admisión del acceso al recurso, "...a salvo de situaciones excepcionales en las que pudiere apreciarse en esa apelación a derechos fundamentales la posible existencia de un manifiesto fraude procesal, de maniobras torticeras en abuso de derecho ( STS 24/5/2002, rcud. 2753/2001 ), cuando se trata de una invocación puramente artificiosa y carente del más mínimo acerbo probatorio con la que únicamente se pretenda conseguir -o impedir ( STS 15/6/2004, rcud. 3049/2002 )-, subrepticiamente, el acceso al recurso...". Pero ahora y en relación a esa doctrina remitiéndose un examen más detenido de la cuestión y centrando la cuestión en determinar el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación y del pronunciamiento de la sala concluye que debe clarificarse, apoyándose en el que describe como un examen más detenido de esta problemática, para "... precisar que la sala de suplicación tiene limitada en estos casos la cognición a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales invocadas en la demanda, pero no puede en cambio entrar a resolver las de estricta legalidad ordinaria que pudiere suscitar la parte recurrente cuando no se encuentran indisociablemente ligadas con la alegada vulneración de derechos fundamentales..../...Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales....". Y desde esa perspectiva continúa expresando la mencionada sentencia identificando que:

"... 2. - La cuestión reside ahora en determinar cuál haya de ser entonces el ámbito y alcance de ese recurso de suplicación, y del consecuente pronunciamiento de la sala.

Esto es, si debe limitarse a las cuestiones vinculadas a la vulneración de derechos fundamentales, o pueden extenderse a las que son estrictamente de legalidad ordinaria y resultan perfectamente separables de la tutela de tales derechos fundamentales.

En la precitada STC 42/2017 , se plantea colateralmente esta cuestión, a raíz de la expresa petición formulada en tal sentido por el Abogado del Estado, a lo que el TC responde, que procederá declarar la nulidad de las resoluciones judiciales impugnadas con retroacción de actuaciones en los términos que expresa el fallo de esa sentencia, "sin que podamos limitar el reconocimiento del derecho de acceso al recurso exclusivamente a las pretensiones deducidas por la vulneración de los derechos fundamentales, como solicita el Abogado del Estado, pues ello supondría pronunciarnos sobre un aspecto de la legalidad procesal que corresponde en exclusiva a los Tribunales ordinarios".

Respuesta con la que el TC deja abierta la solución a esta problemática, que deberemos abordar conforme a los preceptos de legalidad procesal aplicables en la materia, que ya hemos referenciado anteriormente.

3. - De tales preceptos resulta que el legislador ha excluido expresamente de la suplicación todas aquellas modalidades procesales que enumera el art. 191.2 LRJS , en consideración a las cuestiones de legalidad ordinaria que constituyen su objeto, y en atención a los factores de menor trascendencia, relevancia jurídica, o de la mayor agilidad y premura en la tramitación del proceso que ha considerado oportunos para negar el acceso al recurso.

Previsión legal de la que en cualquier caso se desprende que este tipo de materias no tiene acceso a suplicación.

Carece por lo tanto de toda lógica que esas mismas materias de legalidad ordinaria, que no tienen acceso a la suplicación, puedan tenerlo por haberse planteado de manera conjunta con la invocada vulneración de derechos fundamentales, una vez ya resueltas las pretensiones relativas a tales derechos fundamentales y cuando no guardan la más mínima relación con las materias de legalidad ordinaria pendientes de resolución.

Si el legislador ha dispuesto que esos aspectos de legalidad ordinaria queden firmes en la sentencia de instancia, no puede ofrecerse un distinto tratamiento jurídico en función de que hayan sido planteados aisladamente o de manera acumulada con la invocada vulneración de derechos fundamentales.

4 .- El art. 191 LRJS no incluye una norma específica al respecto, pero en su apartado 3, letras d) y e) contiene un criterio que se ajusta perfectamente a lo que hemos indicado, y que viene en avalar la solución expuesta.

En ambos supuestos dispone que procede recurso de suplicación cuando el recurso tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación o de mediación obligatoria previa, o bien se decida sobre la falta de jurisdicción por razón de la materia o de competencia territorial o funcional.

Tras lo que acota seguidamente el alcance del recurso a esos concretos aspectos "Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación...", de tal forma que admite la recurribilidad de la sentencia de instancia, pero limita el alcance de la suplicación a los pronunciamientos vinculados al defecto procesal invocado, a la jurisdicción o competencia, excluyendo la posibilidad de entrar a conocer de las cuestiones de legalidad ordinaria excluidas de suplicación.

En lo que es una clara manifestación de la voluntad del legislador de negar el acceso a la suplicación de aquellas materias que están expresamente excluidas del recurso, aun cuando la sentencia pudiere ser recurrible por otros motivos y razones diferentes, y tan solo para que pueda ser supervisada en esos concretos y únicos aspectos por el órgano judicial superior.

Una forma de dividir la continencia de la causa de recurrir, permitiendo la suplicación en aquellas materias en los que por su mayor relevancia se considera oportuna admitir esa posibilidad, para negarlo en otras que ya están expresamente excluidas del recurso.

5. - Esto es lo que así sucede cuando se plantean de forma claramente diferenciada pretensiones vinculadas a la posible vulneración de derechos fundamentales, y otras de mera legalidad ordinaria que no son recurribles.

Cabrá entonces recurso para resolver sobre los aspectos relacionados con los derechos fundamentales que están en juego en el proceso- entre ellos, la posible indemnización asociada a su presunta vulneración-, pero no así sobre las materias de legalidad ordinaria que no tienen acceso a suplicación.

Interpretación integradora de las normas que es sin duda la que mejor se compadece con la finalidad de las previsiones legales en la materia, de acuerdo con aquel razonamiento de la STC 42/2017 que anteriormente hemos mencionado, con el que se pone de manifiesto la especial protección jurisdiccional que merecen los derechos fundamentales, garantizando el acceso a la suplicación de los pronunciamientos vinculados a su posible vulneración por el mayor rigor que debe aplicarse en sus análisis, al tratarse de "decisiones judiciales especialmente cualificadas en función del derecho material sobre el que recaen", y respecto a las que "la denegación del recurso puede producir, además, un efecto derivado o reflejo sobre la reparación del derecho fundamental cuya invocación sostenía la pretensión ante el órgano judicial -con independencia de que la declaración de la lesión fuera sólo una de las hipótesis-".

Estas cautelas que apunta el TC justifican que acceda a suplicación el control de las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales, pero no así las relativas a cuestiones de legalidad ordinaria que por su menor relevancia han sido expresamente excluidas del recurso, siempre y cuando resulten perfectamente escindibles las unas de las otras

Por el contrario, debe admitirse el recurso a todos los efectos, en el caso de estar estrechamente unidas las cuestiones de legalidad ordinaria y las atinentes a la alegada vulneración de derechos fundamentales, hasta el punto que resulte del todo imposible resolverlas separadamente.

De este modo, solo pueden ser examinados por la sentencia de suplicación los aspectos en los que resulte indisociable el tema de legalidad ordinaria con la eventual existencia de la invocada vulneración de derechos fundamentales, sin que pueda limitarse en estos casos su cognición a los aspectos relativos a la posible infracción de derechos fundamentales, cuando la respuesta que haya de darse a esa cuestión condiciona de alguna manera el pronunciamiento sobre las materias de legalidad ordinaria.

6. - La sentencia recurrida se ajusta fielmente a esta doctrina, al resolver los motivos de suplicación que guardan relación con los derechos fundamentales esgrimidos por la demandante, y no pronunciarse en cambio sobre los de estricta legalidad ordinaria que suscita la recurrente sobre la naturaleza justificada o injustificada de la modificación sustancial en litigio...."

TERCERO.- Partiendo de todo lo que hemos expuesto, que va ser relevante para la resolución del litigio en sede de suplicación, volvemos ahora a retomar lo que al principio de los fundamentos de la presente avanzábamos en cuanto al contenido y las peticiones del recurso frente a una sentencia que se dicta en un procedimiento en que existe una pretensión de tutela de derechos fundamentales, que se canaliza por una modalidad procesal distinta, el procedimiento especial en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En el mismo específicamente el artículo 138.6 de la LRJS se establece que "...6. La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores , en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 4 del artículo 41 del referido Estatuto, y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores ", en correlación con lo que luego se establece al respecto de la no procedencia del recurso de suplicación en el artículo 191.2. e) del mismo texto legal .

A la vista del contenido del recurso del demandante en el presente caso existen en el mismo hasta diez apartados o motivos que desarrolla en los siguientes términos según los identifica el recurrente con alguno de los apartados a), b) o c) del artículo 193 de la LRJS: 1) el primer y segundo motivo de recurso que articula expresamente con identificación del apartado a) del artículo 193 de la LRJS; 2) los motivos del recurso del tercero al séptimo que relaciona directamente con su pretensión de modificación fáctica por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS; 3) el motivo octavo de recurso que articula expresamente con identificación del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, pero que termina enlazando con la que indica como vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad en relación con la prohibición de no discriminación y también añadía que la medida era contraria al deber de buena fe contractual suponiendo un atentado a la dignidad del trabajador que impedía su promoción profesional y que, en última instancia, relacionaba con la existencia de una represalia y por ello termina solicitando su declaración de nulidad; 4) el motivo noveno de recurso que articula expresamente con identificación del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, enlazándolo con la previa declaración de la existencia de vulneración de derecho fundamental que se condene al abono de la indemnización que reclama por daños y perjuicios causados; y 5) el motivo decimo de recurso que articula expresamente con identificación del apartado c) del artículo 193 de la LRJS y que expresa que lo es con carácter subsidiario y para el caso de que se desestimen los motivos anteriores y mantiene que la medida acordada por la empresa debe declararse injustificada por insuficiencia de la comunicación escrita de modificación sustancial (submotivo A), por no concurrencia de las causas justificativas de la misma (submotivo B).

En cuanto a este último motivo subsidiario que hemos identificado con nuestro numeral 5 ciñéndonos a su contenido, a lo que se pide y los argumentos en que se sustenta, así como la identificación de normas infringidas, hemos de referirnos a lo que hemos avanzado en el fundamento anterior en cuanto al alcance del recurso en estos casos. En cuanto a esa concreta pretensión estamos ante un recurso que se construye únicamente dirigido a conseguir la revocación del pronunciamiento de la sentencia de instancia, en términos de legalidad ordinaria, para que se declare que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo es injustificada. Es inexcusable, por tanto, como cuestión previa, plantearse incluso de oficio si cabe sostener este motivo recurso así formulado contra la sentencia dictada en la instancia.

La respuesta es que, y podemos avanzarlo ya, no podemos entrar a conocer de esas cuestiones de legalidad ordinaria con base a las que solicita que se declare injustificada la medida. La sentencia de instancia se ha dictado en un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual, y únicamente era recurrible a los efectos de dilucidar las pretensiones vinculadas en la demanda a la vulneración de derechos fundamentales o independientemente de ello cuando lo que se pretenda sea la subsanación de falta esencial del procedimiento, falta de jurisdicción o competencia que determinarían que fuera la sentencia recurrible conforme a la previsión del artículo 191.3d) de la LRJS. Lo expuesto hasta ahora determina que únicamente el resto de motivos, numerados del uno al nueve, van a ser los que puedan ser abordados en el presente caso, ya sea porque se relacione con la subsanación de falta esencial del procedimiento por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS o relacionado con las pretensiones vinculadas en la demanda a la vulneración de derechos fundamentales que se identificaban en el hecho tercero de la misma según consta en el propio solicito de aquella y se sostiene por la vía del apartado c) del artículo 193 citado relacionado con esto último la modificación fáctica instrumental en su caso de la censura jurídica sostenida.

Motivos del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

CUARTO.- Con el alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 , que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible. Resumiendo, y en relación con los requisitos relacionados con este motivo de recurso y para que en su caso pudiera prosperar debe la parte que lo alega:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma, con la excepción antes señalada respecto de que el vicio se cometa en la sentencia.

QUINTO.- Expresamente por esta vía la parte actora recurrente que articula sus motivos primero y segundo denuncia la infracción de las siguientes normas

- 5.1 Infracción de los artículos 138.3 y 7 de la LRJS en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y, en consecuencia, la vulneración del artículo 24.1 de la C.E . (motivo primero del escrito de recurso)

El argumento que señala el recurrente, en resumen, es que el debate en sede judicial debió versar acerca de la existencia o no de las causas invocadas para llevar a cabo la modificación, acerca de la proporcionalidad de la medida adoptada en relación a las causas que la justifican ponderando la decisión empresarial en relación a las causas que se indicaban en la comunicación escrita; que la sentencia recurrida no entra a valorarlas ni analiza su existencia limitándose a dar por reproducidas, en el fundamento de derecho cuarto las consideraciones del informe de la inspección de trabajo y seguridad social. Al respecto de dicho informe cuestiona el mismo el recurrente para realizar su valoración de aquel y de los olvidos que, en su propia valoración, considera que ha tenido el Inspector actuante. Continua, tras transcribir parte de la fundamentación de la sentencia de instancia, cuestionado y discrepando de la valoración respecto al desarrollo y aplicación de los planes integrales de atención a las personas con trastornos mentales y adicciones plan director de salud... (que identifica la sentencia) y que relaciona el Juzgador con la modificación acordada cuando indica que trae causa de la aplicación de tales plantes y su implementación

No lo expresa con claridad la recurrente, pero tras la expresión de sus argumentos a los que en síntesis hemos hecho referencia, concluyes que "...no existe correspondencia entre los argumentos de la sentencia para declarar justificada la modificación y las causas comunicadas por la empresa por lo que se alteran los términos del debate planteado y ello provoca una clara situación de indefensión a la parte actora y ahora recurrente."

Tal argumento, la expresión de que no existe correlación entre los argumentos de la sentencia y el sustento de la decisión que toma en el caso de autos, solo podemos relacionarla con que la falta de correlación entre argumentos y decisión es o debe entenderse como incongruencia.

La congruencia consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, que no es el caso. Recordaremos además que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas SSTC núm. 163/2000, de 12 de junio [RTC 200063], F. 3 y núm. 214/2000, de 18 de septiembre [RTC 200014], F. 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( STC 112/1996, de 24 de junio [RTC 199612 ], F. 2 ; y núm. 87/2000, de 27 de marzo [RTC 20007], F. 6). Ello lo que implica es que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo [ RTC 1997 8 ], F. 2 ; 25/2000, de 31 de enero [RTC 20005], F. 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto [RTC 199947], F. 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio [RTC 19831 ]; y 5/1986, de 21 de enero [RTC 1986], entre otras). (...). Siendo cierto por otro lado que la doctrina constitucional existente a estos efectos ha venido estableciendo que no se trata de una exigencia de exhaustividad en el razonamiento judicial en sentencias tales como la de 28 de Septiembre de 1998 (RTC 184 ), que reproduce a su vez el contenido de otras anteriores núm. 14/1991 ; 28/1994 ; 145/1995 cuando expresa que "... El derecho fundamental a una motivación de la resolución judicial no solo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que, ...dicha respuesta ha de estar suficientemente motivada.." y que, no obstante, "el deber de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión...".

La sentencia contiene en la expresión de los fundamentos de derecho los razonamientos expresos del Juzgador en relación ya no solo a las consideraciones para fundamentar la decisión tomada, sino también para descartar la primera pretensión sostenida en la demanda de declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales. Podrá la parte discrepar de ello, legítimamente y en defensa de sus intereses, podrá cuestionar los razonamientos que llevan al juzgador a fundamentar sus decisiones, pero desestimamos este motivo de recurso de impugnación procesal pretendiendo la declaración de la nulidad de la sentencia cuando no apreciamos ni vicio de incongruencia en la sentencia ni otro que haya generado indefensión. Por otro lado, no tiene cabida en este motivo de recurso en análisis de en la valoración de la prueba ha realizado el Juzgador de Instancia en el ejercicio de sus facultades privativas dentro de las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Sin apreciar quebranto alguno de las normas de procedimiento determinante de la pretendida indefensión que la recurrente alega desestimamos este motivo de recurso.

- 5.2 Infracción de los artículos 217.3 .5 y . 7 de la LEC , artículo 138.7 de la LRJS en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 96 y 181.2 de la LRJS infracciones que sostiene conllevan la vulneración del artículo 24.1 de la C.E . (motivo segundo del escrito de recurso).

El argumento que señala ahora el recurrente y que de nuevo relaciona con la decisión de la sentencia de instancia de considerar justificada la modificación sustancial y descarta la vulneración de derechos fundamentales es, en síntesis, que en la sentencia cuando se expresa que la parte actora, atribuyendo a la actora la carga de probar tales extremos, no ha probado que la medida empresarial responde a razones ajenas a las que se comunicaron y que no ha podido acreditar que haya existido una voluntad de perjudicar al demandante a la hora de reorganizar el servicio contraria las previsiones del artículo 217.3 de la LEC que en relación a la acreditación de las medidas justificativas de la modificación sustancial comunicada conforme a la previsión de los artículos 41.1 del ET y 138.7 de la LRJS establece que corresponde a la empresa y mantiene que ello supone un quebranto de las normas de procedimiento que regulan la carga de la prueba en la jurisprudencia social. En relación a la alegada vulneración de derechos fundamentales que relaciona con la previsión del artículo 96.1 LRJS y por tanto con la operatividad del principio de inversión de la carga de la prueba tras la aportación de indicios suficientes y fundados por quien alega la vulneración la recurrente pasa a relatar los indicios que entiende que ha acreditado en relación a la existencia de una situación conflictiva previa y en cuanto al alcance y contenido de la medida empresarial refiriéndose al relato factico para, a continuación, realizar su propia valoración y entender que son los mismos indicios reveladores de la existencia de un panorama discriminatorio y atentatorio de los derechos fundamentales. En resumen de sus argumentos el recurrente mantiene que se ha producido una omisión manifiesta o quebranto de las normas en la valoración de la prueba por parte del Órgano Judicial de Instancia, que ha provocado al recurrente grave indefensión, en cuanto a las previsiones del artículo 96.1 y también el artículo 181.2 ambos de la LRJS a la carga de la prueba en casos de discriminación y cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública y el artículo 217 de la LEC en cuanto a la consideración, en general de la carga de la prueba que corresponde a las partes.

Ya hemos identificado al inicio del fundamento anterior que por la vía de este motivo de recurso lo que constituye su objeto ante la existencia de un posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral es la reposición al estado anterior a la infracción siempre que con ello se haya generado manifiesta indefensión. Pero lo que ocurre es que no alega la parte la existencia de una vulneración de norma procesal causante de indefensión, sino que lo que sostiene, discrepando de las consideraciones del Juzgador es que entiende por un lado que sí aportó indicios suficientes de la vulneración del derecho fundamental que permiten acudir al mecanismo de inversión de la carta de la prueba, y por otro lado que la empresa no acreditó las que señalaba como causas justificativas de la modificación sustancial comunicada para justificar la razonabilidad de la medida adoptada y su proporcionalidad que descartase la vulneración de derechos fundamentales del actor. En resumen, lo que sostiene que le causa indefensión es que el Juez, tras la consideración de las circunstancias concurrentes en el caso considerara que no se han aportado por el actor tales indicios y las consecuencias que de ello derivó.

Ello no es una cuestión que pueda reconocerse como incluible en este motivo de recurso, y no debe desconocerlo la parte ya que mantiene un motivo posterior en el escrito de recurso dedicado a la censura jurídica en que precisamente mantiene prácticamente los mismos argumentos.

No ha de prosperar y desestimamos este motivo de recurso y añadiremos únicamente que precisamente la consideración o no de la existencia de tales indicios es y forma parte de la convicción del juzgador y lo expresa en su sentencia tras el análisis de la demanda en relación con las pruebas practicadas y su resultado. Como decimos, es expresión de la formación de su convicción por lo que no existe momento alguno en que se pueda reconocer una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. El juzgador motiva sus consideraciones, el resultado del proceso en la formación de su decisión y la expresión de ello en la sentencia, tras la valoración que realiza de la prueba practicada que constituye y forma parte del ejercicio de su función jurisdiccional. Y ello podrá combatirse a través de otro motivo de recurso (como ya hace la parte actora), pero no por este.

Desestimado el motivo de recurso que por la vía del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se sostuvo pasemos al análisis de los siguientes.

Motivos del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

SEXTO.- Es la revisión fáctica el que se sostiene en el primero de los motivos de recurso. Entendemos que se hace preciso primero referirse a los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, han sido recientemente recopilada en un examen conjunto y resumidos en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2016 (R. 108/2015 ) y que se cita en otras posteriores de fecha 27 de septiembre de 2017 (R. 121/2016 ), 21 de diciembre de 2017 (R. 276/2016 ) o 21 de junio de 2018 (R. 150/2017 ), en las que se dice:

"... B) En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec. 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) y otras muchas, hemos advertido que "el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS) únicamente al juzgador de instancia .../.... por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes".

El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas.

C) Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/2012 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. [añadiremos nosotros aquí que tratándose de recurso de suplicación, aun con esa semejanza por ser de carácter extraordinario con el de casación, la norma antes citada sí contempla la revisión posible a la vista de pruebas periciales practicadas]. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte" encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

D) De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991, rec. 1042/90 , o 26 de mayo de 1992, rec. 1244/1991 ). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar "de manera directa y evidente la equivocación del juzgador" pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha "por otros elementos probatorios unidos al proceso" (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002, rec. 19/2002 )

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador "a quo" ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse "salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente" ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011, con cita de otras muchas).".

Se reproduce esta doctrina de los requisitos para que prospere la revisión fáctica en recientes sentencias del Tribunal Supremo como la sentencia de fecha 13 de julio de 2021, rcud 28/2020 ECLI:ES:TS:2021:2997 que identifica a su vez otras anteriores como sentencias en las que también se citan, así, S STS de 6 de noviembre de 2020 (rco. 7/2019) o 25 de enero de 2021 (rco.125/2020).

SÉPTIMO.- Abordando ya lo que se pretende como modificación fáctica pretende el recurrente la modificación de los hechos que a continuación identificamos y la adición de un nuevo hecho probado. Centrándonos en ello y tratando separadamente cada uno debemos distinguir en cuanto a tal pretensión:

7.1- respecto de la modificación del hecho probado tercero (tercer motivo de recurso), pretende la recurrente añadir al mismo el siguiente texto que destacamos en letra cursiva:

"La empresa fundamenta la modificación substancial de condiciones de trabajo realizada al actor en las siguientes causas técnicas, productivas y organizativas:

1.-De acuerdo con el espíritu del Pla Director de Salut Mental i Addiccions de Catalunya (PSMIAC) se reorganiza l actividad ambulatoria con la unificación de agendas de CSMA y CADO a OSM Vic dado que dispone de Programa de Mantenimiento de Metadona centralizado y enfermería especializada.

2.-Se amplía el programa de "Suports a la Primària", que siendo consecuente con el modelo contemplado en el PSMIAC, finaliza su implantación en Roda y Centelles (psicología de adultos) y Tona (psicología de infantil). A la vez, se reorganiza la actividad de los psiquiatras de hospitalización en relación con el "Pla de Suport a la Primària", siguiendo las recomendaciones de la "Direcció de Salut Mental", en respuesta a la problemática asistencial existente.

3.-Se reorganiza la actividad del "Programa d'Interconsulta Hospitalaria de l'Hospital Universitari de Vic", en respuesta a las necesidades de psicología no cubiertas y aumentadas en relación con el período COVID y a la necesidad de polivalencia de los profesionales encargados en la doble cara Salud Mental/Toxicomías. Asimismo, con la reorganización se adecúan las horas de profesional de Salud Mental a la demanda real de interconsulta de nuestro centro.

4.-Por último, siguiendo las recomendaciones de la "Direcció de Salut Mental", es concentren en un único día semanal las acciones formativas, organizativas y de gran parte de las acciones de coordinación interna y externa, para favorecer la asistencia de los profesionales del servicio, la interrelación y el traspaso de información."

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 1 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 281 a 285 de las actuaciones).

Ese documento es la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo que se entrega al trabajador fechada a 22/12/2020 y que se identifica que recibe el 29/12/2020 según consta en el propio hecho probado tercero y que en el mismo se indica que, aportada por las partes, se tiene por íntegramente reproducida. Como recuerda, entre otras, la STS/IV 16-junio-2015 (rco 273/2014 ) << es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 -rco 77/2006 , 14-mayo-2013 -rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 -rco 99/2012 , 16-septiembre-2014 -rco 251/2013 ) >>.

Desestimamos tal pretensión de modificación respecto de ese hecho probado.

7.2- respecto de la modificación del hecho probado quinto, (cuarto motivo de recurso) pretende la recurrente añadir al mismo, a continuación del primer párrafo, el siguiente texto que destacamos en letra cursiva:

"En este sentido, a partir de enero de 2021, el demandante es el único facultativo que amplía el tiempo de asistencia en las ABS, mientras que el resto de psiquiatras del servicio de salud mental de la empresa mantienen su prestación de servicios en primaria ( Abelardo, Agustín, Alfredo, Teofilo y Amadeo), o bien, no tienen asignada actividad alguna en las ABS ( Belarmino, Samuel, Segundo y Teodulfo)."

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 6 del ramo de prueba de la parte demandada (folio 307 de las actuaciones) y coincide con la reorganización de la atención a primaria que se explica en la demanda.

A ese folio consta un cuadro o tabla que a su vez forma parte de un documento, el 6 del ramo de prueba de la parte demandada que ya ha sido valorado por el Juzgador precisamente en relación a lo que declara en dicho hecho probado quinto. Debemos recordar que el argumento en relación al hecho probado que se califica de erróneo y cuya modificación se pretende por el recurrente no debe de relacionarse con una revaloración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente y realizó el Juzgador "a quo" puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación. Y además lo que pretende la recurrente es introducir en el relato factico, en base a ese mismo documento o parte del mismo, una conclusión que no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables. La facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada.

7.3- respecto de la modificación del hecho probado sexto, (quinto motivo de recurso) pretende la recurrente añadir al mismo:

7.3.1-a continuación del segundo párrafo, el siguiente texto que destacamos en letra cursiva: "No obstante, consta correo electrónico de 2 de febrero de 2018, enviado desde Dirección de Salud Mental al demandante y a otro trabajador, por encargo del Dr. Melchor y con documento adjunto, en el que consta la asignación al Dr. Javier de 5 horas y 40 minutos semanales de interconsulta hospitalaria."

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 4 del ramo de prueba de la parte actora (folios 114 a 116) que identifica como correo electrónico enviado por la testigo llamada por la empresa, Sra. María Esther.

Por un lado, debemos recordar que en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC y por tanto no son un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia, en este caso por adición a los mismos. No procede la adición de ese nuevo hecho probado en relación al tal documento. Siendo el mismo un correo electrónico y como ha sido reconocido por la Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia del Pleno de fecha 23 de julio de 2020 RCUD 239/2018, los correos electrónicos son documentos en los que se puede sustentar la revisión fáctica ya que "...si no se postula un concepto amplio de prueba documental, llegará un momento en que la revisión fáctica casacional quedará vaciada de contenido si se limita a los documentos escritos, cuyo uso será exiguo. En consecuencia, debemos atribuir la naturaleza de prueba documental a los citados correos electrónicos .../...(pero) ... ello no supone que todo correo electrónico acredite el error fáctico de instancia, al igual que sucede con los documentos privados. Para ello será necesario valorar si se ha impugnado su autenticidad por la parte a quien perjudique; si ha sido autenticado, en su caso; y si goza de literosuficiencia...". Sin embargo, y sin perjuicio de lo expresado en el presente caso, rechazamos la revisión fáctica que se pretende con base ya no solo a dicho correo electrónico, que no recoge el texto que la parte impugnante pretende introducir, sino a un documento adjunto al mismo que se identifica pero que no se puede establecer que sea el que consta a los folios identificados. Y por otro lado los documentos que contienen las impresiones de los correos electrónicos son un testimonio documentado sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y no corresponde a la Sala entrar en ello para fiscalizar la valoración de la prueba hecha por el Juzgador.

7.3.2-a continuación del tercer párrafo, el siguiente texto que destacamos en letra cursiva: "En la comunicación escrita de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo aplicada al actor no consta referencia alguna a la calidad del trabajo del Dr. Javier en el área de interconsulta ni a una eventual falta de polivalencia o de experiencia del trabajador en materia de toxicomanías, como causa justificativa de la decisión empresarial"

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 1 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 281 a 285) que identifica como la comunicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la que ya se había referido en relación a la modificación que pretendía del hecho probado tercero a la que ya hemos dado respuesta anteriormente y que también es la respuesta que ahora damos, reproduciéndola para desestimar también esta modificación pretendida.

7.3.3-a continuación del quinto párrafo, el siguiente texto que destacamos en letra cursiva: "Las propuestas alternativas de distribución de funciones realizadas por la empresa coinciden en asignar al trabajador demandante entre 13 y 14 horas de prestación de servicios en la atención primaria (ABS), con variación de horarios entre las mismas en 30 minutos y 1 hora en las entradas y las salidas. Asimismo, ninguna de las propuestas prevé la realización de actividad de interconsultas hospitalarias".

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 24 del ramo de prueba de la parte actora (folios 241 a 246).

En este caso a dichos folios constan unos cuadros de alternativas de distribución de jornada que se propone al demandante y que precisamente por el juzgador ya se valoran, en relación también con la testifical practicada, en cuanto a la confección del hecho probado noveno que considera precisamente que tales propuestas alternativas a la inicial se plantearon al actor Se trata entonces de documentos ya valorados por el Juzgador y lo que pretende el recurrente es nuevamente introducir en el relato factico, en base a ese mismo documento, una conclusión fruto de la valoración que la propia parte realiza del mismo pero que no se desprende de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables. Como ya hemos dicho la facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LRJS ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada sobre los documentos ya valorados por el juzgador para fundamentar la existencia de un error en la valoración que se constituya en base de la modificación pretendida.

7.3.4-a continuación del último párrafo, el siguiente texto que destacamos en letra cursiva: "En el expediente informativo y de investigación sobre la situación de acoso laboral denunciada por el actor, consta -según declaraciones de los testigos, Dr. Teofilo y Dr. Juan Carlos- que existe un 'conflicto de horarios y de distribución de tareas' o 'conflicto laboral' entre o el Dr. Abelardo y el trabajador demandante"

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 4 del ramo de prueba de la empresa (folio 294 y reverso).

En este caso pretende el recurrente incorporar, identificando como base un documento, su valoración de los testimonios prestados, concretamente de las personas que identifica, en el curso del expediente informativo de investigación sobre la posible situación de acoso laboral en el Consorci Hospitalari de VIC, y solo de esa parte del documento/ informe que es mucho más amplio y al que se refiere el hecho probado cuarto, del que ni siquiera se ha solicitado su modificación, como resultado de la activación del protocolo de acoso laboral en el caso de actor, hecho probado en que se hacen constar las conclusiones del informes tras las entrevistas realizadas.

Se trata ese documento 4 del ramo de prueba de la parte demandada de un documento-informe, en su conjunto, ya valorado por el juzgador que refleja sus conclusiones y a ello añadimos que en cuanto que se remite el recurrente a un documento que refleja por escrito el resultado de una entrevista mantenida con diversas personas, entre ellas las dos que la propia recurrente identifica como testigos, no pueden considerarse tampoco como un instrumento idóneo para modificar el relato de hechos conforme a la pretensión de la parte recurrente por cuanto, en último extremo se trata de una testifical documentada por escrito

Por ello, debe desestimarse también la pretensión de supresión del hecho probado duodécimo de la sentencia impugnada.

7.4- respecto de la modificación del hecho probado séptimo, (sexto motivo de recurso) pretende la recurrente añadir al mismo:

"En la comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo no consta referencia alguna al Plan Integral de atención a las personas con trastornos mentales y adicciones"

El texto que se pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 1 del ramo de prueba de la parte demandada (folios 281 a 285) que identifica como la comunicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo a la que ya se había referido en relación a la modificación que pretendía del hecho probado tercero y del sexto, en una parte del mismo, a la que ya hemos dado respuesta anteriormente y que también es la respuesta que ahora damos, reproduciéndola, para desestimar también esta modificación pretendida.

7.5- respecto de la adición de un nuevo hecho probado undécimo, (séptimo motivo de recurso) para el que formula la siguiente redacción:

"El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 5 de diciembre de 2020 con diagnóstico de trastorno de ansiedad no especificado, relacionado con estresores en la esfera laboral"

El texto del hecho que pretende añadir identifica la recurrente que se desprende del contenido del DOC 25 y 26 del ramo de prueba de la demandante (folios 247 y 251 y reverso), consistentes en el parte de baja médica y en el informe de la Clínica Galatea.

En cuanto a ello no consta en el relato factico registro alguno de esta situación de incapacidad temporal iniciada el 5/12/2020 que sin embargo si se desprende del documento. También consta en el informe de clínica Galatea de fecha 22/06/2021 la existencia del contexto de estresores en la esfera laboral. En cuanto que se desprenden los datos de la literalidad de tales documentos hemos de aceptar en este caso la inclusión del nuevo hecho probado.

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

OCTAVO.- En cuanto a este motivo de recurso, en cualquier caso, debemos señalar que sin variación del relato de hechos probados, salvo con la adición de un hecho nuevo que sería el undécimo, los que constan en la sentencia de instancia, además del adicionado, son el precedente factico sobre el que la Sala ha de realizar la valoración jurídica que se le solicita en atención al contenido de los escritos de recurso y lo pedido. Contenido al que se refiere el artículo 196.2 de la LRJS cuando establece " En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.". Ello se viene entendiendo en relación a que corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en aras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

La recurrente, en cuanto a las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas identifica los artículos 138.7 de la LRJS en relación con los artículos 10.1, 14 y 24 de la Constitución española y los artículos 4.2b), 4.2e) y 20.2 del estatuto de los Trabajadores.

Argumenta la parte recurrente, tras referirse al contenido de la comunicación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo sostiene como fundamento de dicha conclusión que el trabajador es cierto que mantiene su horario y los días de prestación de servicios, pero ve modificadas -de forma sustancial sus funciones y el tiempo de dedicación a cada una de ellas con una importantísima reducción del tiempo de trabajo dedicado al núcleo duro de su profesión como psiquiatra (la actividad desarrollada en el Centro de Salud Mental de Adultos), que pasa del 89,33% al 48,68%, y, al mismo tiempo, en un aumento significativo de los trabajos menos especializados y cualificados (como es el caso de las tareas de apoyo a la Atención Primaria), que se amplía del 10,66% al 51,32%. Y que ello ha supuesto un tratamiento claramente diferenciado del resto de facultativos especialistas, profesionales que han quedado más liberados de los trabajos menos cualificados y asumen los más relevantes al contrario que el actor y por ello mostraron su conformidad con los cambios respectivos aplicados, al contrario de lo que hizo el actor, y afirma que ha sido el demandante el único facultativo del Servicio de Psiquiatría y Salud Mental a quien le ha sido comunicada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, a pesar de que, según dice la notificación escrita, la medida empresarial deriva de una reorganización general de dicho servicio.

Esa situación, entiende la parte recurrente, que es perjudicial para la carrera profesional del demandante, afecta a su imagen y reputación profesional y posibilidades de promoción y respecto de la misma, de su adopción, sostiene que una medida empresarial arbitraria, promovida por el Jefe del Servicio de Psiquiatría y Salud Mental de la empresa (Sr. Melchor), que tiene por único objetivo perjudicar al trabajador y se constituye en una represalia hacia el trabajador a raíz de los conflictos producidos con su Jefe de Servicio, que desde finales del año 2018, el Jefe de Servicio, ha llevado a cabo diversas conductas dirigidas a vaciar de contenido las tareas propias de la especialidad del trabajador, y al que denunció por acoso y con quien ha tenido distintas desavenencias durante los dos últimos años sin que la empresa demandada haya adoptado ninguna medida encaminada a solucionar el conflicto laboral existente, que es entendido por el trabajador como una situación de acoso moral hacia su persona. Mantiene el recurrente que la falta de protección ante esta situación que califica de grave riesgo psicosocial generado, se ha concretado en un daño por la salud del trabajador, que permanece de baja por IT desde el pasado 5 de diciembre de 2020. Y finaliza ese motivo de recurso enlazándolo con el argumento de que "...la razón oculta de la decisión empresarial -discriminatoria y lesiva de los derechos fundamentales del trabajador-...permiten trasladar a la demanda la carga de aportar una justificación objetiva y razonable, ...de las medidas adoptadas...de acuerdo con lo establecido en el artículo 96.1 y 181.2 de la LRJS...". Y como colofón de sus argumentos mantiene que la medida empresarial que ahora se impugna vulnera el derecho a la tutela efectiva del trabajador en su vertiente de garantía de indemnidad en relación con la prohibición de no discriminación y que es una medida era contraria al deber de buena fe contractual suponiendo un atentado a la dignidad del trabajador que impide su promoción profesional, por lo que debe declararse nula la misma.

NOVENO.- Dicho lo anterior, del relato factico de la sentencia de instancia que al desestimarse el motivo de recurso para su revisión ha quedado inalterado salvo en la adición del nuevo hecho probado undécimo relativo a la existencia de una situación de incapacidad temporal, diagnóstico y fecha de inicio de la misma, se desprenden los siguientes datos relevantes a los efectos de resolver la cuestión planteada:

-Mediante carta fechada a 22/12/2020 remitida por burofax y recibida por el demandante el 29 de diciembre de 2020, se le comunicó con fecha de efectos de 18 de enero de 2021la modificación sustancial de sus condiciones laborales consistente en un cambio en la distribución de las labores que venía ejerciendo cambio que, de forma sucinta, implica orientar más su labor a la atención primaria y menos a la atención especializada en los siguientes términos y porcentajes: en el Hospital de Vic el 3,33% de su jornada: 1 hora semanal en el CSMA y 0,25 horas de labores no asistenciales y en el Hospital de Manlleu pasa a realizar el 45,33%: 16 horas semanales en el CSMA y 1 hora semanal de labores no asistenciales. También prestando servicios en ABS un total del 40,66% con 15,25 horas de soporte a los CAP de Roda de Ter, Tona, Centelles y S. Hipólit de Voltregá. Y otras actividades sin especificar (10,66%).

-La distribución de las labores del demandante antes de la modificación era como sigue: en el Hospital de Vic realizaba el total del 57,33% de su jornada, atendiendo en el Centro de Salud Mental de Adultos (CSMA) un total de 14 horas semanales, 5 horas semanales de interconsultas, y una última parte dedicada a laboras no asistenciales que implicaban 2,5 horas semanales y en el Hospital de Manlleu (este junto con el anterior forma parte del CHV) realizaba el 32% de su jornada dedicando al CSMA un total de 12 horas semanales. También prestaba servicios en el ABS (asistencia ambulatoria) un total del 10,66 %, lo que efectuaba llevando a cabo 4 horas de soporte al centro de atención primaria (CAP) de Roda de Ter.

-La modificación de tareas encomendadas antes de enero de 2021 y después de enero de 2021 se produjo respecto al actor y también en varios facultativos más incluidos el superior jerárquico del demandante Dr. Javier. Por el resto de facultativos afectados por la modificación consta acuerdo por el que voluntariamente accedieron a la modificación empresarial.

-Previamente a la comunicación de la modificación que implicaba la variación de la distribución de funciones y mediante correo electrónico de la dirección de recursos humanos de la entidad demandada relativo a la reunión de 26 de noviembre se efectuaron al demandante hasta cinco propuestas alternativas a la inicial. Ninguna de ellas fue aceptada por el demandante.

-La baja por incapacidad temporal del demandante por trastorno de ansiedad no especificado, relacionado con estresores en la esfera laboral se inicial el 5 de diciembre de 2020.

-El demandante activo el protocolo de acoso laboral en fecha 1 de julio de 2020 con una queja formulada en su momento por el Sr. Javier contra el Sr. Abelardo. La realización de un informe sobre ello se derivó a la valoración de expertos independientes de la empresa. El informe concluyó, entre otras cuestiones, que no se demostraba ni existían indicios de actitud denigrante por parte del doctor Melchor hacia el doctor Javier y si una diferencia de criterios sobre la ordenación de las tareas a desarrollar entre el Dr. Javier y su superior jerárquico el Dr. Abelardo por el desacuerdo que manifiesta el Dr. Javier con la nueva distribución de tareas que se quieren aplicar porque considera que con tareas de menor valor. Los desacuerdos entre ambos facultativos se han canalizado en la emisión de varios correos electrónicos cruzados entre el actor Sr. Javier y su superior jerárquico Sr. Abelardo en el que se plasman las diferencias de criterios derivados de la realización de interconsultas por posibles interferencias laborales de un tercer facultativo.

-En 2019 como consecuencia de una falta disciplinaria inicialmente se impuso al actor una sanción de 3 días de suspensión de empleo y sueldo el 22 de octubre de 2019 que tras alegaciones fue rebajada a un día de suspensión en fecha 26 de noviembre de 2019.

-En el perfil técnico de psiquiatras del servicio de salud mental de la entidad demandada consta la existencia de 15 psiquiatras, 3 desarrollan su tarea en el ámbito infantil-juvenil y los 12 psiquiatras que se ocupan del área de adultos tienen una experiencia aproximada de entre los 8 y los 30 años y su prestación de servicios en el propio hospital oscila entre los 3,5 y los 29 años. En el caso del actor tiene experiencia de 15 años y cuatro años en el servicio de la entidad demandada.

DÉCIMO.- Es cierto que a través de la previsión del artículo 24 C.E. en relación con el derecho a la indemnidad se ha mantenido el derecho del trabajador a no sufrir represalias como consecuencia de efectuar reclamaciones en tutela de lo que considera sus derechos.

Es doctrina reiteradísima del Tribunal Constitucional la que señala que la garantía de indemnidad implica que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, (por todas STC 14/1993 , 25/2008 y 92/2009 ). De ahí que la actuación empresarial que supone la reacción a la reclamación del trabajador del reconocimiento de sus derechos resulte contraria a aquel derecho fundamental ( STC 76/2010 , 6/2011 , y 10/2011 , entre otras).

La protección de los derechos fundamentales halla un instrumento procesal necesario en la distribución de la carga de la prueba que es propia de este tipo de controversia, pero la afirmación de la vulneración del derecho ha de ir acompañada de la acreditación de indicios de los que quepa deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de ello ( STC 92/2008 , 125/2008 y 2/2009 ). Sólo entonces surge para el demandado la carga de probar que los hechos motivadores se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales ( STC 183/2007 , 257/2007 , 74/2008 , 125/2008 y 92/2009 )"

Decíamos que tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 181.2 LRJS ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación ..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"]. Y al efecto se recuerda la doctrina constitucional "...la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo", hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ... ( SSTC núm. 38/1981, de 23/noviembre; núm-38/2006, de 8/Mayo o núm. 342/2006, de 11/Diciembre ). También el artículo 96 de la LRJS que cita el recurrente, y en relación a los procesos en que se alegue vulneración de derechos fundamentales, establece " Artículo 96. Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo. 1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.". Se trata de una norma en materia de prueba, concretamente en cuanto a la llamada inversión de la carga de la prueba, y el Magistrado de Instancia ha realizado su propia valoración y ha considerado la existencia de tales indicios aportados por el actor para que entre en funcionamiento tal principio.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha abordado la cuestión de la garantía de indemnidad, como recuerda la sentencia de fecha 24 de junio de 2016 rcud. 3711/2014 , entre otras en sentencias de 4 de marzo de 2013 (rcud. 928/12 ) y de 11 de noviembre de 2013 (rcud 3285/12 ), que reitera la de 14 de mayo de 2014 (rcud. 1330/13 ), pudiendo resumirse la doctrina en los siguientes puntos nucleares que recuerda la última de ellas en los siguientes términos:

" .... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos" ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 - 24/10/08 -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (rcud 1683/2012 ).

De ello "se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental" [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero, FJ 4).".

...Tratándose de tutelares derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ["una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas"]".

También la sentencia de la Sala IV, de 22 de diciembre de 2009, (RECUD 286/2009 ), que destaca que se caracteriza por:

a) En la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de su derecho, con la lógica consecuencia de que una actuación empresarial basada en el hecho de haber ejercitado una acción en defensa de sus derechos laborales habría de calificarse de nula, conforme los artículos 24.1 de la Constitución española (C.E .) y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores (ET )(por todas SSTC 196/2000 de 24 de julio , 55/2.004, de 19 de Abril y 171/2005 de 20 de junio ). Y, además,

b) En la importancia que, en este campo de protección de derechos fundamentales, tienen los criterios aplicables en materia de prueba, de modo que, precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy regulada en los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (L.P.L .)( S.T.C. 136/1996 de 23 de julio y 171/2005 , antes citada, entre otras muchas). Y en este sentido, la sentencia referida, nos recuerda que "La finalidad de la prueba indiciaria es evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que tal acto resulta lesivo del derecho fundamental ( S.T.C. 38/1986, de 21 de marzo ), y sobre esta finalidad se asienta el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero consiste en laexigencia de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STS 266/1993 de 20 de septiembre y 85/1.995 de 6 de junio ). Solo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto por el demandante -que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba-mediante una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de existencia de la discriminación, recaerá sobre el demandado la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a cualquier propósito lesivo del derecho fundamental, el acto empresarial cuestionado ( SSTS. 90/1997, de 6 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero ).".

Más recientemente y por ello con referencias a otras sentencias más actuales, pero desde las mismas consideraciones la STS Sala IV de fecha 20/02/2019 rcud 3941/2016 cuando de nuevo y " ... Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

" (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad .- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal" ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del "onus probandi" no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que "debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación" [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de "represalia empresarial" [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que "debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido" [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere "un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales" [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).

Y también en cuanto a la consideración de la existencia de tales indicios y el efecto que ello produce en tales procesos, podemos citar la STS Sala IV de fecha 16/06/2015 , sentencia del Pleno de la Sala recurso 273/2014 . Y siguiendo dicha doctrina hemos afirmado y citaremos a título de ejemplo nuestra sentencia de fecha 4-12-2018 R. 656/2018 : "La doctrina del TC sostiene que, "cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del "onus probando" no basta con que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria..."

Al igual que el Juzgador de Instancia, y sin variación algún del relato factico de la sentencia recurrida más que con la adición que ya hemos expresado de un nuevo hecho probado undécimo, entendemos que no existe una relación o vinculo detonante de la decisión empresarial como reacción promovida por el Jefe del Servicio de Psiquiatría y Salud Mental de la empresa (Sr. Melchor) y que se constituye en represalia hacia el demandante por los conflictos del mismo con su Jefe de Servicio. En relación a esto último hemos de advertir que conforme al relato factico si se constata que existe entre ambos diferencia de criterios en cuanto a la distribución y ordenación de las tareas o funciones a desarrollar por el demandante, discrepancia que se ha canalizado por un lado a través de correos electrónicos que, ocasionalmente, los mismos han intercambiado. Pero la existencia de discrepancias en el ámbito laboral en cuanto a la distribución de labores no puede considerarse en las circunstancias del presente caso ni siquiera canalizarse, como una situación de acoso como se relata por el recurrente, ni un detonante de una reacción de la modificación sustancial comunicada al demandante cuando consta que con carácter previo se han ofrecido opciones relacionadas con esa distribución de funciones, hasta cinco, que el actor ha rechazado, redistribución de funciones que no solo ha afectado a la esfera o ámbito profesional del actor, sino también de los otros facultativos del servicio y al propio jefe de servicio y superior jerárquico del actor. Consta así mismo que ante la queja del actor sobre su jefe de servicio se activa en la empresa el 1 de julio de 2020 el protocolo de acoso y se realiza un informe, que se encarga a profesionales externos a la entidad, que descarta por un lado la inexistencia de indicios de actitud denigrante por parte del doctor Melchor hacia el doctor Javier y si constata como una cuestión perfectamente diferenciable de ello una diferencia de criterios sobre la ordenación de las tareas a desarrollar entre el demandante y su superior jerárquico. Y tales circunstancias, junto con las demás que señala el magistrado de Instancia han determinado que el mismo no advierta, tras la valoración de la prueba los indicios que determinarían la operatividad del principio de la inversión de la carga probatoria, que, como decíamos la Sala también considera así.

Coincidimos decíamos en que no opera, en las circunstancias descritas el desplazamiento al empresario del "onus probandi" por una actuación de respuesta o represalia al legítimo ejercicio por el trabajador de una reclamación en relación a sus derechos laborales ni frente a las discrepancias manifestadas frente a su jefe de servicio relacionadas con la distribución de la prestación de sus servicios. Tampoco consta acreditado la existencia de un panorama en que puedan reconocerse actuaciones constitutivas de acoso o "mobing" laboral sobre el trabajador buscando su perjuicio o descredito instrumentadas a través de esa modificación de la distribución de sus tareas o funciones ni una vulneración de la igualdad en su vertiente de prohibición de discriminación cuando las modificaciones afectaron no solo al actor sino a otros facultativos adscritos al servicio y también al jefe del servicio. Ni siquiera su situación de incapacidad temporal puede relacionarse con ello, por más que responda a la vivencia subjetiva que el propio trabajador tiene de esas circunstancias cuando con anterioridad a ello y lo más próximo en el tiempo lo único que consta acreditado es que mediante correo electrónico de la dirección de recursos humanos de la entidad demandada relativo a la reunión de 26 de noviembre se efectuaron al demandante hasta cinco propuestas alternativas a la inicial. Ninguna de ellas fue aceptada por el demandante y el inicio de la baja por incapacidad temporal lo es en fecha 05/12/2020, con bastante anterioridad a que se instrumentara y se recibiera la comunicación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Lo que nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso que hace entonces, por ello mismo, innecesario pronunciarse sobre el motivo que se dedica a la fijación y a la cuantificación de una posible indemnización asociada o derivada de la existencia de una vulneración de derechos fundamentales.

Procede por ello, decimos, la desestimación de este motivo de recurso, lo que nos lleva a la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas conforme a la previsión del artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.