Sentencia Social 3320/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 6668/2022 de 24 de mayo del 2023

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora, EXCAVACIONES I PINTURAS S.A.U interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 246/2022, dictada el 17/06/2022 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos 261/2021, seguidos en materia de recargo de prestaciones.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por EXCAVACIONES Y PINTURAS S.A.U. frente al INSS y D. Laureano y, en consecuencia, absuelve a los codemandados de todas las prestaciones deducidas en su contra, confirmando la resolución impugnada de 14/08/2020, en cuya virtud se impone un recargo de prestaciones del 35%.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Laureano, que pide su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. En la segunda alegación de su escrito de impugnación del recurso, aduce la interposición del mismo fuera de plazo, pero no efectúa mayores concreciones, no pide la inadmisión del recurso por esa razón, que sería lo coherente y, en fin, tampoco impugnó la diligencia de ordenación de fecha 27/07/2022 en cuya virtud se tuvo el recurso por interpuesto en plazo. Comprobado dicho requisito, no se observa su infracción y, por tanto, procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Revisión de los hechos probados.

La recurrente, al amparo del art.193b) LRJS, pide la revisión de los hechos probados, concretamente del hecho probado primero, segundo y quinto.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007)

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia)

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Partiendo de cuanto queda expuesto, en cuanto al hecho probado primero, de la recurrente que conste que la actividad de la empresa es la de construcción en lugar de la de limpieza y cita para ello los documentos obrantes a los folios 104, 75, y 123.

El motivo ha de ser estimado, pues así resulta de los documentos que se invocan, entre los que cuenta el acta de la Inspección y el contrato de trabajo.

En relación al hecho probado segundo, la recurrente pretende añadir al mismo que " Antes de que el trabajador bajara a la zanja tanto éste como encargado de la obra y recurso preventivo Sr. Remigio, comprobaron que la zanja parecía en buen estado y consideraron que no había peligro ya que la tierra estaba bien y no presentaba rajas, grietas ni desperfectos".

Se basa para ello en declaraciones del trabajador y del encargado de obra recogida en el acta, que no pueden ser tenidas en cuenta pues podían haber depuesto en juicio y las pruebas de interrogatorio de parte y testifical no tienen acceso a suplicación, como tampoco la tiene la testifical documentada en un acta de inspección. Por otro lado, dicho hecho se obtiene por la sentencia recurrida de un conjunto de pruebas entre las que cuenta la testifical practicada en el acto de la vista, por lo que no podemos volver a revisar dicha testifical, ni por sí sola ni en conjunción con las pruebas propuestas por la actora; todo lo cual determina la desestimación del motivo.

En relación al hecho probado quinto, la recurrente solicita que conste el siguiente añadido: " Entre la formación en materia de prevención de riesgos laborales recibida por el trabajador se incluye la realización, pocas fechas antes del accidente (el 28/03/2019) del curso teórico práctico de formación en función del lugar de trabajo o para el oficio de redes de abasto y saneamiento y ejecución de pozos, modalidad presencial de 6 horas de duración, en cuyo contenido consta la formación específica en tipos de terrenos , características y comportamiento.

Por su parte, el encargado de la obra y recurso preventivo Sr. Remigio contaba igualmente con amplia formación en materia de prevención de riesgos laborales destacando su diploma acreditativo de la realización del curso de 60 horas que le capacita para el desarrollo de las funciones de recurso preventivo.

La obra contaba con el preceptivo plan de seguridad y salud con las siguientes previsiones en relación a la ejecución de zanjas y entibaciones del terreno:

Pág. 31 (f.148( dentro del apartado "RASES" subapartado "APUNTALAMENTS" se indica:

"Para profundidades inferiores a 1,30 m en terrenos coherentes y sin solicitaciones de viales o cimientos, se podrán hacer cortes verticales sin apuntalar.

Pág.60 (f.152 vto) dentro del apartado "entibación de tierras (obra pública)" se indica:

"Zanjas sin entibación. Taludes.

Para profundidades inferiores a 1,30 m en terrenos coherentes y sin solicitación de viales o cimientos podrán realizarse cortes verticales sin entibar, mientras que en terrenos sueltos o que estén solicitados se ha de llevar a cabo el apuntalamiento adecuado.

La empresa había hecho entrega al trabajador de los preceptivos EPI".

El motivo ha de ser rechazado, por varias razones. No se discute la formación adecuada ni del trabajador ni del técnico de prevención, como tampoco que contaran con los EPI. Tampoco se discute la falta de planificación preventiva, sino su correcta aplicación en el caso concreto. Por tanto, todos los añadidos que se proponen son intrascendentes, porque no se discuten, y se parte de ellos.

Lo que se imputa como infracción (Anexo IV. parte C), punto 9 ) que establece que:

" 9. Movimientos de tierras, excavaciones, pozos, trabajos subterráneos y túneles:

a) Antes de comenzar los trabajos de movimientos de tierras, deberán tomarse medidas para localizar y reducir al mínimo los peligros debidos a cables subterráneos y demás sistemas de distribución.

b) En las excavaciones, pozos, trabajos subterráneos o túneles deberán tomarse las precauciones adecuadas:

1.º Para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, caídas de personas, tierras, materiales u objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas.

2.º Para prevenir la irrupción accidental de agua, mediante los sistemas o medidas adecuados.

3.º Para garantizar una ventilación suficiente en todos los lugares de trabajo de manera que se mantenga una atmósfera apta para la respiración que no sea peligrosa o nociva para la salud.

4.º Para permitir que los trabajadores puedan ponerse a salvo en caso de que se produzca un incendio o una irrupción de agua o la caída de materiales.

c) Deberán preverse vías seguras para entrar y salir de la excavación.

d) Las acumulaciones de tierras, escombros o materiales y los vehículos en movimiento deberán mantenerse alejados de las excavaciones o deberán tomarse las medidas adecuadas, en su caso mediante la construcción de barreras, para evitar su caída en las mismas o el derrumbamiento del terreno.

Siendo ésta, y no otra la infracción imputada, lo que queda acreditado es que no se llevó a cabo la correcta comprobación de la consistencia del terreno por quienes debían hacerlo y por ello no se tomaron las medidas adecuadas al riesgo objetivamente existente de sepultamiento por desprendimiento de tierras. Por tanto, la profundidad de la zanja era irrelevante si existía el deber de prevenir el riesgo de sepultamiento mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas. Se desestima, por ello, el motivo.

TERCERO.- Infracción de normas sustantivas y jurisprudencia

La recurrente denuncia con carácter principal la infracción del art.164 LGSS, porque considera que no concurren en el caso los requisitos del recargo, fundamentalmente sostiene que la empresa no infringió norma alguna de prevención.

Subsidiariamente, pide la reducción del importe del recargo al 30%.

3.1.- Sobre la procedencia del recargo de prestaciones

La recurrente, en su segundo motivo de censura jurídica, denuncia la infracción del Art.164 LGSS

Sostiene que no concurren elementos para considerar que hubo falta de medidas de seguridad, a lo que se opone la impugnante, que coincide con el criterio de la sentencia recurrida.

La Sala no puede sino partir de los hechos probados que constan en la sentencia recurrida y que en cuanto a la dinámica del accidente no han resultado modificados en sede de recurso. De esta forma, consta:

El día 06/05/2019, sobre las 9 horas, el trabajador se encontraba preparando el material dentro de una zanja que se había hecho para mejorar el alcantarillado en el cruce de las calles Sant Martí de Barraques y Sils, urt. Turial Club de Caldes de Malavella. La zanja tenía una longitud de 3,20 metros y una profundidad e 1,30 metros aproximadamente. Siguiendo la rutina diaria, el trabajador estaba preparando el material necesario para desarrollar las tareas de apuntalamiento y nivelado del fondo de la zanja cuando súbitamente se deprendió tierra de una parte de la pared de la zanja, cayéndole sobre la pierna y produciéndole una serie de lesiones. La causa del accidente es que la empresa no adoptó medidas de protección individual o colectiva, y concretamente se debió a la infracción de la letra b) del punto C del Anexo IV del RD 1627/1997.

Los requisitos para apreciar la concurrencia del recargo son: (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ( RJ 2000, 9673) ; STS de 26 mayo 2009 RJ 2009\3256):

A) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. En el caso de autos se cumple este requisito, pues existe un accidente de trabajo que provoca prestaciones de IT y de IPT.

B) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ( RJ 1999, 3521) En relación al principio de culpabilidad la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo, por ejemplo la sentencia de 14 de febrero de 2001 (RJ 2001, 2521), alude a la existencia de responsabilidad cuasi-objetiva, mientras que la de 21 de febrero de 2002 ( RJ 2002, 4539) admite la culpa in vigilando, yendo más allá, como hemos visto , las de 8 de octubre de 2001 ( RJ 2002, 1424) y la de 30 de junio de 2003 ( RJ 2003, 7694) (reiterada en las sentencias ya aludidas) al afirmar la primera que "las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia" (el recargo), y la segunda que el patrono es el que debe probar que cumplió todas las normas de seguridad y que adoptó cuantas medidas de prevención eran necesarias, así como que el siniestro se debió a caso fortuito o fuerza mayor.

En el caso de autos las infracciones en que consisten los hechos probados son: la falta de adopción de medidas individuales o colectivas de protección, consistente en :

a) Antes de comenzar los trabajos de movimientos de tierras, deberán tomarse medidas para localizar y reducir al mínimo los peligros debidos a cables subterráneos y demás sistemas de distribución.

b) En las excavaciones, pozos, trabajos subterráneos o túneles deberán tomarse las precauciones adecuadas:

1.º Para prevenir los riesgos de sepultamiento por desprendimiento de tierras, caídas de personas, tierras, materiales u objetos, mediante sistemas de entibación, blindaje, apeo, taludes u otras medidas adecuadas.

Ello supone una infracción grave, tipificada en el art. 12.16f) del RDL 5/00

C) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro, que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado por temeridad manifiesta o cuando se da caso fortuitoo fuerza mayor( STS 6 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4096), STS de 28-9-99 [ RJ 1999, 7308] ; STS de 28-6-2002 [ RJ 2002, 9079].

La conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la integridad física del trabajador, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal, conforme a la doctrina del TS, expresada entre otras en STS 30 de Enero del 2012 ROJ: STS 1199/2012, Recurso: 1607/2011, STS de 16 de enero de 2.012 (recurso 4142/2010 ) la STS de 24 de enero de 2.012 (recurso 813/2011 ) y 18 de mayo de 2.011 (recurso 2621/2010)

No hay en este punto una fuerza mayor o caso fortuito, pues no se ha acreditado que el mal estado del terreno fuera indetectable, sino que sólo se ha probado que no se detectó, lo que determina una infracción de la normativa de prevención antes apuntada. No hay ni fuerza mayor ni culpa exclusiva del trabajador .

D) Como último requisito para apreciar el recargo, se exige existencia de un perjuicio causado por el siniestro. En el recargo coexisten dos componentes, sancionador y resarcitorio de las lesiones sufridas por la falta de adopción de medidas de seguridad , mediante el incremento de la cuantía de las prestaciones ordinarias de la Seguridad Social.

En este caso el perjuicio consiste en el período de IT y en la IPT.

A la vista de todo lo expuesto, se desestima el motivo principal de censura jurídica, por no haberse infringido ninguno de los preceptos o jurisprudencia invocados por la recurrente.

En cuanto a la cuantía del recargo, como indica la STS 19.01.96 (RJ 1996,112) , el art. 123 de la LGSS no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que no es otro que la "gravedad de la falta", lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez en la instancia siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporción en la fundamentación del porcentaje, con la posibilidad de control ulterior por el órgano "ad quem" cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con dicha directriz. (vid STS de 1 febrero 2006 RJ 2006\4362).

3.2.- Sobre la cuantía del recargo.

Se ha impuesto el 35% y se pide la imposición del mínimo legal del 30%, a lo que se opone la impugnante, que coincide con el criterio de la sentencia recurrida.

En este sentido, habrá de tenerse en cuenta en la ponderación de la gravedad de la falta la peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, así como las instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de estas medidas reglamentarias ( SSTS de 1-10-1994 [RJ 1994, 8522] y 19-1-1996 ).

En definitiva, la doctrina ha ido decantando el criterio de acudir a los criterios que en materia de sanciones se contienen en el art.39.3 RDL 5/00 a fin de determinar el porcentaje de recargo:

a) La peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo.

b) El carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades.

c) La gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias.

d) El número de trabajadores afectados.

e) Las medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de los riesgos.

f) El incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales.

g) La inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes.

h) La conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales.

Pues bien, en el caso de autos el recurso debe prosperar, en este punto, pues se aprecia que la empresa cumplía en general con la normativa de prevención, contaba con evaluación de riesgos, planificación de la actuación preventiva, había impartido formación a sus trabajadores en riesgos concretos a los que se hallaban expuestos y les facilitaba los EPI. En definitiva, si bien el riesgo de sepultamiento es grave, en el caso que nos ocupa se aprecia una conducta general de observancia de la normativa preventiva que nos lleva a moderar, en función de los criterios expuestos, la cuantía del recargo a la mínima legal del 30%.

CUARTO.- En relación a las costas, conforme al art.235.1 LRJS, no procede la imposición de las costas del recurso, dada la estimación parcial del mismo. En cuanto a las consignaciones y depósitos, conforme al art.204 LRJS, procede acordar la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,