Sentencia Social 2977/2024 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 4614/2023 de 24 de mayo del 2024

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Social Nº 1 de Sabadell se ha seguido procedimiento sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad (Autos 151/2022), a instancia de Dª Amalia contra la mercantil Huayi Compressor Barcelona, S.L.

La actora, en su demanda, solicita que se declare su derecho a ser reincorporada en la empresa demandada, tras haberle suprimido por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30-11-2021, con efectos de 1-12-2021, la situación de incapacidad permanente total que le había sido reconocida por resolución de 5-11-2018; habiendo solicitado a la empresa su reingreso el 17-12-2021, que le fue desestimada de forma temporal por no haber vacante de igual categoría; solicitud que reiteró el 18-1-2022 al haber ha tenido conocimiento de que la empresa ha incorporado a tres trabajadores de su misma categoría de Especialista Grupo 6 y pertenecientes a una empresa de trabajo temporal. Reclama que se declare su derecho a reintegrarse en la empresa desde el 17-12-2021, y se condene a la empresa a pagarle en concepto de indemnización por daños y perjuicios su salario de 1.762,55 euros mensuales desde el 18-1-2022 hasta que se produzca el reingreso.

SEGUNDO.- En fecha 31-5-2023 se ha dictado sentencia en el citado procedimiento, en la que se ha desestimado la demanda interpuesta.

En dicha sentencia, tras exponer lo establecido en los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, (por el que, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos), argumenta que, en este caso, no existe un derecho de reserva de puesto de trabajo, sino un derecho preferente al reingreso, pero sin que haya podido consumarse ante la inexistencia de una vacante idónea, entendiendo por tal la que se corresponda con la misma categoría y en condiciones de trabajo homogéneas. Y se señala que, desde la solicitud de reincorporación no consta la existencia de vacante idónea en la empresa demandada; ya que, argumenta la Magistrada de instancia, si bien se realizaron 26 contrataciones para el Grupo Profesional 6, todas ellas han sido de carácter temporal, obedeciendo a una necesidad puntual, pues todas ellas se realizaron en los mismos periodos (desde enero a julio), considerando que los contratos de duración determinada carecen de idoneidad para ser ofertados por su mera naturaleza temporal, siendo indefinido el vínculo existente entre las partes; con cita de la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 935/2017, de 8 de noviembre, que si bien referida a un trabajador en excedencia voluntaria, la Magistrada entiende aplicable.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia, la parte actora formula el presente recurso de suplicación en el que alega motivos amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando que se dicte sentencia por la que, revocando la recurrida, se declare el derecho de la actora a reingresar en su puesto de trabajo con carácter indefinido, o subsidiariamente, a ocupar un puesto de trabajo temporal, con las consecuencias indemnizatorias inherentes a tal declaración.

La parte demandada ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación, en el que se opone a los motivos alegados y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Como primer motivo del recurso, la parte recurrente esgrime la revisión fáctica de la sentencia, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Solicita la adición de un Hecho Probado nuevo.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a la revisión fáctica solicitada, alegando, en sustancia, que no cumple los requisitos legales y jurisprudenciales para prosperar.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir una serie de requisitos, sentados por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, compendiados en, entre otras, sentencias de 11-2-2015 ( Rec. 95/2014), de 18-5-2016 ( Rec. 108/2015), de 27-9-2017 ( Rec.121/2016), de 21-12-2017 ( Rec. 276/2016), o de 21-6-2018 ( Rec. 150/2017), y más recientes de 6-11-2020 ( Rco. 7/2019), de 25-1-2021 ( Rco. 125/2020), o de 13-7-2021,( Rcud 28/2020); y que son aplicables también al recurso de suplicación en cuanto a recurso extraordinario que es, como la casación:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.), aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

-Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, "a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción" ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador «a quo» puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

Por todo lo expuesto, tal y como señala la sentencia de esta Sala de 22-9-2022 (Rec.2514/2022), cabe concluir que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Desde la perspectiva expuesta se ha de examinar la revisión fáctica pretendida.

Se solicita la adición de un Hecho Probado Nuevo,con la siguiente redacción: "La suma de los contratos temporales suscritos por la demandada directamente y los formalizados a través de ETT, recogidos en los Hechos Probados Sexto y Séptimo respectivamente, supusieron en el periodo del 3-1-2022 al 29-7-2022, 1020 días de trabajo que se realizaron para cubrir pedidos todos ellos de los mismos clientes, JOFEMAR, HACOLA y WIHA y para puestos de trabajo del grupo 6, el mismo que ostentaba la actora."

No se estima la adición solicitada.Pretende la parte recurrente introducir una conclusión o valoración, sin citar prueba documental o pericial en la que se apoya. Debe señalarse, además, respecto a esta conclusión, que la Magistrada de instancia ya argumenta en el Fundamento de Derecho Segundo, que no es correcto el cómputo de días que realiza la parte actora, ahora recurrente, puesto que los contratos se concentran en los mismos periodos temporales.

SEXTO.- El segundo motivo de recurso, se ampara en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dirigido al examen del derecho sustantivo aplicado. Se denuncia la infracción de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo.

En síntesis, argumenta la parte recurrente que dichos preceptos han sido interpretados de forma incorrecta por la Magistrada de instancias, pues se establece una preferencia absoluta para el reingreso, para aquellos trabajadores que tras hacer cesado en la empresa por ser declarados en situación de incapacidad permanente total, recobren su capacidad laboral; considera que, en estos casos, al indicar la "preferencia absoluta", se intensifica el derecho al reingreso, y que, por ello, no puede asimilarse a los supuestos de reingreso de los trabajadores en excedencia voluntaria; y que en este caso se trata del derecho a ocupar la primera vacante, que no puede limitarse a que la vacante sea de un contrato indefinido, pues no se distingue en la norma, por lo que existencia de vacante debe referirse a todo tipo de vacantes, ya sean temporales o indefinidas. Concluye, que en este caso se produjeron 26 contrataciones temporales en el mismo grupo 6 de la trabajadora, por lo que la empresa debió comunicar la existencia de estas vacantes temporales de su categoría.

La parte demandada, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo. Alega, en esencia, que la sentencia de instancia ha realizado una interpretación correcta de los preceptos cuya infracción se denuncia, que en este caso no existe una reserva del puesto de trabajo, al haber transcurrido más de dos años desde que la trabajadora había sido declarada en situación de incapacidad permanente total, por lo que únicamente se establece un derecho preferente al reingreso, y este se vincula a que debe existir una vacante idónea, debiendo ser en su categoría o grupo profesional y en condiciones de trabajo homogéneas, por lo que las vacantes temporales no cumplen estos requisitos.

SÉPTIMO.- Para una mayor claridad expositiva, expondremos los elementos fácticos que deben ser tenidos en cuenta para resolver este motivo del recurso.

Para ello hemos de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que permanece inalterado al no haberse estimado la revisión fáctica pretendida, y que, transcrito en los antecedentes de esta resolución, se tiene aquí por reproducido. Del mismo, en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-La actora ha venido prestando servicios por cuenta de Huayi Compressor Barcelona, S.L., en virtud de un contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, con antigüedad computable de 3-12-2003, categoría profesional de Especialista Grupo 6, y con un salario bruto mensual de 1.762,55 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5-11-2018 fue declarada en situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual.

-Por resolución de 30-11-2021 se declaró que la actora no se encontraba en ningún grado de incapacidad permanente.

-Por escrito de 17-12-2021 la actora solicitó la reincorporación a su puesto de trabajo, solicitud que reiteró el 7-1-2022.

-Por escrito de 10-1-2022 la empresa contestó a la actora informando sobre la inexistencia de vacantes de la misma categoría, desestimando, de forma temporal, la petición.

-La empresa demandada suscribió 5 contratos temporales por circunstancias de la producción a tiempo completo, para puesto de Especialista Grupo 6, con duración desde el 3-1-2022 a 1-4-2022; y 1 contrato de la misma modalidad y características, con duración desde el 10-1-2022 a 1-4-2022; en todos ellos con la cláusula específica siguiente: "atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en atender los pedidos atrasados de nuestros clientes: JOSEMAR, HAGOLA Y WIHA, aun tratándose de la actividad normal de la empresa."

-La empresa demandada también ha suscrito los siguientes contratos de puesta a disposición a través de ETT:

-Doce contratos a tiempo completo para Grupo 6, con duración desde el 10-1-2022 hasta el 28-2-2022, y como cusa indica: "B2. Acumulación de tareas. ATENDER PEDIDOS ATRASADOS DE NUESTROS CLIENTES; JOSEMAR, HAGOLA Y WIHA".

-Dos contratos a tiempo completo para Grupo 6, con duración desde el 17-1-2022 hasta el 28-2-2022, y como causa indica: "B2. Acumulación de tareas. ATENDER PEDIDOS ATRASADOS DE NUESTROS CLIENTES; JOSEMAR, HAGOLA Y WIHA".

-Un contrato a tiempo completo para Grupo 6, con duración desde el 26-1-2022 hasta el 28-2-2022, y como causa indica: "B2. Acumulación de tareas. ATENDER PEDIDOS ATRASADOS DE NUESTROS CLIENTES; JOSEMAR, HAGOLA Y WIHA".

-Cuatro contratos a tiempo completo para Grupo 6, con duración desde el 4-7-2022 hasta el 29-7-2022, y como causa se indica: "Circunstancias de la producción por incremento ocasional e imprevisible de la actividad. Contrato por circunstancias de la producción, motivado por un incremento ocasional e imprevisible de los materiales atrasados desde abril a causa de cierre del puerto por el Covid.

OCTAVO.- Seguidamente hemos de exponer la normativa que debe tenerse en cuenta.

El artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores regula, entre los supuestos de suspensión del contrato de trabajo con reserva del puesto de trabajo: "2. En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente."

El artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores ,establece como causa de extinción del contrato de trabajo: "e) Por muerte, gran invalidez o incapacidad permanente total o absoluta del trabajador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 48.2."

El Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo,por el que, en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo y las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos, en su artículo 2 establece: "1. Los trabajadores que hubieran cesado en la Empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última Empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional.

2. Los trabajadores que hubieran cesado en la Empresa por habérseles reconocido una invalidez permanente y después de haber recibido las prestaciones de recuperación profesional continuaran afectos de una incapacidad permanente parcial, tendrán preferencia absoluta para su readmisión en la última Empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca y que resulte adecuada a su capacidad laboral.

3. Las readmisiones que lleven a efecto las empresas, en los supuestos previstos en este artículo, podrán dar derecho a beneficios de la cuota patronal de la Seguridad Social en los términos que legalmente se establezcan."

En su artículo 3dispone: "1. Los trabajadores que, con arreglo al artículo anterior tengan derecho a ser readmitidos, deberán comunicarlo a la Empresa, y a los representantes del personal, en el plazo de un mes, contado a partir de la declaración de aptitud por el organismo correspondiente. La Empresa deberá poner en conocimiento de los trabajadores que se encuentren en tal situación, las vacantes que existan de igual o inferior categoría, quedando liberada de su obligación desde el momento en que el trabajador rechace un puesto de trabajo de igual categoría a la que ostentaba en la Empresa o de categoría inferior si no hubiese obtenido la plena recuperación para su profesión habitual, que no implique cambio de residencia.

2. Cuando la Empresa tenga varios Centros de trabajo y la vacante que exista implique cambio de residencia, el trabajador podrá optar entre ocuparla o esperar a que exista plaza en el Centro de trabajo donde tenga establecida su residencia. En el primer supuesto mantendrá su preferencia para ocupar la primera vacante de su categoría o grupo profesional que se produzca en el Centro de trabajo originario."

NOVENO.- Expuesta la normativa aplicable, se ha de examinar el caso enjuiciado.

La cuestión que hemos de determinar es si la actora, hoy recurrente, tras haber estado en situación de incapacidad permanente total, durante más de dos años, y serle extinguida la misma por recuperación de su capacidad profesional, tiene derecho a la readmisión en la empresa demandada, por haberse producido una vacante de su misma categoría o grupo profesional, en los términos previstos en el Real 1451/1983, de 11 de mayo. Sostiene la parte recurrente, sin cuestionar la corrección de la misma, que la contratación temporal realizada por la empresa en el periodo enero de 2022 julio de 2022 en la misma categoría, con posterioridad a la solicitud de reingreso presentada por la actora, debe tenerse cuenta a efectos de determinar la existencia de una vacante. Sin embargo, no puede acogerse esta interpretación, por las consideraciones que se exponen a continuación.

De la normativa anteriormente expuesta, se evidencia que sólo en los supuestos en los que la incapacidad permanente reconocida a la persona trabajadora, en los grados de absoluta o total, es revocada antes del transcurso de los dos años existe la obligación automática de la empresa a reincorporarla al existir reserva del puesto de trabajo. Una vez transcurrido dicho plazo, la persona trabajadora ostenta únicamente un derecho preferente a ser readmitida en la última empresa en la que prestaba servicios en la primera vacante que se produzca en la misma categoría o grupo profesional. Debe señalarse que cuando el precepto se refiere a una preferencia absoluta, ello no implica que el derecho sea absoluto o automático, sino que el mismo se halla condicionado a que exista una vacante en la misma categoría o grupo profesional; es decir, la persona trabajadora tiene una expectativa de derecho, y este derecho sólo se hará efectivo cuando se produzca en la empresa una vacante en la misma categoría o grupo profesional que la persona trabajadora ostentaba en misma.

De una interpretación literal y sistemática de los preceptos que regulan este derecho, se concluye que, para los supuestos de recuperación total de la capacidad laboral, el reingreso de la persona trabajadora se ha de producir en condiciones homogéneas a las que tenía cuando cesó en la empresa.

A esta conclusión, nos lleva el empleo del término "readmisión", que evidencia que no nos hallamos ante una nueva contratación, por lo que la incorporación a la empresa debe hacerse en condiciones sustancialmente iguales o similares a las que tenía la persona trabajadora; y también el concepto de "vacante" en la empresa, que implica un puesto de trabajo estructural y no de mera necesidad temporal.

Por otra parte, apoya esta conclusión, en primer lugar, el hecho de que para el supuesto de que la persona trabajadora pase a una incapacidad permanente parcial, la preferencia absoluta para su readmisión se condicione a la primera vacante que resulte adecuada a su capacidad, permitiéndose, en este caso, el ofrecimiento de las vacantes que existan de inferior categoría ( artículo 3.1 del Real Decreto 1451/1983); y en segundo lugar, el hecho de que la norma expresamente prevea, que cuando la empresa tiene diversos centros de trabajo, y la vacante se produce en un centro de trabajo con cambio de residencia para la persona trabajadora, ésta pueda optar por reincorporarse en dicha vacante, o esperar a que se produzca en el centro de trabajo donde tenga su residencia, manteniendo, en el primer caso, su preferencia a ocupar la primera vacante que se produzca de su misma categoría o grupo profesional en el Centro de trabajo originario ( artículo 3.2 del Real Decreto 1451/1983). Es decir, que la normativa prevé, expresamente, los supuestos en los que la readmisión puede realizarse en condiciones diferentes a las que la persona trabajadora tenía cuando cesó en la empresa; y no incluye la posibilidad de modificar la modalidad contractual.

Finalmente, tal y como señala la Magistrada de instancia, partiendo de que nos hallamos ante una expectativa de derecho al reingreso, es aplicable, por analogía, la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal relativa al derecho a la reincorporación para los supuestos de excedencia voluntaria, en el sentido de que dicho derecho no es automático y se haya condicionado a la existencia de una plaza vacante de iguales o similares características a la que venía ocupando la persona trabajadora; y ello implica que si la misma tenía un contrato de trabajo indefinido a jornada completa, la empresa no está obligada a ofrecer puestos de trabajo de carácter temporal o a jornada parcial, ni la persona trabajadora está obligada a aceptarlos. En reciente sentencia del TS de 25-1-2023 (Rcud 4756/2019), aplicando la doctrina consolidada, se razona en su Fundamento de Derecho Tercero:

<< 2.- La cuestión ha sido resuelta en la STS 28/11/2017, rcud. 3844/2015 , a la que acertadamente se acoge la recurrida, en la que se establece que los puestos de trabajo temporales no son adecuados para el reingreso de los excedentes voluntarios cuya relación laboral es de carácter fijo o indefinido.

Sentencia que comienza por recordar la consolidada doctrina sobre el ejercicio del derecho establecido por el art. 46.5 ET , de la siguiente forma: a).- Este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común "es un derecho potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ".

b).- El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo "encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario, muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa" [ STS 25/10/00 -rcud 3606/98 -].

c).- Este planteamiento -de la citada STS 25/10/00 - "refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994" y a la par "matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo... sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia ".

d).- Por lo mismo, si la excedencia voluntaria no implica para el empresario "el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma..."

e).- De esta forma, "el derecho potencial o expectante del trabajador en excedencia voluntaria sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando su mismo puesto de trabajo, u otro similar o equivalente, se encuentre disponible en la empresa" ( SSTS 21/01/10 -rcud 1500/09 -; 30/04/12 -rcud. 2228/11 ; 30/11/12 -rcud 3232/11 -; 15/03/13 -rcud 1693/12 -; 11/07/13 -rcud 2139/12 -; y 26/10/16 -rcud 581/15 -)."

Seguidamente señala que la expresión "vacantes de igual o similar categoría" apunta a una simetría o cuantomenos equivalencia, entre la plaza ocupada por el trabajador antes de su excedencia y la que pudiere estar vacante para atender su derecho de reingreso preferente. Esto es, que si la relación laboral del trabajador excedente es de naturaleza indefinida, también debe ostentar ese mismo carácter la plaza vacante que se quiere hacer valer para el reingreso.

Tras lo que finalmente concluye que "el trabajador excedente no puede invocar como vacante adecuada sino aquella plaza cuyo ofrecimiento le resultase de obligada aceptación, de manera que su rechazo comportase el decaimiento del derecho expectante; el equilibrio de las prestaciones propio de los negocios jurídicos onerosos [la "mayor reciprocidad de intereses" de que habla el art. 1289 CC ], comporta que en la materia de que tratamos sea defendible una paridad derecho/deber, que se traduce -en la actualización del derecho al reingreso - en que el trabajador excedente sólo puede exigir como plaza vacante aquella que por fuerza habría de aceptar si le fuese ofertada y que a la vez el empresario necesariamente hubiera de ofrecerle [desde el momento en que el empleado solicite temporáneamente su reincorporación, claro está]. Lo que a todas luces resulta impredicable en el supuesto de autos, de contrato temporal para obra y jornada reducida, inofertable a excedente con contrato de duración indefinida y jornada a tiempo completo".

3.-Doctrina a la que debemos sujetarnos en este caso, en el que tampoco existe una regulación convencional distinta a la legal de la que pudiere derivarse que la empresa está obligada a ofrecer las plazas temporales al trabajador excedente que ha solicitado el reingreso, ni la correlativa obligación de este último de aceptarlas.

Tal y como pone de manifiesto la precitada sentencia, esta solución no se compadece con la propia dinámica del contrato de trabajo "porque su posible cambio de naturaleza -de indefinido a temporal- e incluso en la prestación [de jornada completa a tiempo parcial] comportaría una novación que -como todo negocio jurídico- hubiera requerido el consentimiento bilateral, sin que ninguna de las partes pueda imponérsela a la otra".

Esa imposibilidad de que una parte imponga a otra el cambio de la naturaleza jurídica de la relación laboral de indefinida/fija a temporal, condiciona incluso las consecuencias jurídicas que pudieren derivarse de su no aceptación por la otra parte, en orden a configurar las posibles causas de extinción de la relación laboral.

Parece evidente que el trabajador no está obligado a aceptar el reingreso en una plaza de cobertura temporal. Pero si se interpreta el art. 46.5 ET en el sentido de que por plaza vacante deben considerarse también las de carácter temporal, las consecuencias jurídicas derivadas del rechazo del trabajador podrían valorarse como una dimisión y consecuente extinción de la relación laboral por su voluntad unilateral.

4.- Distinto sería en el supuesto de que el propio convenio colectivo contemple esa situación y establezca las reglas que deben regir en la materia, regulando los posibles derechos y obligaciones de las partes en orden a la cobertura de puestos de trabajo temporales y el reingreso del excedente.

Podría incluso admitirse un posible pacto individual entre la empresa y el trabajador.

Pero en defecto de previsión convencional y ante la ausencia de cualquier acuerdo individual, no hay previsión legal que imponga a la empresa la obligación de ofrecer al excedente el reingreso en una plaza temporal, por lo que no concurre causa de ilicitud alguna que justifique la condena al pago de los salarios en tal periodo.>>

Dicha doctrina se reitera también en la posterior STS de 24-5-2023 (Rcud 2355/2020), en cuyo Fundamento de Derecho Cuarto se expone:

<<1.- La excedencia voluntaria es una manifestación atípica de la suspensión del contrato de trabajo. Una vez concedida produce el efecto típico de toda suspensión: mantenimiento del vínculo contractual y suspensión de las obligaciones mutuas de trabajar y remunerar el trabajo. El trabajador causa baja en la empresa, se le da de baja en Seguridad Social, pero mantiene su vínculo contractual con la empresa. Sin embargo, no existe derecho a reserva del puesto de trabajo cuando finalice la situación de excedencia. El artículo 46.5 ET es claro al respecto: "El trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa". Ello explica que la jurisprudencia no admita que para sustituir al excedente voluntario quepa utilizar el contrato de interinidad puesto que éste está previsto para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo; derecho que no tiene el excedente voluntario. Igualmente, la aplicación del mencionado precepto del ET explica que la empresa pueda disponer del puesto de trabajo que el trabajador excedente queda libre: bien amortizándolo mediante la reordenación de los cometidos laborales que lo integran, bien contratando a un trabajador con carácter indefinido ( STS de 21 de enero de 2010, Rec. N.º 1500/2009 ).

El principal problema que plantean las excedencias voluntarias resulta ser el reingreso. En efecto, si la empresa no tiene vacante de igual o similar categoría, el trabajador no puede reingresar, pero el vínculo contractual se mantiene suspendido, de suerte que el trabajador adquiere un derecho preferente a reingresar en la empresa con motivo de la primera vacante que se produzca. Solo si en el momento de la solicitud de reingreso, el empresario, directa o indirectamente, deja claro que no reingresará nunca al trabajador o que entiende que ya no tiene derecho al reingreso, estaremos en presencia de un despido contra el que podrá accionar el trabajador ( STS de 14 de junio de 2001, Rec. N.º 1992/2000 ), quedando ambas partes a las consecuencias normales de la calificación que judicialmente se hiciese de dicho despido. Si, por el contrario, la empresa no niega el derecho al reingreso del trabajador, sino que lo admite y se limita, por tanto, a denegar el reingreso en el momento de la solicitud por inexistencia de vacante, no habrá despido. El trabajador podrá ejercitar una acción judicial declarativa solicitando el reingreso. En el proceso subsiguiente la clave será la prueba sobre la existencia o inexistencia de vacante, de forma que si se prueba que no existía, el trabajador verá desestimada su demanda y quedará en situación de preferencia para su reincorporación en la primera vacante que se produzca. Si, en cambio, se acredita que existía vacante de igual o similar categoría el juez concederá al trabajador el derecho al reingreso y condenará a la empresa en tales términos y, además, a la oportuna indemnización de daños, cuya cuantificación es sencilla: los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo la solicitud y debió producirse la reincorporación hasta la fecha en que efectivamente se produzca la readmisión ( STS de 3 de diciembre de 2009, Rec. 4016/2008 ).

2.- Por lo que se refiere al tipo de contrato que sustenta una posible vacante, la doctrina científica y la judicial es unánime al respecto: si el trabajador tenía la condición de indefinido con anterioridad a la excedencia, la vacante que debe ofrecérsele es aquélla que conlleve la misma situación contractual. Ello significa que si la empresa no tiene vacantes de puestos de trabajo fijo, puede ofrecerle una vacante temporal, que el trabajador puede aceptar o rechazar. Si la acepta ocupa el puesto temporal y, a su finalización el contrato anterior no se extingue sino que se mantiene suspendido con un derecho preferente al reingreso en la primera vacante que se produzca. Igualmente, el trabajador podría no aceptar la vacante temporal y continuar excedente manteniendo su derecho al reingreso en la primera vacante que se produzca. Lo mismo ocurre cuando la empresa que no tiene vacantes a tiempo completo ofrece al excedente una vacante a tiempo parcial; el trabajador será libre de aceptarla o no; en ambos casos mantiene su derecho a que se le reincorpore en una vacante a tiempo completo. Así lo pusimos de relieve en nuestra STS de 12 de febrero de 2014, Rcud. 322/2014 , en la que establecimos que el trabajador excedente tiene preferencia al reingreso frente a otros trabajadores de su misma categoría que hayan visto convertido su contrato de trabajo temporal y/o a tiempo parcial en otro indefinido y/o a jornada completa tras producirse la solicitud de reingreso. Es cierto que la transformación de los contratos no supone el acceso de personal externo a la empresa, pero también lo es que evidencia la existencia de necesidad de mano de obra permanente y de las características del actor. Por consiguiente, se pone de relieve la existencia de puestos de trabajo que se acomodan a esa preferencia de reingreso. Frente a ello, no cabe aceptar que los trabajadores temporales y/o a tiempo parcial tengan un derecho preferente al del propio actor, en tanto la obligación de la empresa de reincorporarle había nacido ya en el momento en que, solicitado el reingreso, aparecen necesidades que han de cubrirse con otros trabajadores.

3.- Ocurre, además, que el artículo 12.4.e) ET , expresamente establece que la conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para la persona trabajadora, sin que pueda imponerse unilateralmente por la empresa, ni siquiera mediante una modificación sustancial de condiciones de trabajo ex art. 41.1.a) ET ( STC 213/2005, de 21 de julio ). El precepto, a efectos de la conversión de una modalidad contractual a otra, exige la voluntariedad de la persona trabajadora, con independencia del sentido de tal novación. En consecuencia, en la transformación de un tipo de jornada a otra -completa a parcial, o parcial a completa- siempre debe mediar el consentimiento individual de la persona trabajadora, y conforme indica el precepto, su negativa a aceptar la propuesta empresarial de conversión no puede justificar ni su despido ni ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial derivado de dicho rechazo.>>

Por todo lo expuesto, en este caso, no ha quedado probado que, partir de la solicitud de reingreso por parte de la actora, haya existido en la empresa una vacante en la misma categoría o grupo profesional de la misma, Especialista Grupo 6, en condiciones homogéneas a las que tenía la trabajadora, es decir, con contrato indefinido, a jornada completa. Sin que las contrataciones temporales efectuadas, estuvieran dirigidas a cubrir una vacante de la citada categoría y grupo; pues todas ellas fueron realizadas para cubrir necesidades temporales de la empresa en un periodo acotado, sin que se haya planteado por la parte actora, ahora recurrente, la existencia de fraude de dicha contratación temporal.

Razones que llevan a desestimar el motivo de censura jurídico sustantiva, al no apreciarse infracción de la normativa denuncia.

DÉCIMO.-Por todo lo expuesto, debe desestimarse el recurso de suplicación formulado, confirmando la sentencia de instancia, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

UNDÉCIMO.-En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,