Sentencia Social 4826/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 774/2023 de 24 de julio del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda en materia de despido interpuesta por D. Celso frente a la mercantil BARCELONA DE SERVEIS MUNICIPALS, S.A., siendo llamado como parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL, se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se declare en primer lugar y de forma principal la nulidad de la sentencia y se retrotraigan las actuaciones para que se dicte nueva sentencia o subsidiariamente se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar estimando la demanda interpuesta en todas sus pretensiones declarando la nulidad del despido y la condena a la indemnización adicional por daños y perjuicios solicitada, o más subsidiariamente se declare el despido improcedente, en todos los casos con las declaraciones inherentes a ello y en cuanto a la última, siendo el actor representante legal de los trabajadores, se reconozca su derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada de su relación laboral. Identifica como motivos de su recurso, tras relatar lo que enuncia como antecedentes, pero donde no se limita a relatar hechos sino que ya expresa su propia valoración de los mismos anticipando lo que en extenso referirá en el cuerpo de su escrito de recurso, los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS en adelante) en sus apartados a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. b) " Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas." y c) "Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia".

Ha sido impugnado el recurso por la empresa demandada BARCELONA DE SERVEIS MUNICIPALS, S.A en los términos del escrito que obra unido a las actuaciones en que solicita la desestimación de todos los motivos de recurso y confirmación de la sentencia impugnada, que damos por reproducidos en todo lo necesario.

La sentencia dictada, desestima la pretensión principal de la demanda en cuanto a la declaración del despido nulo por vulneración de derechos fundamentales descartando que se haya producido la misma en relación a los derechos fundamentales que se identificaron vulnerados: derecho a la libertad sindical del demandante, miembro del comité de empresa, derecho fundamental de defensa, honor-intimidad personal, igualdad e integridad física y psíquica que se concretan en el hecho tercero de la demanda, que descarta uno por uno dedicando a ello el Juzgador el fundamento de derecho tercero. Correlativamente desestima la pretensión de la condena a una indemnización por daños y perjuicios con ello relacionado. Tras ello aborda la pretensión de declaración de improcedencia del despido que en demanda se solicitaba para desestimarla también, previa desestimación de la alegada prescripción de los hechos imputados al actor (según hecho 12 de la demanda), y declara procedente el despido del actor al considerar acreditados los hechos imputados en la comunicación extintiva en la carta entregada al trabajador, tras el oportuno expediente contradictorio del que afirma que se tramitó regularmente frente a la alegación de existencia de defectos formales en el mismo que ya había descartado el Juzgador al abordar la pretendida declaración de despido nulo.

Afirma el Magistrado en su sentencia en cuanto a la expresión de su convicción y fundamento de la misma que "... Respecto por tanto del resto de hechos imputados a partir del 14 de septiembre de 2021 en carta de despido que, por lo antedicho, no pueden tenerse por prescritos, la mera lectura de la carta de despido, junto con la tramitación del expediente disciplinario contradictorio previo, impide estimar la pretensión de falta de concreción de la carta de despido, que contiene un exacto relato de las fechas y hechos que se imputan al actor....(y que)... Lógicamente la gravedad y carácter absolutamente reprochable de los actos de contenido sexual que se imputan al demandante, no consentidos por las trabajadoras Sras. Maite y Maribel que los alertaron, obliga de entender los mismos de probarse en su realización a la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa, al suponer una total quiebra de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo así como una situación de acoso sexual o por razón de sexo, con ataque a la dignidad y mínimos valores de convivencia máxime en un centro de trabajo, de las previstas en el art 54 del ET , reiterada como infracción muy grave que conllevaría la sanción disciplinaria de despido en el art 55.26 del convenio aplicable...". Considera acreditados tales hechos, a los que se refiere específicamente en el fundamento de derecho cuarto, tras la valoración conjunta de la prueba que realiza, sin obviar la expresión detallada, que traslada a los fundamento de derecho, referida a tal valoración "...en especial de la testifical practicada no solo en la persona de las dos trabajadoras alertadoras, Sras. Maite y Maribel que mantuvieron en todas las sedes en las que han procedido a su relato el contenido de los ataques de contenido sexual por ellas sufridos, sino especialmente de la Sra. Petra y de los Srs Maribel y Alfredo, debe entenderse probados la totalidad de los hechos relatados en la carta de despido, salvo por lo expuesto los alegados como producidos en el año 2019 por la Sra. Maribel... (añadiendo)... el valor probatorio de la declaración de las denunciantes deriva no solo de lo anterior sino de la corroboración a nivel técnico-pericial por parte de los Srs Loreto y Alonso, miembros del ESA, recuérdese órgano externo de la empresa lo que dota al mismo de mayor libertad en su actuación (sin sometimiento al poder de dirección propio de todo empresario), que tras las entrevistas realizadas (por separado a las dos denunciantes para mayor rigor del informe) y demás datos recabados concluyeron con una alta fiabilidad en el relato de las denunciantes...".

Motivo del recurso sobre la declaración de nulidad para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión

SEGUNDO.- En relación al alegado motivo con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, lo que se pretende es eliminar por esta vía el posible vicio del procedimiento determinado por la infracción de las garantías mínimas del proceso laboral, mediante la reposición al estado anterior a la infracción y siempre que se haya generado manifiesta indefensión. Son requisitos para que quepa el recurso conforme al apartado a) del artículo 193 de la LRJS que haya formulado la parte recurrente protesta en tiempo y forma, salvado el hecho de que si la falta se comete en la sentencia no es exigible protesta previa y que junto con ello la irregularidad procesal debe producir indefensión a la parte que la invoca y ello enlaza con lo que viene señalándose por esta Sala con remisión a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 30 de octubre de 1991 , que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible.

En el presente caso se señala por la recurrente en cuanto a este motivo de recurso que se ha infringido el artículo 193 a) de la LRJS porque:

I Por parte del Magistrado a quo, en la Sentencia recurrida se ha incurrido en arbitrariedad en la valoración de la prueba, adoleciendo el relato de hechos probados de la necesaria motivación.

Identifica la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 97.2 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como artículo 218 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 120.3 de la Carta magna, al no motivar los hechos undécimo y duodécimo que declaran probado el acoso sexual cometido por el actor, aquí recurrente, causándole indefensión y conculcando con ello su derecho de defensa y a la tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 24 de la Constitución, motivo por el cual se solicita la nulidad de las actuaciones.

Argumenta en apoyo y fundamento de ello y antes de desarrollar el motivo de nulidad que, lo que se discute es "...la calificación que merece el despido del actor, imputándosele en su carta de despido haber cometido conductas constitutivas de acoso sexual contra dos trabajadoras de la empresa (y que) ...por estos mismos hechos, hay iniciados dos procedimientos ante la jurisdicción penal...", procedimientos que identifica. La sentencia recurrida ya hace referencia a ello en el hecho probado décimo cuarto, aunque en un caso, el de la denuncia de las demandantes no consta reflejado el inicio de un procedimiento penal también tras su denuncia ante los Mossos d'escuadra como ahora informa la recurrente.

En cualquier caso y centrándose ya en la alegada causa para fundamentar su pretensión por esta vía sobre la cuestión de la insuficiencia de hechos probados o la falta de motivación suficiente de los mismos, tras citar y trascribir varias sentencias de distintas Sala Sociales de otros Tribunales Superiores de Justicia pero también de esta Sala y otras del Tribunal Supremo cuya identificación tenemos por reproducida, en expresa referencia al contenido de los hechos probados undécimo y duodécimo de la sentencia recurrida sostiene, en síntesis, que:

1) se limitan a transcribir parte de los hechos imputados en la carta de despido;

2) consideran probadas las conductas constitutivas de acoso sexual que se imputan al actor en la carta de despido, si bien no se hace ni la más mínima referencia al elemento probatorio que lleva al Magistrado a quo a alcanzar dicha conclusión, vulnerando con ello el artículo 97.2 de la LRJS y artículo 218 de la LEC en relación con el artículo 120 de la C.E. cuando en el resto de hechos probados el Magistrado a quo, se refiere a elementos de prueba que ha tenido en consideración y valorado. Y tras tal afirmación sostiene que "...es del todo inadmisible que se considere probado que el actor ha cometido actos de acoso sexual y se omita toda referencia a las pruebas que así lo acrediten, pues ello supone una absoluta vulneración de su derecho de defensa, y de los meritados artículos 97.2 LRJS, 218.2 LEC y 120.3 CE, no solo al desestimarse su demanda, sino a su vez al dificultar su capacidad de recurrir la referida Sentencia, más aún cuando el recurso de suplicación, tiene carácter extraordinario, con unos motivos muy concretos y específicos..." (literal del escrito de recurso en el desarrollo argumental de este motivo). Aunque a continuación añade, y también lo trascribimos literalmente, que "...Solo tras una lectura en profundidad de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, puede presuponerse que el Magistrado a quo ha otorgado total y absoluta veracidad a las testificales de las trabajadoras denunciantes, Sras. Maite y Maribel, suposición que hace esta parte, pero que evidentemente desconoce...". Esa última afirmación la enlaza con

3) el cuestionamiento de la valoración que el magistrado realiza de la prueba, y en concreto de la prueba testifical para pasar a realizar su propia valoración de aquella y referirse luego a la prueba testifical realizada a su instancia, que identifica como testigos de contradicción con los hechos expresados en la carta de despido y que mantiene que no se mencionan en la sentencia recurrida.

II. Porque la Sentencia de instancia vulnera el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al incurrir en arbitrariedad en la valoración de la prueba practicada, sea dicho con el debido respeto, que ha causado indefensión a esta parte, conculcando su derecho de defensa, previsto dentro del más general derecho a la tutela judicial efectiva, amparado en el artículo 24 de la Constitución.

Repite, como se puede advertir, el mismo enunciado que en el caso anterior e identifica nuevamente al menos una de las normas señaladas como infringidas para insistir en el último argumentos expresado en su primer motivo, que "...La Sentencia de instancia ha ignorado por completo las testificales practicadas a instancia de esta parte, pues, de manera incomprensible les ha negado todo valor probatorio, y sin aportar el debido argumento jurídico para realizar tal negación probatoria. Y lo mismo sucede con la prueba documental aportada por esta parte, que ha sido totalmente obviada, sea dicho con el debido respeto y en estrictos términos de defensa del derecho de esta parte...." (literal también del escrito de recurso en este motivo).

En este caso el discurrir de sus argumentos sobre ello pasa por realizar su propia valoración de las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio, de Dña. Raimunda.; de Dña. Lina.; de D. Horacio.; de D. Alfredo.; de Dña. Gracia; de Dña. Jacinta.; de Dña. Petra, y también de Dña. Maite y Doña Maribel. trabajadoras alertadoras, como las califica la sentencia de instancia o denunciantes como las califica el recurrente. Se trata tanto de las declaraciones testificales realizadas a instancia de la empresa como a propuesta del demandante y hoy recurrente. Identifica esas declaraciones con referencia al video de la vista oral y hora dentro del mismo, relatando y trascribiendo parte del contenido de esas declaraciones, confrontándolas con la valoración realizada por el juzgador en su sentencia, trascribiendo parte de los fundamentos de aquella, para finalizar ofreciendo su propia valoración discrepante con la realizada por el juzgador que termina calificando en su escrito de "...patente arbitrariedad que se muestra en la valoración de la prueba efectuada en la Sentencia de instancia, sea dicho con absoluto respeto...". Y termina primero realizando también la valoración del hecho de una prueba que se solicitó sobre grabaciones de cámaras de video vigilancia del Depósito Municipal de Sant Genis que se requisito a la empresa pero que no se aportó a lo que la sentencia si se refiere discrepando y cuestionando nuevamente la valoración del Juzgador respecto de esa falta de aportación, para a continuación pasar a expresar sus hipótesis acerca de lo que en esos videos se hubiera podido visionar. Y segundo realizando el que denomina breve repaso cronológico de la documentación aportada al acto de juicio como prueba -que está repetida en parte en el escrito entendemos que como mero error que relacionamos con la extensión y reiteraciones argumentales del escrito de recurso-, citando documentos y folios de autos que los contienen.

TERCERO.- Primeramente, debemos advertir respecto a este motivo de recurso tal y como está planteado por el recurrente que lo que está realizando inadecuadamente por la vía de este motivo de recurso es cuestionar y disentir de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador en relación concretamente a 2 de los hechos probados de la sentencia respecto, en concreto el undécimo y décimo segundo de los cuales sostiene que no lo son, para formular sus propios juicios de valor. Ello, la valoración de la prueba, le está reservada al Juzgador "a quo", actividad no es ni mucho menos revisable en esta vía de recurso.

La facultad que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al juzgador en la apreciación de la prueba no puede verse afectada ni desvirtuada por valoraciones distintas ni conclusiones diversas de parte interesada, pues ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la LOPJ como el artículo 117.3 de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva. Y ello es así porque en nuestro sistema jurídico practicada la prueba, será el Juez quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria, para formar su convicción. En otras ocasiones ya hemos indicado que las conclusiones a las que llega el Juzgador, y que se reflejan en el relato de hechos probados, son propias de tal ejercicio pues "... al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta"...(y)... es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL "( Sentencia de esta Sala de 20/01/2011 recurso 6187/2010 que cita de sentencias del Tribunal constitucional como sentencia núm. 81/88 de 28 de abril y precedentes en la propia Sala). Del mismo modo que hemos referido que el único requisito será no resulten tales conclusiones ni arbitrarias, o ilógicas, irracionales o absurdas y se encuentre además debida y suficientemente motivada pues entran dentro de la facultad de la libre valoración de la prueba como también señala la doctrina constitucional STC175/85, de 15 de febrero ). Recordaremos también que desde el punto de vista constitucional , la doctrina ya ha establecido, por ejemplo en la STC 44/1989, de 20 de febrero ) que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial.

Lo que anteriormente hemos expresado enlaza ya no solo con la alegada arbitrariedad en la valoración de la prueba, sino con la también alegada falta de la necesaria motivación y referencia a la valoración de la prueba en relación a los hechos probados 11 y 12 de la sentencia de instancia.

La Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se ha referido a la falta de motivación de la sentencia como recordamos en las Sentencias de esta Sala de fecha 10 de enero de 2019 núm. recurso 5856/2018 o de fecha l8 de marzo de 2020 núm. de Recurso: 6243/2019 y expresábamos allí:

"...El Tribunal Supremo tal y como refleja su sentencia de 7 de febrero de 2014, Rec. nº 143/2013 , ha señalado que la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art. 120.3 CE , sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho [ art. 1.1 CE (50)] y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 3/2011, de 14/Febrero ; y 183/2011, de 21/Noviembre ; SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando ... se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la "ratio decidendi" del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre ; ... 172/2004, de 18/Octubre ; y 247/2006, de 24/Julio . En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 - rco 104/11 -). En todo caso, es también consolidada doctrina - constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la sentencia, pues el deber de motivar "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( SSTC 14/1991, de 28/Enero ; ... 66/1996, de 16/Abril ; 115/1996, de 25/Junio ; y 184/1998, de 28/Septiembre . Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que el deber de motivar las sentencia no está necesariamente reñido con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al "paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes" (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero ; ... 160/2009, de 29/Junio ; y 3/2011, de 14/Febrero . SSTS 30/09/03 -rco 88/02 ; ... 16/12/09 - rco 7209 -; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 - rco 104/12 -) ..." .

La doctrina constitucional recaída en la materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye "...el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos" ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que "..no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva..." , si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente. Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad.

La resolución recurrida, entendemos, no ha incurrido en la imputada falta de motivación. En los fundamentos de derecho, tanto en el tercero, como especialmente en el cuarto expresa el Juzgador, diremos que, con todo lujo de detalle, la valoración que ha realizado de la prueba practicada, en especial la testifical, pero no solo aquella para formar su convicción. Analiza detalladamente en relación a cada una de las alegaciones de la demanda tanto en relación a los motivos de nulidad, como en relación a la acreditación de los hechos que se imputan en la comunicación de despido disciplinario, de tal modo que no es que pueda suponer, sino que de la lectura de la sentencia se adquiere la certeza de cuál ha sido el proceso en la valoración de la prueba que realiza el Juzgador como relevante para la formación de su convicción, en uso de sus facultades soberanas para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso y en el ejercicio de esa labor jurisdiccional. Recordemos, y no ha de desconocerlo la parte recurrente, la doctrina jurisprudencial que señala que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, Y no se debe olvidar que precisamente es el Juzgador quien desarrolla esa labor con plena libertad de valoración de la prueba, de conformidad con el principio de imparcialidad y objetividad apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la sana critica que aprecia unos medios de prueba con superior valor a tales efectos por encima de otros. Y tal elección entra dentro de las facultades del juzgador en esa valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio, elección que en este caso manifiesta en la consideración, especialmente, de la declaración testifical que indica.

Desestimamos este motivo de recurso. No se considera producida la alegada indefensión de la parte y concluimos pues que no ha de prosperar la denuncia de la parte recurrente, que rechazamos, sin perjuicio de que debamos analizar a continuación la propuesta de revisión que se hace por la vía del apartado b) del mismo artículo 193 de la LRJS .

Motivo del recurso para la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas

CUARTO.- Al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente identificando a los hechos probados décimo, undécimo, duodécimo y décimo cuarto de la sentencia, propone para ellos una redacción alternativa.

Con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, la constante jurisprudencia relativa a que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.

Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

QUINTO.- Establecidos esos conceptos generales solicita la parte recurrente en el presente caso la modificación del hecho probado tercero y del hecho probado cuarto Refiriéndonos por separado a uno y otro

5.1. En cuanto al hecho probado décimo

Tras argumentar que ese hecho, tal y como consta en la sentencia de instancia, omite una información esencial para el fallo de la sentencia referente al expediente disciplinario. Propone para el mismo la siguiente redacción en la que destacamos en letra cursiva la alternativa a su redacción:

"DECIMO. - Mediante burofax de 15 de diciembre de 2021, tras la activación del protocolo antiacoso de la empresa una vez presentadas por las trabajadoras Sras. Maite y Maribel denuncia el 12 de noviembre de 2021 y la elaboración del informe por el ESA de fecha 1 de diciembre de 2021 citado, estando el Sr. Celso en situación de incapacidad temporal, la empresa demandada comunicó a la parte actora la apertura de expediente disciplinario contradictorio. Folio 156-158. En dicha comunicación no se informó del contenido de las denuncias presentadas ni de las fechas en que habrían sucedido los hechos imputados.

Tampoco se informó del contenido de las denuncias a la Comisión de Igualdad de la Empresa, donde no se respetó el derecho a la confidencialidad del actor. Folios 136 a 153 y testifical Dña. Sofía.

En fecha 28 de diciembre de 2021 la parte actora presentó alegaciones. Folios 160-162.

En el transcurso de dicho expediente disciplinario fueron entrevistados los trabajadores de la empresa Sras. Maite, Maribel, Camilo, Horacio y Inocencio y Raimunda. Folios 170-180 y testifical."

El expediente contradictorio aportado por la empresa a estos Autos es distinto del aportado ante el Juzgado de Instrucción 27 de los de Barcelona, en el que se sigue el procedimiento por las denuncias por acoso sexual presentadas por las Sra. Maite y Maribel. Folios 544 a 575.".

Identifica la parte recurrente para ellos referencias varias a la testifical de la Sra. Raimunda., documentos 3 a 18 aportados por la empresa a folios 112-180 de autos, en especial folios 135 a 153 -expediente disciplinario-; documento 16 aportado por el demandante folios 544-575 -parte del expediente contradictorio que relaciona aportado en el procedimiento penal-; doc. 22 de la parte demandante folio 386 -sobre la situación de incapacidad temporal del demandante-.

Una proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos, ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada. En cuanto a la situación de incapacidad temporal y con referencia al mismo documento que identifica la recurrente ya se refleja el inicio de la situación de incapacidad temporal del demandante. En cuanto al resto de documentos ya han sido valorados expresamente por el Juzgador que en los hechos probados sexto a octavo y decimo se refiere expresamente al expediente disciplinario y del previo protocolo antiacoso activado y su desarrollo con expresa mención de los documentos a los folios que también cita la recurrente. Del mismo modo consta en los fundamentos de derecho la valoración del Juzgador de la testifical de la Sra. Lina en los términos que expresa, siendo además la testifical, como reconoce la propia recurrente, prueba no hábil a los efectos de modificar el relato factico. Por otro lado, es absolutamente irrelevante a los efectos de la variación del fallo de la sentencia la, a su vez valoración que realiza la recurrente de una eventual diferencia entre los documentos que se aportaron del expediente disciplinario ante la jurisdicción penal, siendo lo relevante los que se aportaron ante la Jurisdicción Social y que el Juzgador ha valorado.

Finalmente, lo único que ha de corregirse el error en la trascripción del nombre de la Sra. Maite, que en ese hecho se identifica erróneamente como María Antonieta, y es Maite como se desprende, y está correctamente identificada, por ejemplo, en el siguiente hecho probado, el undécimo.

5.2. En cuanto al hecho probado undécimo

Argumenta, en resumen, que ese hecho tal y como consta en la sentencia de instancia omite una información esencial para el fallo de la sentencia referente al expediente disciplinario. Y propone para el mismo una redacción consistente verdaderamente en su integra supresión, sustituyendo el sentido afirmativo del mismo en cuanto a la constancia y acreditación de lo que consta por una redacción en que su contenido sería la referencia a unas manifestaciones de parte, a lo que "refiere", además de introducir juicios valorativos para que el mismo quede redactado como sigue:

"UNDÉCIMO. - La Sra. Maite refiere que el 14 de septiembre de 2021 ella y el demandante Sr Celso coincidieron en la zona que conecta la oficina con el comedor en el centro de trabajo depósito de Sant Genís de Barcelona al finalizar la Sra. Maite su turno de mañana y comenzar el Sr Celso el de tarde. En dicha zona consta la existencia de cámaras de videovigilancia, cuyas grabaciones, a pesar de haber sido requeridas por Providencia de este Juzgado, de fecha 31 de marzo de 2022 y disponer la empresa de las mismas, no han sido aportadas. Folio 264.

La Sra. Maite también refiere hechos ocurridos en la entrada del depósito de vehículos de Sant Genís, y en la zona de acceso a los baños, constando la existencia de cámaras de videovigilancia en ambos emplazamientos, cuyas grabaciones, a pesar de haber sido requeridas por Providencia de este Juzgado, de fecha 31 de marzo de 2022, tampoco han sido aportadas por la empresa.

En este punto no se refiere la recurrente expresamente a documento alguno o pericia del que de forma indubitada se desprenda el error el juzgador en la valoración, sino que en este punto vuelve a reproducir los argumentos que ya había expresado en relación al primer motivo del recurso y al que nos hemos ya referido en los fundamentos de derecho segundo y tercero. Es más, la propia recurrente expresamente mantiene que "...Respecto a este hecho probado, esta parte solo puede remitirse, en aras a la brevedad, a lo ya manifestado en el motivo primero del presente recurso de suplicación, en cuanto a la falta de motivación de los elementos de prueba que han podido llevar al Magistrado a quo a declarar este hecho como probado...". A continuación, pasa, otra vez y en los mismos términos, aunque un poco más resumidamente, a realizar su propia valoración de las declaraciones testificales practicadas en el acto de juicio, en especial de la Sra. Maite. en este caso refiriéndose a las inconcreciones de su testimonio, y de la no aportación de unos videos de las cámaras del centro de trabajo, discrepando de la valoración del Juzgador que expresa en la sentencia recurrida acerca de ello que

"...La posible alteración en las concretas fechas en las que los hechos acontecieron derivada de las distintas declaraciones de las demandantes (en denuncia que activó el protocolo antiacoso, ante los técnicos del ESA, en sede de expediente disciplinario, en sede penal de instrucción o denuncia, como testigos en autos...) no es más que la consecuencia de recordar hechos que de forma continuada transcurren en el tiempo, finalmente fijados en carta de despido y reiterados por la testifical practicada, no solo la de las dos víctimas sino la de terceros en especial la Sra. Petra y el trabajador Sr Horacio..../... ( y continua expresando)

.../...otorgando pleno valor probatorio a la testifical de la Sra. Maite y, en especial por referencia, a la de la Sra. Petra junto con la valoración técnica del informe de 1 de diciembre de 2021 del ESA, debe tenerse como probados los hechos relatados en carta de despido cometidos por el actor en fecha 14 de septiembre, 19 de septiembre y 30 de octubre de 2021, hecho probado undécimo de la presente resolución al que me remito para evitar su reiteración y que, en resumen, consistieron en la exhibición en el teléfono móvil del demandante contra la voluntad de la trabajadora de imágenes con montajes de un hombre exhibiendo su pene, indicando el Sr Celso corresponder dichas imágenes a su persona; el hecho aún de mayor gravedad (recuérdese que todos ellos acontecieron en el cambio de turno de la actora y el Sr Celso, finalizando la primera el de mañana y comenzando el segundo el de tarde, por ello sin presencia de otros trabajadores en el centro de trabajo) fechado el 19 de septiembre de 2021 exhibiendo el Sr Celso desde la zona de baños masculinos su pene erecto a la trabajadora, con el comentario "está depiladita", acercándose a la trabajadora indicando en su oído "esto queda entre tú y yo" y finalmente el 30 de octubre de 2021, de nuevo con un comentario transgresor no solo de la buena fe contractual sino de cualquier mínimo compartimiento respetuoso de la liberta ajena, manifestando el Sr Celso a la Sra. Maite "no me he dado cuenta de que ibas al baño, si no te acompaño", contestando la Sra. Maite "te saco a patadas".

Al respecto y como se indicó en providencia de 31 de marzo de 2022 en respuesta al requerimiento de aportación de imágenes de videograbación en el centro de trabajo formulado en demanda, consta por lo expuesto como primer momento en el que la empresa tuvo cabal y cierto conocimiento de hechos imputables al actor acaecidos en el centro de trabajo y susceptibles de reproche disciplinario el 1 de diciembre de 2021, fecha del informe del ESA; siendo el último de los hechos imputados acaecido el 30 de octubre de 2021, las posibles imágenes grabadas no estarían disponibles para la empresa, folio 264 de autos en aplicación de la normativa de protección de datos al haber transcurrido más de 30 días. En cualquier caso, atendiendo al tipo de hechos imputados al actor, en nada desvirtuaría la certeza de los mismos una visión de grabación del centro de trabajo al imputarse hechos que supondrían exhibición de un teléfono móvil entre dos personas, de imposible visionado a través de una videograbación de forma general y, especialmente respecto del hecho acreditado el 19 de septiembre de 2021, al haber el actor exhibido a la Sra. Maite su pene desde una zona de baños, de imposible videograbación...." (del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida).

Siendo la propia recurrente la que se remite a lo ya manifestado en el motivo primero del presente recurso de suplicación, también la Sala ha de remitirse a la respuesta que a ello hemos dado. Únicamente recordamos ahora que es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional y corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Mediante tal labor, y ello ha hecho detalladamente el juzgador de Instancia, las partes conocen el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial y sus conclusiones ni son arbitrarias, o ilógicas, irracionales o absurdas en una sentencia que se encuentra además debida y suficientemente motivada. Y por otra parte la recurrente lo que pretende es sustituir la valoración realizada por el Juzgador por la suya propia

Desestimamos también la modificación interesada del hecho probado en cuestión por este motivo de recurso.

5.3. En cuanto al hecho probado décimo segundo

De nuevo los argumentos de la recurrente pasan, sin referirse expresamente a documento alguno o pericia del que de forma indubitada se desprenda el error el juzgador en la valoración que habría de justificar una modificación del relato factico, por reproducir los argumentos que ya había expresado en relación al primer motivo del recurso, al que nos hemos ya referido en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la presente resolución cuando vuelve expresamente a señalar que "...en aras a la brevedad sobre este hecho probado, remitirnos a lo ya manifestado en el motivo primero de este recurso extraordinario de suplicación...". Y continua, tras afirmar que la fecha en que ocurren los hechos no ha quedado acreditada, realizando su propia valoración de la prueba practicada en el acto de juicio, discrepante de la realizada por el Magistrado de Instancia, en cuanto a la documental ya valorada y la testifical insistiendo en que "...se trata de un hecho probado duodécimo que, como ya nos hemos referido en el anterior motivo de recurso, no manifiesta nada respecto a los elementos de prueba que han llevado al Juez a quo a considerarlo como probado, adoleciendo de falta de motivación, dicho sea, con absoluto respeto....". Propone la parte recurrente para este hecho probado una redacción consistente en su supresión, sustituyendo el sentido afirmativo del mismo en cuanto a la constancia y acreditación de lo que consta por una redacción en que su contenido sería una referencia interinada al momento en que ocurren ciertos hechos, además de introducir juicios valorativos, para que el mismo quede redactado como sigue:

"DUODÉCIMO. - En una ocasión, durante el otoño de 2021 se encontraban en la zona de oficinas del depósito de vehículos de Sant Genís de la empresa demandada el demandante, la Sra. Maribel, el Sr Horacio (trabajador de la empresa demandada con funciones de administrativo), la Sra. Lina (trabajadora de la empresa demandada con funciones de administrativa), el Sr Alfredo, que realiza funciones de vigilante y la Sra. Raimunda, responsable del Depósito de Sant Genís.

El Sr Celso, colocó uno de los bombones en su boca, ofreciéndolo al citado vigilante, al Sr. Horacio, a la Sra. Raimunda, a la Sra. Maribel que lo rechazó; y posteriormente, tras ofrecerlo a la Sra. Lina, ésta lo cogió de la boca del demandante, mordiendo sus labios."

Sí existe una valoración del Juzgador en relación a dicho hecho que expresa en la sentencia recurrida, en los fundamentos de derecho, en especial en relación a la declaración testifical acerca de ello expresando:

"...Respecto del hecho imputado al actor y que como víctima tendría la trabajadora Sra. Horacio el 27 de octubre de 2021 (por lo ya expuesto al valorar la prescripción los imputados en el año 2019 no se tienen probados), de la testifical del trabajador de la empresa Sr Horacio y del vigilante Sr Alfredo consta como el Sr Celso, tras ofrecer un bombón al citado vigilante, colocó uno de los bombones en su boca, ofreciéndolo a la Sra. Maribel que lo rechazó Ofrecido a la Sra. Lina, ésta lo cogió de la boca del demandante, mordiendo sus labios.

El hecho reprochable al demandante y constitutivo de infracción disciplinaria es el comentario que el Sr Celso dirigió a la Sra. Maribel al rechazar ésta el bombón diciéndole si "había perdido 8 kilos follando".

Si bien el testigo Sr Horacio inicialmente manifestó no recordar quién de las personas presentes había proferido dicho comentario, siendo únicamente 3 los varones que se encontraban en el lugar (actor, Sr Horacio y el vigilante Sr Alfredo), este último negó haber proferido la expresión, manifestando el Sr Horacio que en un alto porcentaje había sido proferida por el Sr Celso, lo que encuentra plena relación con el hecho igualmente reconocido en testifical de la previa advertencia por parte de la Sra. Maribel de que no dejara a la misma sola en compañía del demandante si este se encontraba en el centro de trabajo, sin tener antecedente alguno de controversia con los otros dos varones presentes en el lugar de trabajo....". (del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida).

De nuevo ahora, siendo la propia recurrente la que se remite a lo ya manifestado en el motivo primero del presente recurso de suplicación, también la Sala ha de remitirse a la respuesta que a ello hemos dado, teniendo también por reproducidos loas argumentos que en el punto anterior (5.2) hemos expresado acerca de la facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional y corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado, la concreción que de ello hay en la sentencia y finalmente que la recurrente lo que pretende es sustituir la valoración realizada por el Juzgador por la suya propia

Desestimamos también la modificación interesada del hecho probado en cuestión por este motivo de recurso.

5.4. En cuanto al hecho probado décimo cuarto

En este caso los argumentos del recurrente pasan por identificar como error del Juzgador que no identifica la existencia de dos procedimientos penales abiertos, uno por injurias y calumnias y otro por un presunto delito de acoso sexual: la querella presentada por el Sr. Celso, por delito de injurias y calumnias, contra las Sra. Maite y Maribel, se sigue en el Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona, bajo el número de Autos 129/2022-M2, (documentos 70 y 71 Folios 537 a 538) y las denuncias presentadas ante los Mossos d'Esquadra por las Sra. Maite y Maribel, por delito de acoso sexual contra el Sr. Celso, se siguen ante el Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, bajo el número de Autos 354/2022-S, (documentos 72 a 75 Folios 539 a 543), añadiendo que considera imprescindible referirse a las declaraciones que se han producido en dichos procedimientos a las que se refiere y de las que señala varias frases.

Propone para ese hecho el siguiente texto alternativo que destacamos en letra cursiva:

"DECIMOCUARTO. - Presentada por el demandante solicitud de conciliación, entre otras personas frente a las Sras. Maite y Maribel, admitida en fecha 16 de febrero de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Barcelona, por Decreto de 23 de marzo de 2022 se tuvo el acto de conciliación finalizado sin avenencia.

Presentada por la parte demandante querella por delito de calumnias e injurias, ante el Juzgado de Instrucción 12 de Barcelona se instruyen las Diligencias Previas 129/2022 . Folios 537 a 538.

En fecha 15 de marzo de 2022 la Sra. Maite y la Sra. Maribel presentaron ante los Mossos dŽEsquadra las denuncias obrantes a folios 183- 190 frente al demandante, sin concretar las fechas en las que habrían tenido lugar los hechos denunciados, que han dado lugar a las Diligencias Previas 354/2022-S, seguidas en el Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona, Folios 539 a 543.

En fecha 12 de septiembre de 2022, las Sra. Maite y Maribel, declaran ante el Juez del Juzgado de Instrucción 27 de Barcelona. No concretan las fechas en las que los hechos denunciados habrían tenido lugar. La Sra. Maite declara que ha formulado la denuncia ante los Mossos dŽEsquadra, origen de estas actuaciones, porque la empresa se lo dijo". Folios 579 a 599".

La proyección de los criterios expuestos al supuesto de autos ya desde ahora permite avanzar que la modificación fáctica no puede ser estimada. La basa la parte recurrente en declaraciones testificales documentadas realizadas en un procedimiento penal que por más que este recogidas en un documento no dejan de ser declaraciones de parte y ello no cambia la naturaleza de lo que son, cuando consta en el presente procedimiento que el Juzgador lo que ha valorado son las declaraciones realizadas en sede judicial, a su presencia, por esos mismos testigos. No consta entonces error en la valoración del Juzgador que sería la base de cualquier modificación interesada. Únicamente a de acceder al relato factico la correcta identificación de los procedimientos penales que se siguen a raíz de tales denuncias, con independencia de las trascendencia de ello a los efectos de la resolución del presente recurso.

Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEXTO.- Finalmente, y con apoyo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte actora formula su motivo de censura jurídica identificando como preceptos infringidos:

6.1. La aplicación indebida los artículos 28, 24, 18, 14, 15 y 10 de la Constitución, vulnerando con ello su derecho a la libertad sindical, así como a su derecho de defensa, su derecho al honor e intimidad personal, y su derecho a la igualdad y a la integridad física y psíquica, así como a la dignidad.

Argumenta la recurrente en apoyo de ello que no se ha realizado el expediente contradictorio legalmente exigido, al que todo miembro del comité de empresa tiene derecho, por lo que, en resumen, se vulneró el derecho del actor así como del conjunto de trabajadores, a la libertad sindical y a la legitima defensa que se le reconoce debido al cargo que ostenta, realizando una simple apariencia de expediente pues que lo que ocurrió, hallándose el actor en situación de incapacidad temporal, fue que fue citado el mismo a la consulta de unos psicólogos desconociendo el motivo de ello, cuando se le comunicó que se había abierto un protocolo de riesgos psico sociales no un protocolo de acoso sexual, dato que se le ocultó, y que además no pudo ser acompañado el demandante en dicha entrevista de otros miembros del comité de empresa como pretendía. También se vulneró su derecho a la igualdad cuando durante toda la investigación interna de los hechos, se vulneró su derecho a la confidencialidad y únicamente se respetó el de las dos trabajadoras denunciantes mientras que en toda la empresa era público y notorio que el demandante había sido denunciado por acoso sexual, con afectación de su dignidad y honor, y que su despido era inminente y señala el recurrente que "...la denuncia por injurias y calumnias contra la Sra. Maite y la Sra. Maribel fue presentada el 4 de enero de 2022, una semana antes de la notificación de la carta de despido...". Y que también se vulneró a consecuencia de tales actuaciones su derecho a la integridad física pues el actor termino en situación de incapacidad temporal que persistió más allá de la fecha del despido.

Y como corolario de ello termina solicitando la declaración de despido nulo "...simplemente por incumplimientos formales, vulneradores de derechos fundamentales, sin necesidad de entrar a valorar el fondo del asunto. Más aun tratándose de un representante legal de los trabajadores, con quien la observancia y cumplimiento de todas y cada una de las formalidades legalmente previstas, debe ser aún más estricta.

La empresa recurrida que impugno el recurso y en cuanto al expediente contradictorio se remite, compartiendo los argumentos del Juzgador, al razonamiento que contiene del Fundamento de derecho segundo de la sentencia destacando en síntesis que La parte recurrente confunde de forma alarmante los requisitos exigibles durante el procedimiento establecido en el protocolo de acoso sexual y los requisitos exigibles en el procedimiento de expediente disciplinario contradictorio. Solo después de la investigación del protocolo de acoso y concluida la misma, que expone la impugnante en su escrito como se desarrolló, se inició el expediente contradictorio cumplido en todos sus términos con traslado al demandante del mismo para que formulara sus alegaciones, cosa que hizo y solo después de ello BSM, en fecha 5 de enero de 2022 comunica al actor el cierre del expediente disciplinario mediante la comunicación de carta de despido disciplinario de esa misma fecha por la que se extingue la relación laboral que unía al actor con BSM en base a unos hechos tipificables como falta muy grave. Por ello no existió ninguna deficiencia o irregularidad formal en su tramitación y solicita la desestimación de este motivo de recurso confirmando la sentencia recurrida,

6.2 La infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a los requisitos establecidos jurisprudencialmente para considerar acreditados hechos constitutivos de acoso sexual, y que éstos sean lo suficientemente graves como para declarar procedente el despido del actor. Cita en este punto Sentencia de esta Sala, del TSJ de Cataluña, núm. 3709/2019 de 11 de julio, que trascribe en parte en cuanto a los que identifica como requisitos de la existencia de acoso sexual. Tas ello sostiene que en relación a los hechos que se imputan al actor ocurridos en 27/10/2011 sobre el ofrecimiento de un bombón con la boca ha quedado acreditado que se trató de una broma en el marco de un ambiente festivo dirigida a todos los presentes por lo que no pueden ser considerados constitutivos de una conducta de acoso sexual tendente a crear un entorno degradante, hostil o humillante para la trabajadora. En cuanto a la expresión de si "habia perdido 8 Kgr follando" niega haberla proferido el mismo, pero en cualquier cado no tendría connotación sexual sino que se trata de un lenguaje habitual en un depósito de grúas entre los operarios de grúas. Y niega que hayan ocurrido los hechos que se imputan al actor acaecidos el 14 y 19 de septiembre, sino únicamente producto del testimonio de una trabajadora frente a un trabajador molesto porque es miembro del comité procurando así una causa por la que despedirlo sin conste para la empresa con lo que apela al principio de "...duda más que razonable acerca de los hechos imputados en la carta de despido, la Sentencia de instancia debería haber aplicado el principio general del derecho de in dubio pro operario, y declarar el despido nulo o subsidiariamente improcedente...".

También se opone la empresa a este motivo de recurso, en esta ocasión, señalando la que considera como "curiosa" invocación de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de julio de 2019 a los efectos de detallar los requisitos jurisprudencialmente exigibles a los efectos de desvirtuar el tipo sancionador aplicado pues en el presente caso, como se acreditó y consta en Sentencia, concurren todos ellos como se desprende del relato factico: han existido comportamientos verbales o físicos, las conductas realizadas por el actor no eran consentidas por las víctimas y las conductas revisten de especial gravedad y han generado unas consecuencias a la salud de las víctimas ,tratándose de un trabajador al que no se le imputa un hecho concreto y aislado del que pueda haber una duda razonable si es encuadrable dentro del concepto de acoso sexual, sino que ha atentado en varias ocasiones en diferentes ocasiones y circunstancias contra varias trabajadoras de la empresa a través de comportamientos verbales y físicos y con conocimiento pleno de la inexistencia de consentimiento por parte de sus víctimas para apreciar la existencia de un acoso sexual realizado por el ahora recurrente.

Para terminas concluyendo que ni se ha vulnerado ninguno de los Derechos Fundamentales alegados, ni se ha incumplido las exigencias formales establecidas en el Protocolo de Acoso Sexual, ni las establecidas a nivel convencional y legal (expediente contradictorio), que motiven la declaración de nulidad o improcedencia del despido, y atendiendo a la incuestionable gravedad de las conductas realizadas por el recurrente procede confirmar la declaración de procedencia del despido.

SÉPTIMO.- No es admisible la argumentación del recurrente, en aras a que prospere el recurso, relacionada con mostrar disconformidad con la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia (ello sería propio de un recurso de apelación, pero no del recurso extraordinario de suplicación).

Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida, son los mismos los que describen y relatan la cuestión fáctica que vincula a la Sala como aquellos de los que ha de partir en la resolución de la cuestión de la valoración jurídica que se pretende en el apartado de recurso destinado a la censura jurídica. Y partiendo del inalterado relato factico, a los efectos de resolver las cuestiones planteadas en este motivo de recurso, son hechos relevantes al efecto, señalando primero que no existe contradicción en el hecho de ser el demandante es miembro del Comité de Empresa de la empresa demandada, elegido a propuesta del sindicato UGT y delegado sindical, y presta sus servicios para la empresa demandada como conductor de grúas y centro de trabajo en el depósito de Sant Genis depósito de grúas de la C/ Badajoz de Barcelona que:

- En la empresa demandada existe un protocolo para la prevención del acoso sexual y por razón de sexo o género fechado en octubre de 2021 que prevé en su activación la existencia de un equipo de seguimiento y análisis- ESA- como servicio externo, encargado del canal de denuncias y su análisis y la emisión por el ESA de un informe de conclusiones, a exponer a la comisión de igualdad de la empresa. (hecho probado 5)

- En fecha 12/11/2021 las trabajadoras Sras. Maite y Maribel presentaron denuncia interna prevista en el protocolo antiacoso de la empresa. El 22/11/2021 la empresa demandada BSM informó al demandante sobre la presentación de denuncia interna por mantener, presuntamente, una conducta de acoso sexual, y la activación del protocolo antiacoso. En la misma comunicación se le informa del inicio de la investigación por la ESA, de su derecho a participar en la investigación respetando su presunción de inocencia, y se cita al demandante a una entrevista en fecha 23/11/2021 para colaborar en la investigación. Se le entrega con dicha documentación copia del protocolo anti acoso de la empresa (hecho probado 6).

- El 23/11/2021 el demandante compareció a la entrevista acompañado por 2 miembros del Comité de Empresa y por la trabajadora Sra. Lina, administrativa en un depósito de la empresa. Los psicólogos que realizan la entrevista al actor indicaron a los acompañantes del demandante no poder asistir a la entrevista por el carácter individualizado y confidencial de la misma. El demandante firma el 23/11/2011 autorización para la valoración profesional expresando "voluntariedad y haber recibido la información de la apertura de dicho proceso". En el curso del proceso se entrevistó al demandante, a las trabajadoras denunciantes y a otros trabajadores que se identifican en el hecho probado octavo al que nos remitimos. Tras ese proceso y la valoración de las entrevistas se emite informe el 01/12/2021. (hechos probados 7 y 8).

-El demandante Sr. Celso en fecha 25/11/2021 inicia situación de incapacidad temporal con el diagnostico de trastorno de ansiedad no especificado.

- En las reuniones de igualdad en la empresa de fecha 3 y 14 de diciembre de 2021se trató en el orden del día el contenido del informe de fecha 1/12/2021 que se emitió tras la activación del protocolo anti acoso. (hecho probado 8).

- El 15/12/2021 mediante burofax la empresa demandada comunicó a la parte actora la apertura de expediente disciplinario contradictorio. El 28/12/2021 el demandante presentó sus alegaciones al mismo dentro del plazo conferido para ello. En el trascurso del expediente disciplinario fueron entrevistados los trabajadores de la empresa que se identifica en el hecho probado 10 que damos por reproducidos. Mediante carta fechada el 11 de enero de 2022 -folio 21/22 de autos que el hecho probado 13 da por reproducidos- la empresa demandada comunicó al demandante su despido disciplinario con efectos 11/01/2022 en aplicación de los arts. 54.1 y 54.2 d) y g) del ET y de los hechos en la misma imputados al actor consta acreditado que: el 14 de septiembre de 2021 la trabajadora de la empresa con funciones administrativas Sra. Maite y el demandante Sr Celso coincidieron en la zona que conecta la oficina con el comedor en el centro de trabajo depósito de Sant Genís de Barcelona al finalizar la Sra. Maite su turno de mañana y comenzar el Sr Celso el de tarde y el Sr Celso mostró a la Sra. Maite unas fotografías en su teléfono móvil en las que se observaba un montaje exhibiendo un hombre su pene, indicando que era él la persona de esas imágenes. El 19 de septiembre de 2021, domingo, durante el cambio de turno de mañana a tarde la Sra. Maite coincidió con el Sr Celso en el depósito de vehículos de Sant Genís, estando los mismos solos en dicho momento, la Sra. Maite se dirigió al baño de señoras de las instalaciones y el Sr Celso la siguió y desde la zona de acceso al baño de caballeros llamó la atención de la Sra. Maite que al girarse observó al Sr Celso con los pantalanes desabrochados, mostrándole su pene en estado de erección mientras le decia "está depiladita", la Sra. Maite cerró la puerta de su baño. El Sr Celso, al salir del baño, se acercó al puesto de trabajo de la Sra. Maite diciéndole cerca del oído "esto queda entre tú y yo". El 30 de octubre de 2021, de nuevo al producirse el cambio de turno de mañana a la tarde, al regresar la Sra. Maite del baño el Sr Celso se dirigió a ella diciéndole "no me he dado cuenta de que ibas al baño, si no te acompaño", la Sra. Maite le contestó "te saco a patadas". El 27 de octubre 2021 se encontraban en la zona de oficinas del depósito de vehículos de Sant Genís de la empresa BSM el demandante, la Sra. Maribel, el Sr Horacio (trabajador de la empresa), la Sra. Lina (trabajadora de la empresa) y el Sr Alfredo, que realiza funciones de vigilante. El Sr Celso, tras ofrecer un bombón al vigilante, colocó uno de los bombones en su boca y así se lo ofreció a la Sra. Maribel que lo rechazó, luego, tras ofrecerlo a la Sra. Lina, ésta lo cogió de la boca del demandante, mordiendo sus labios. El Sr Celso se dirigió a la Sra. Maribel al rechazar ésta el bombón diciéndole si "había perdido 8 kilos follando". Con anterioridad a dichos hechos, la Sra. Maribel había manifestado a su compañero Horacio que no la dejara sola si estaba presente el demandante en el centro de trabajo. (hechos probados 13 en relación al 11 y 12).

OCTAVO.- A partir de tal relato de hechos y tras la valoración de la prueba por el Magistrado de Instancia, que lo refleja específicamente en el contenido del fundamento de derecho cuarto, se considera acreditada la conducta que se imputa al actor. Previamente el Juzgador descarta en relación al expediente contradictorio seguido, que identifica como de obligada instrucción al ser el demandante miembro del comité de empresa, que la parte relaciona con la vulneración del derecho a la defensa y ahora también en sede de recurso a la libertado sindical, pero también en relación al desarrollo de protocolo antiacoso que existan en el mismo los defectos y/o ilegalidades que se alegan en la demanda , alegación que en parte de mantiene en sede de recurso. Expresa el Magistrado al respecto ".... que existe (en la demanda) una confusión entre la finalidad, el contenido y las consecuencias de la activación de un protocolo antiacoso en la empresa, manifestación de los sistemas de alerta o canales de denuncia que permiten a las organizaciones conocer conductas que pudieran suponer infracciones de distinta índole (penal, administrativas, laborales como en autos...) del expediente contradictorio disciplinario a instruir por la empresa en supuestos exigidos convencionalmente o, como acontece en autos, legalmente ante el carácter de representante de los trabajadores del trabajador demandante....". Y añade mediante la cita y trascripción de la STSJ de Madrid de 15 de marzo de 2019 las diferencias entre un expediente informativo o un expediente investigador que un expediente disciplinario, siendo los primero actuaciones previas a la incoación del expediente disciplinario con la finalidad de obtener la información suficiente para decidir la acción que hay que ejercitar en el caso de posibles faltas del trabajador se trata de averiguar los hechos constitutivos de una presunta conducta que implique una infracción laboral.

De nuevo en sede de recurso insiste en su confusión la recurrente, y ya lo pone de relieve la impugnante del recurso, cuando afirma primero que no se ha realizado el expediente contradictorio legalmente exigido, pasando luego a describir el desarrollo, según su propio parecer y valoración, no del curso de tal expediente, sino de los pasos dados, una vez activado, el protocolo de acoso refiriéndose a que fue citado a consulta de unos psicólogos sin saber porque y con qué motivo mientras se hallaba en situación de incapacidad temporal ocultándole que se había abierto un protocolo de acoso sexual.

Los hechos acreditados a los que hemos hecho referencia en el fundamento anterior desmienten tales alegaciones. La recurrente ingenia un relato que nada tiene que ver con los hechos acreditados conforme a la sentencia recurrida. Parte de unos hechos destinos para sostener sus alegaciones acerca de la vulneración de los derechos fundamentales que cita y, específicamente, en relación a la realización y trámite completo del expediente contradictorio incoado por el miembro del comité de empresa consta del que el demandante tuvo conocimiento y participó, presentando sus alegaciones, en el mismo. Del mismo modo consta en cuanto a protocolo de acoso existente en la empresa que se activó tras la denuncia de las dos trabajadoras, consta no solo la participación presentando sus alegaciones, aparte de ser entrevistado por dos psicólogos, sino que lo hizo plena y cabalmente informado de lo que se trataba desde el primer momento. Y ni siquiera, pese a lo que se alega por el recurrente, en el momento de realizar su entrevista con los psicólogos estaba en situación de incapacidad temporal. Ello aconteció después.

Añadiremos, coincidiendo con el criterio del magistrado de Instancia que se refiere a la previsión del artículo 24, sobre las denuncias internas, de la L.O 3/2018 de 5 de diciembre de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales en cuanto a los defectos y reproches que se hacen al protocolo de acoso en su tramitación, que el carácter confidencial de las denuncias que lo activan es prácticamente consustancial a este tipo de canales de comunicación previstos en relación a la denuncia de actuaciones de contenido de acoso sexual, o incluso de otro tipo de acoso en el seno del ámbito laboral, en el caso del demandante e impensable en el caso del denunciado que debe ser identificado precisamente para que pueda alegar lo que considere y a su derecho convenga frente a ello. La confidencialidad en cuando al denunciado se revela frente al conocimiento de terceras personas con lo que era del todo punto lógico que se realizara la entrevista al actor sin acompañantes. Si posteriormente, o antes incluso pues conocía el motivo de la entrevista, quiso del demandante comunicarlo a otras personas eso era su decisión personal, pero no altera que el desarrollo del protocolo fura reservado y confidencial. Por lo todo ello se desestima este motivo de recurso, incluyendo la relación que se hace en el mismo a la vulneración de los derechos fundamentales que se identifican cuando además ni siquiera se desprende del relato factico dato alguno que permita considerar la existencia de indicio alguno que pueda relacionarse con ello

En cuanto al segundo motivo de recurso por la vía de la censura jurídica que La infracción del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a los requisitos establecidos jurisprudencialmente para considerar acreditados hechos constitutivos de acoso sexual, y que éstos sean lo suficientemente graves como para declarar procedente el despido del actor. Partiendo del relato de hechos probados, y coincidimos de nuevo con el criterio del Juzgador, los mismos son de evidente y relevante gravedad e incardinarles tanto en las disposiciones que señala la comunicación de despido del convenio cómo y en relación al artículo 54.1 y 2 apartados d y g) del Estatuto de los Trabajadores en relación a la trasgresión de la buena fe contractual y especialmente el acoso sexual o por razón de sexo a las personas que trabajan en la empresa

La cita que la recurrente realiza de la sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2019, Recurso de suplicación 1630/2019, que no trascribiremos nuevamente y a ella nos remitimos respecto a las consideraciones y caracterización del concepto de acoso sexual, con cita a su vez de Sentencias de la sala Cuarta del Tribunal Supremo y otras de la Sala, precisamente nos lleva a considerar, como lo ha hecho el Juzgador de Instancia que la conducta imputada al trabajador y que se acredita tiene cabida en tal calificación sin duda alguna. Es una conducta que se repite y reitera en un relativo periodo corto de tiempo constituyendo una especie de modus operandi del mismo que adopta tal actitud en el centro de trabajo frente a la trabajadora Sra. Maite., actitud que es mucho más evidente y expresa de contenido sexual cuando coincide con ella a solas, pero que mantiene, aun en presencia de otros compañeros, aunque en ese caso generalizando su conducta ante otras mujeres presentes, como ocurre el día 27/10/2021, sin que conste, como pretende la recurrente que sea una actitud de broma que también dirige con sus compañeros varones. No se trata de una conducta aislada, sino recurrente y persistente en el tiempo.

Consideramos que queda justificada la decisión empresarial tomada de despedir disciplinariamente al trabajador, acreditados los hechos comunicados en la carta de despido que ya pone de manifiesto la sentencia recurrida cuya correcta tipificación también se considera en la misma conforme al encaje señalado en el artículo del Convenio Colectivo aplicable ya identificado en concordancia con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 54 en los indicados apartados que enumeran las faltas muy graves sancionables con el despido consideradas, siendo la sanción de despido aplicada una de las previstas y que puede aplicar la empresa dentro del margen del ejercicio de su poder sancionador a las infracciones-faltas muy graves.

En tales términos y desestimando como lo hacemos ambos motivos de recurso por esta vía ello conduce a la confirmación de la sentencia impugnada que entendemos que no vulnera ninguno de los señalados por la parte recurrente como preceptos infringidos.

NOVENO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación con la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.